11001031500020200505900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: JAIRO ALBERTO SANCLEMENTE NAVARRETE Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal 5 del artículo 250 del CPACA Recurso extraordinario de revisión La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto mediante apoderada judicial por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que revocó el fallo del 18 de mayo de 2016, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, como consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes administrativos y demanda El señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete prestó sus servicios a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, desde el 13 de octubre de 1975 hasta el 14 de abril de 1999, sumando un total de 23 años, 4 meses y 5 días. El último cargo que ocupó fue el de Asistente, Código del Cargo 906.000, Code 20100000, Posición 0001.

Mediante Resolución nro. 2849 del 22 de noviembre de 1999, el gerente de recursos humanos de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE E.S.P., reconoció pensión de jubilación a favor del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, con 50 años edad y el 90 % del promedio de salarios del último año de servicios, en aplicación del artículo transitorio parágrafo 3° de la convención colectiva de trabajo, 1999 – 2000, celebrada entre el sindicato de trabajadores y la entidad, el cual establecía: “ARTÍCULO TRANSITORIO DE JUBILACIÓN: EMCALI EICE ESP.

Reconocerá pensión mensual vitalicia de jubilación al personal de trabajadores oficiales que, al 15 de marzo de 1999, tenga cumplidos veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos al servicio de EMCALI EICE ESP, sin tener en cuenta la edad.” EMCALI EICE E.S.P. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, con el fin de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo, al considerar que el señor Sanclemente Navarrete no tenía derecho de pensionarse con base en la convención colectiva, porque el cargo que Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 desempeñaba era de Asistente, por lo que era un empleado público y no un trabajador oficial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 18 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que debido a la transformación que tuvo EMCALI EICE E.S.P. a empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal, a partir del 1° de enero de 1997, el señor Sanclemente Navarrete adquirió la condición de trabajador oficial y, por ello, legítimamente podía beneficiarse de la convención colectiva.

EMCALI EICE E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el argumento de que el régimen pensional aplicable al señor Sanclemente Navarrete era el previsto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aunado a ello, señaló que no podía beneficiarse de la convención colectiva, porque es un empleado público y el cargo que ocupaba no fue clasificado como trabajador oficial, por la naturaleza de las funciones desarrolladas. 2.

Sentencia recurrida en revisión El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 14 de noviembre de 2019, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 2849 del 22 de noviembre de 1999; y como consecuencia, ordenó a EMCALI EICE E.S.P. reliquidar la pensión del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, aplicando la Ley 33 de 1985, con el 75 % del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el señor Sanclemente Navarrete trabajó en EMCALI del 13 de octubre de 1973 hasta el 14 de abril de 1999. Que, en esa medida, la primera etapa de la relación laboral ostentó la calidad de empleado público, pero desde la transformación de la entidad en empresa industrial y comercial del Estado – 1° de enero de 1997 -, tuvo la condición de trabajador oficial, esta última al momento de adquirir el estatus pensional.

Precisó que, a partir del criterio funcional, que de manera excepcional permite clasificar los servidores públicos, se tiene que el manual de funciones del cargo de asistente, cargo 906, code 2010000, posición 0001, ocupado por el señor Sanclemente Navarrete, define atribuciones que no se adecuan a las de dirección, manejo y representación de EMCALI, siendo los referentes que determinan las especiales actividades que por definición deben ser desarrolladas por empleados públicos en la estructura orgánica de una empresas industrial y comercial del Estado.

Que acorde con la interpretación dada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cláusula que precisaba el reconocimiento de la pensión convencional tenía por finalidad establecer ese derecho prestacional por haberse desempeñado en la condición de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo allí indicado, y no computar periodos servidos bajo cualquier modalidad así sean en el sector oficial.

Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Señaló que, la condición de trabajador oficial del señor Sanclemente Navarrete al momento de adquirir el estatus pensional, solo la adquirió a partir del 1° de enero de 1997, y ello no le asignó el derecho a la pensión convencional, pues durante el tiempo de servicio tuvo la condición de empleado público y su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador.

Que en la medida en que la mayor parte del tiempo de servicio del señor Sanclemente Navarrete lo acumuló como empleado público, cuando EMCALI era establecimiento público y, en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida norma y, por ende, pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo de la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.

Concluyó que el reconocimiento pensional efectuado al señor Sanclemente Navarrete en el acto acusado, desconoció el régimen que le era aplicable, al otorgarle una prestación con la inclusión de una tasa de retorno superior a la permitida por la ley y de manera anticipada. Que, sin embargo, el recurrente conservaría su derecho pensional, porque para la fecha en que se profirió la sentencia, tenía cumplidos 68 años y acreditó más de 23 años de servicio, cumpliendo con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

Refirió que, en el caso concreto, además, son aplicables la regla y las subreglas de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desarrolladas por el Consejo de Estado. Que, por lo tanto, en atención a que el señor Sanclemente Navarrete cumplió 55 años de edad el 2 de mayo de 2006, la entidad demandada le reliquidaría la pensión, a partir de la ejecutoria de la sentencia, aplicando el 75 % del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, indicó que las sumas percibidas por el recurrente fueron de buena fe, por lo que no había lugar a ordenar la devolución de lo pagado en exceso. II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 1. Escrito del recurso extraordinario de revisión El señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, el 7 de diciembre de 2020, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, porque consideró que se encuentra incursa en la causal 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al ordenar la reliquidación de la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, con el 75 % del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que son dos los hechos que dan lugar a la configuración de la causal: (i) la nulidad por falta de jurisdicción, en cuanto se arrogó la Sala de Decisión, competencia atribuida por ley, de manera expresa a la jurisdicción ordinaria laboral, y Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 (ii) la nulidad por quebrantamiento del principio de congruencia que debe tener la sentencia con la causa petendi con los hechos aducidos y probados en el proceso.

Frente a la nulidad por falta de jurisdicción, indicó que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se arrogó competencias que la ley le ha atribuido expresamente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, toda vez que, en la providencia cuestionada, se propuso como premisa que el señor Sanclemente Navarrete acreditaba la condición de trabajador oficial, hecho que conllevaba a que se analizara la jurisdicción competente, acorde con lo previsto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, que le asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y Seguridad Social, al establecer que competen a esta jurisdicción “1° los conflictos que se generan directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

Que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la nulidad por falta de jurisdicción es insubsanable, toda vez que tiene su fundamento en el derecho fundamental al juez natural, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto “…que la finalidad perseguida con la garantía de que el asunto sea sometido a un juez competente, es la de evitar la arbitrariedad del Estado a través de la acción de jueces que no ofrezcan garantía y materializar el principio de igualdad, a través del deber de juzgar ante los mismos jueces, sin privilegios ni animadversiones frente al justiciable.

Así “dicho principio opera como un instrumento necesario de la rectitud en la administración de justicia…” 1. Aseguró que la sentencia acusada aceptó que el señor Sanclemente Navarrete tenía la condición de trabajador oficial desde el momento en que EMCALI transformó su naturaleza jurídica, pasando de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, “lo que per-se desestima las pretensiones de la demanda, fundadas UNICAMENTE en la afirmación de su condición de empleado público y que en virtud de tal hecho no podía beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”, como se transcribe de la demanda, y que fundamentó en algunos apartes que cita de la sentencia. Indicó que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tienen posiciones contradictorias sobre situaciones jurídicas idénticas, esto es, la jurisdicción competente para dirimir el litigio propuesto por EMCALI contra sus pensionados, una vez establecida y reconocida de manera expresa en la sentencia definitiva el carácter de trabajadores oficiales de los demandados, como es el caso del recurrente, lo cual constituye una desigualdad de trato ante la justicia. En cuanto a la incongruencia de la sentencia, señaló que, la decisión de disminuir el monto de la pensión del señor Sanclemente Navarrete obedeció a la interpretación que se le dio a la norma convencional, situación que no había sido objeto de reclamo por parte de EMCALI, pues en el acto de reconocimiento pensional se limitó a considerar que el cargo que desempeñaba el demandado, esto es el de asistente, no correspondía a la clasificación de empleo público. 1 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-537 de 2016. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Que, por lo anterior, fue sorpresivo que una vez reconocida la condición de trabajador oficial del demandado en la sentencia y que había sido negado por la misma Sala de Decisión al resolver el incidente propuesto por falta de jurisdicción, se condujera la solución del conflicto a unos hechos y razonamientos jurídicos no controvertidos dentro del proceso; máxime cuando el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado es enfático en señalar que la incongruencia de la sentencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho.

Indicó que, conforme con lo previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva del Trabajo, solo se exige que el servidor público tenga la condición de trabajador oficial, que la norma es tan amplia que, permite sumar tiempos de servicios de diferentes entidades públicas y no condiciona el beneficio a que la calidad de trabajador oficial haya persistido durante todo el tiempo objeto de acreditación. Que, en esa medida, la interpretación dada en la sentencia acusada para declarar la nulidad del acto de reconocimiento pensional es forzada, no corresponde ni al texto ni a la lógica natural de la disposición y es agresiva contra el demandado, en cuanto se adopta solo para desfavorecerlo, violentándose el principio de interpretación más favorable al trabajador, previsto en el artículo 53 de la Constitución. 2.

Trámite procesal En auto del 15 de diciembre de 2020, se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, se ordenaron las notificaciones de rigor 2, se negó la medida cautelar solicitada y, por secretaría, se requirió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que remitiera en calidad de préstamo, el expediente dentro del cual se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número: 76001-23-31-000-2010-01247-02 (2013-2017).

Mediante auto del 5 de mayo de 2022, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y se reiteró al Tribunal Administrativo del Valle la solicitud de remisión del expediente. 3. Contestación al recurso Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. guardaron silencio. 4. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto y solicitó que se declare fundado el recurso extraordinario de revisión promovido por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, por las siguientes razones: Indicó que, si bien se trata de un acto administrativo y la pensión fue reconocida por una entidad pública, en el caso concreto se analiza la situación de un trabajador oficial, cuyas controversias deben dirimirse por la Jurisdicción Ordinaria, máxime si el 2 Se ordenó notificar personalmente, a través de los diferentes canales virtuales, a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Que los argumentos de la demanda y del recurso de apelación expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, estaban encaminados a cuestionar el régimen pensional aplicable al señor Sanclemente Navarrete. Sin embargo, en la providencia se llegó a la conclusión de aplicar el régimen de transición de la Ley 100 por “otro camino argumentativo”, pues la razón del demandante fue que el pensionado no era beneficiario de la convención colectiva por su condición de empleado público y eso era contrario a la Constitución y a la ley, ya que había mantenido dicha condición aún después de la transformación de EMCALI en empresa industrial y comercial del Estado.

Que, el artículo 98 de la convención colectiva estaba dirigido a los trabajadores oficiales de EMCALI para ese año de vigencia, por ello, indica que “EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales…”, esto es, a los que prestaban sus servicios a dicha entidad, sin que de allí pudiere adicionarse un elemento de permanencia en esa condición, sino simplemente que se tuviera en ese momento en la empresa.

Que, el espíritu de la norma no es limitar el derecho, pues las normas de carácter laboral deben interpretarse de forma favorable al trabajador. Por otra parte, aseguró que, si el citado servidor público inició labores en el mes de octubre de 1973 o, incluso en 1975, cumplió los veinte años de labores exigidos (como término máximo) en 1993 o 1995, es decir, serían las convenciones vigentes en dichos años las que señalarían los requisitos para acceder al derecho, por lo cual sí existía la posibilidad de pensionar desde los 15 años de labores y hasta los 20 años de servicios variando porcentajes según el tiempo y sin atender a la edad, bien pudo haberse adquirido el status pensional en los años mencionados (haciéndose aplicable el artículo 146 de la Ley 100 de 1993).

Que, en todo caso, el pensionado se encontraba en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo especial cuando se le reconoció el derecho. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 249 del CPACA, de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. El Acuerdo 321 del 2 de diciembre de 2014, expedido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, reglamentó la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, asigna la competencia a las Salas Especiales de Decisión de los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 De acuerdo con lo anterior, a la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado le corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2.

Oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión se presentó el 7 de diciembre de 2020, es decir, en vigencia del CPACA, por lo que, es procedente revisar el término de interposición, conforme con lo previsto en el artículo 251 ejusdem, según el cual, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia 3.

Comoquiera que la sentencia que se cuestiona quedó ejecutoriada el 11 de diciembre de 2019 4 y el recurso extraordinario de revisión se radicó el 7 de diciembre de 2020, es claro que la demanda se presentó dentro del término. 3. Legitimación en la causa Respecto del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, recae el interés jurídico que se debate en el sub examine, en tanto que, fue la parte demandada vencida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche.

Por su parte, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., está legitimada, pues fue parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona. La Sala procede a pronunciarse respecto de: (i) la naturaleza y marco legal de la acción extraordinaria de revisión y, (ii) el alcance y requisitos de la causal 5 del artículo 250 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.

Naturaleza y marco legal del recurso extraordinario de revisión En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales 3 “Artículo 251.

Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 4 Según consta a folio 354 del cuaderno nro. 2 enviado en préstamo.

Respecto de la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, la Corte Constitucional lo ubica como una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material6, en el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial Número Tres 7, explicó que, en general, es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada.

Se propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas. Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario.

Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material. De ahí que, el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto.

Las causales de revisión previstas en el artículo 250 CPACA básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

No es un recurso que proceda por violación de la ley 8. 5 “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 6 Sentencia C-418 de 1994. 7 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2016, expediente con radicado número: 11001031500020130199800.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sala Especial de Decisión número 3. 8 Ibídem. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 5.

Del alcance y requisitos de la causal quinta: -“(…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. De la lectura del numeral 5 del artículo 250 del CPACA, es posible advertir que para que se configure la causal, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la providencia que es recurrida mediante el recurso extraordinario de revisión ponga fin al proceso;

(ii) que contra esta decisión no proceda el recurso de apelación y, (iii) que la nulidad alegada haya ocurrido en el momento en que se dictó la sentencia y no antes 9. Pues bien, por regla general, los motivos de nulidad que afectan la sentencia son aquellos eventos descritos en el artículo 133 del Código General del Proceso 10 – antes el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil – y por violación del artículo 29 de la Constitución Política 11, ocurre lo propio en las distintas jurisdicciones 12.

Será entonces, en los eventos en los que algunas de las circunstancias descritas en la precitada norma se configuren en el momento procesal de la expedición de la sentencia que se habilita el recurso extraordinario de revisión 13, pues recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán 9 Recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente por los mecanismos que establece el código se tendrán por subsanadas. 10 La comprensión del artículo 133 del Código General del Proceso permite advertir que las causales de nulidad tienen que ver básicamente con sucesos del siguiente orden: 1.

Que el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Que el juez proceda contra providencia ejecutoriada del superior, reviva un proceso legalmente concluido o pretermita íntegramente la respectiva instancia. 3. Que se adelante después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanude antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 11 la Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001 precisó que la nulidad originada en la sentencia no se restringe a las causales que prevé el Código General del Proceso – antes Código de Procedimiento Civil-, que, adicionalmente, puede derivar de la violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 12 La jurisdicción civil [Artículos 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.], la jurisdicción penal [Artículos 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal], la jurisdicción ordinaria laboral [Artículo 62 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral] y la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 250 y siguientes del Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo]. 13 Salvo algunos eventos en los que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, caso en el cual el interesado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad o alegar el vicio oportunamente.

De lo contrario, la causal de revisión en cuestión se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer dentro del término oportuno. Al respecto, ver sentencias del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2018-01235-00 y del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-20120-00643-00.

Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de saneada la nulidad, sin perjuicio de las nulidades insaneables que describe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2008-00294-00, identificó algunos eventos es los que se predica la existencia de la nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: “En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación[ 14]”.

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha previsto que la causal de nulidad originada en la sentencia también comprende la violación al principio de congruencia, así: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)” 15 Se resalta que la Sala Plena de esta Corporación dio un nuevo alcance a la referida causal, en lo que concierte al derecho al debido proceso.

En sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-1998-00153-0116, se refirió ampliamente al derecho a la tutela judicial efectiva o recurso judicial efectivo y consideró que el recurso de revisión y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es 14 Al respecto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 20 de octubre de 2009, dentro del expediente con radicado número: 2003-00133-00, señaló que la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se presenta solamente ante la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, Rad.

REV 2014- 00440-00. 16 En esa oportunidad, la Sala Plena estableció que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, [actualmente artículo 133 del Código General del Proceso] y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV-00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001 y entró a determinar si un fallo inhibitorio no justificado, es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva.

Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva17.

Al respecto, precisó que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, la Sala concluyó, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, por considerarla una clara denegación de justicia. Al tiempo, estableció que, en adelante, «los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos».

En ese sentido, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, estableció como subregla jurisprudencial: es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

Finalmente, se precisa que esta causal no procede para controvertir las razones del fallo ni para corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que, a juicio del recurrente, hubiera incurrido el fallador. Un entendimiento distinto equivaldría a convertir el recurso en un juicio en que se discutirían nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada18.

En los términos de la sentencia del 11 de octubre de 2005 19, “no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez”. 6.

Planteamiento del problema jurídico En los términos del recurso, a la Sala le corresponde estudiar si la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de junio de 2012, Rad. 11001-03-15-000-2012-00676-00. 18 Sentencias del 16 de agosto de 2018, expediente con radicado número: 23001-33-31-003-2007-00107-01 [47300], Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, M.P. Guillermo Sánchez Luque Consejo de Estado, que reitera la sentencia del 11 de octubre de 2005, Rad. 00794-00 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 19 Expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2003-00794-01 M.P. Ligia López Díaz, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 76001-23-31-000-2010-01247-02, está incursa en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Para lo anterior, la Sala establecerá si los argumentos planteados por la parte recurrente se enmarcan dentro de los presupuestos para alegar la causal invocada. 7. De la solución al problema jurídico planteado El señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete pidió que se dejara sin efecto la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que revocó el fallo del 18 de mayo de 2016, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, como consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, con el 75 % del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La petición del señor Sanclemente Navarrete se funda en que, la sentencia cuestionada se encuentra incursa en la causal 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque se configuró la nulidad por falta de jurisdicción, en cuanto la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se arrogó competencia atribuida por ley, de manera expresa a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, y nulidad por quebrantamiento del principio de congruencia que debe tener la sentencia con la causa petendi y con los hechos aducidos y probados en el proceso.

En cuanto a la falta de competencia, se advierte que, aunque en la sentencia no se hizo referencia a la jurisdicción competente para resolver el asunto, por esa razón no se vicia de nulidad la decisión adoptada. Más aún, si se tiene en cuenta que el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete propuso incidente de nulidad por falta de jurisdicción, el cual se resolvió de forma negativa, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en proveído del 26 de agosto de 2013.

Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene la competencia para conocer los conflictos que versen sobre actos administrativos expedidos por entidades públicas. (…) Lo anterior lleva a concluir que el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete quien ocupó el cargo – Asistente adscrito al Despacho de la Gerencia de EMCALI E.I.C.E. (fl. 71) desempeñaba actividades de dirección y confianza, pues actuaba con funciones jerárquicas a las del trabajador normal, por lo que al tenor de dicha disposición ostentaba el carácter de empleado público.

En este entendido, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo quien tiene la competencia para conocer del asunto que se debate en el sub lite, toda vez que el conflicto versa sobre un acto administrativo, que es objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual fue expedido por una entidad pública del orden territorial.” De lo anterior, se evidencia que el ad quem resolvió la solicitud de nulidad por falta de jurisdicción y concluyó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por EMCALI tiene como finalidad que se dejen sin efecto actos Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 administrativos proferidos por dicha entidad, en consecuencia, la jurisdicción y competencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, estaría reafirmada.

En este punto, conviene destacar que el Consejo Superior de la Judicatura al resolver conflictos de jurisdicción, donde se discuten asuntos similares al cuestionado, indicó: “Debe precisarse que existe un precedente en materia de la competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en acción de lesividad contra actos administrativos que reconocen pensiones, en el cual se ha sostenido lo siguiente: “…la competente para conocer de la diligencia referenciada es la Jurisdicción Contencioso Administrativa en tanto que la acción de lesividad posee las siguientes características especiales: 1.

Hace parte de una habilitación especial y legal. 2. Refiere solo para sujetos determinados como son las autoridades administrativas. 3. Se trata de impugnar actos administrativos, independientemente que sean creadores o no de situaciones particulares. 4. No existe en el Código Procesal del Trabajo, una habilitación de tal envergadura para un empleador…” 20” 21 En igual sentido, la Corte Constitucional al dirimir conflictos de jurisdicción, ha referido que, la competencia para conocer demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que interpone la administración en contra de un acto propio relativo a la seguridad social es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: “Regla de decisión. De la jurisprudencia transcrita, particularmente, del Auto 316 de 2021, la Sala Plena extrae la siguiente regla de decisión para el presente caso: los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios, incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.

Los jueces laborales carecen de competencia para conocer este tipo de demandas.” 22 En esa medida, se advierte que la decisión de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado fue acertada al determinar que la Jurisdicción que conoce del asunto es la Contencioso Administrativa, toda vez que se trataba de resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, que EMCALI promovió contra sus propios actos administrativos, argumentos que para la Sala son razonables y no merecen reparo.

Por otra parte, en lo referente a la incongruencia de la sentencia, la Sala advierte que no cumple el presupuesto de procedibilidad de la causal invocada, toda vez que la pretensión de la parte recurrente es reabrir el debate que ya se dio ante el juez natural de la causa, como si el recurso extraordinario de revisión constituyera una tercera instancia, por lo siguiente: 20 Providencia de 18 de agosto de 2017 M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

Expediente 110010102000201602588. Ver en el mismo sentido Providencia de 12 de febrero de 2018. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. Expediente 110010102000201703283 / Providencia de 18 de agosto de 2017. M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. Expediente 110010102000201700447 21 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA.

Providencia del 20 de febrero de 2020, exp. nro. 110010102000202000200 00, M.P. Dr. Alejandro Meza Cardales. 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 385 del 15 de julio de 2021, M.P. Dra. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 En el caso que se analiza, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, fijó como problema jurídico que, “(…) la Sala deberá determinar, si fue irregular el reconocimiento de la pensión del demandado efectuado con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI, considerando si su presunta condición de empleado público y beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, suponen la aplicación de la Ley 33 de 1985”.

Para resolver el problema jurídico, hizo referencia a la naturaleza jurídica de EMCALI y su transformación, posteriormente se pronunció sobre la vinculación del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete y concluyó que: 34. Está probado y no es discutido, que Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, prestó sus servicios a EMCALI del 13 de octubre de 1973 hasta el 14 de abril de 1999, es decir, cuando la entidad era un establecimiento público del orden municipal, siéndole predicable la condición de empleado público y, en el tramo final, cuando se y transformó en empresa industrial y comercial del estado, la de trabajador oficial.

El último cargo desempeñado fue Asistente, Código de Cargo 906.000, Code 20100000, Posición 0001. 35. Para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, el demandado había laborado por más de 3 años al servicio de EMCALI, y no tenía 50 años de edad, requisito éste que es objeto de debate en el recurso de alzada, bajo el argumento de no haberse efectuado el reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años de edad, así como también, la tasa de reemplazo que debió haberse liquidado sobre el 75% y no sobre el 90% como efectivamente se ordenó en el acto cuestionado.

(…) 50. Por lo anterior, la condición de trabajador oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1° de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso se discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleado público, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador. 51.

En tal contexto, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio de la parte accionada lo acumuló como empleado público cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial, contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a dicha entidad el 13 de octubre de 1975; circunstancia que lo hacia beneficiario del régimen de transición de tal normativa, y por ende pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo de la norma anterior, esto es la Ley 33 de 1985. 52.

Así las cosas, la Convención Colectiva de EMCALI del 9 de marzo de 1999 no resultaba aplicable a la parte demandada, pues, el hecho de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 siendo empleado público aún, definió que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión que consolidaría al cumplir 55 años de edad y acumular 20 de servicio.

(…) 55. Por ello, el demandado conservará su derecho pensional porque en la actualidad tiene cumplidos 68 años y acredita más de 23 de servicio, cumpliendo con los requisitos de su normativa, esto es la Ley 33 de 1985. 62. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 15 “edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 63.

Debido a lo anterior, y considerando que el demandado cumplió los 55 años el 2 de mayo de 2006; la entidad demandante le reliquidará a partir de la ejecutoria de esta sentencia la pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma.” Luego, la Sección Segunda, Subsección B determinó con claridad la razón por la cual al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete no le era aplicable la convención colectiva de EMCALI y, en consecuencia, su pensión debía reliquidarse acorde con la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, la decisión es congruente, toda vez que se tuvieron en cuenta los argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación presentado por EMCALI contra la sentencia del 18 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Además, es razonable que el ad quem se ocupara de determinar cuál era el régimen pensional aplicable al señor Sanclemente Navarrete, sin que eso desconociera la congruencia de la sentencia, como lo sugiere el recurrente.

Recuérdese que el recurso extraordinario de revisión no está dado para insistir en argumentos que fueron analizados y despachados desfavorablemente por los jueces de instancia. Tal y como se indicó en párrafos anteriores el recurso de revisión es de naturaleza extraordinaria, por lo tanto, no es el mecanismo idóneo para solicitar que se pronuncien sobre argumentos expuestos en el recurso de apelación, pues para ello está prevista la solicitud de aclaración y/o adición de una providencia. En todo caso, la Sala Especial advierte que los puntos objeto de apelación fueron resueltos, pues el problema se centraba en determinar si en atención a la naturaleza de la vinculación laboral del señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, resultaba acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre EMCALI y el sindicato de sus trabajadores o, si le era aplicable la Ley 33 de 1985.

Luego, de ninguna manera las afirmaciones en que el recurrente basó el recurso extraordinario de revisión pueden ser entendidas como verdaderos argumentos que se enmarquen dentro de los requisitos de la causal invocada, pues, como se vio, no cumple con alguno de los presupuestos fácticos que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado para la procedencia del mismo.

En suma, los cargos no prosperan y, en consecuencia, se impone declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 Condena en costas Lo primero que debe señalarse es que el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, fue modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, para prever que “Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.

Sin embargo, el numeral cuarto del artículo 86 de la referida Ley 2080 de 2021, al referirse sobre su vigencia, precisó “en estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” Teniendo en cuenta que, en el caso concreto, el recurso extraordinario de revisión se encontraba en curso para la fecha en que entró en vigencia la Ley 2080 de 2021, no sería aplicable la modificación que introdujo al artículo 255 de la Ley 1437 de 2011.

En esa medida, de conformidad con lo previsto en los artículos 18823 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 numeral 824 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte recurrente, pues no se encuentran probadas en el proceso25. En cuanto al componente de agencias en derecho, debe indicarse que, pese a que el recurso se declarará infundado, la parte pasiva del recurso no se pronunció con el fin de oponerse, ejercer su derecho de defensa o realizar solicitudes probatorias En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Quinta Especial de Decisión, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 760012331000201001247 02, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 23 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 24 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 25 Al respecto, ver sentencia C- 157 del 21 de marzo de 2013, Corte Constitucional. Radicado: 11001 03 15 000 2020 05059 00 Demandante: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver al despacho de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente) NICOLÁS YEPES CORRALES