Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 66001-23-31-000-2010-00059-01 (48580) Demandantes: Luz Marina Sánchez Flórez y otros Demandados: Instituto de Seguros Sociales y otros Medio de control: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto porque, aunque comparto la decisión mayoritaria de revocar la condena impuesta a las entidades demandadas porque no se probó que la muerte de la paciente era atribuible a las acciones u omisiones del personal médico ni a una infección nosocomial, no estoy de acuerdo con las consideraciones que se realizan sobre la noción de daño antijurídico y su relación con el consentimiento informado.

En la sentencia se afirma que “el análisis del consentimiento informado debe hacerse para determinar si el daño cuya indemnización se reclama es antijurídico” y que “se considera que es jurídico o que tiene la obligación de soportarlo, cuando es general y no es grave”. Además, se sostiene que si un paciente expresa su consentimiento para realizarse una intervención quirúrgica se puede considerar que “aceptó asumir, sin reclamar indemnización, los daños que pueda sufrir si el riesgo que comporta el tratamiento o la intervención se materializa”.

Considero que estas afirmaciones replican una errada asimilación de daño antijurídico y daño especial con las consecuencias que ello conlleva, como lo advertí en la aclaración de voto a la Sentencia de 7 de septiembre de 20231 y que no es posible limitar la reparación de una víctima por un daño derivado de una intervención quirúrgica cuando exista de por medio un consentimiento informado, pues se requieren analizar las particularidades de cada caso.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1“La afectación patrimonial de las víctimas no tiene que ser anormal y especial para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado, ello solo ocurre cuando se está en uno de los regímenes de responsabilidad, el daño especial, aquel que coincide con la ruptura de la igualdad antes las cargas públicas.

Lo contrario sería una exigencia inconstitucional y regresiva de los derechos de las víctimas”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, exp. 53081, aclaración de voto Alberto Montaña Plata.