1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución adicional para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Año 2021. Artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1:

PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. […].

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) expidió la liquidación adicional 20220000087536 del 3 de agosto de 2022, por medio de la cual determinó la contribución adicional regulada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P., por el año 2021.

La sociedad interpuso los recursos de reposición y de apelación contra las anteriores decisiones. La SSPD resolvió el recurso de reposición mediante la resolución 20225301026295 del 1 de noviembre de 2022, confirmando la liquidación adicional; y omitió resolver el recurso de apelación.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: 1 Samai del tribunal, índice 28, página 25. 2 Samai del tribunal, índice 2, pdf de la demanda y anexos, páginas 4 a 5.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código Único de Liquidación No. 20220000087536 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 liquidó y ordenó a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP$3.758.603.000 por concepto de Contribución Adicional correspondiente a la vigencia 2021. • Resolución No. SSPD-20225301026295 del 1 de noviembre de 2022 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., confirmando el contenido de la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código Único de Liquidación No. 20220000087536. • Acto ficto derivado del silencio administrativo negativo originado por la ausencia [de] decisión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del recurso de apelación presentado el 24 de agosto de 2022, conforme el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., no está obligada a pagar la contribución adicional correspondiente al año 2021 de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, determinada con ocasión a la Liquidación Oficial SSPD No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y confirmada mediante la Resolución No. SSPD- 20225301026295 del 1 de noviembre de 2022.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 4, 6, 29, 95 (numeral 9), 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Política; 3, 43, 91 y 137 de la Ley 1437 de 2011; y 683 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se resume así: Inicialmente, expuso que procede la demanda en contra del acto ficto o presunto que negó el recurso de apelación, porque transcurrieron más de dos meses desde su interposición, sin que la SSPD le notificara su decisión, conforme el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia3.

Además, indicó que la demanda contra los actos producto del silencio administrativo puede ejercerse en cualquier momento, de acuerdo con el artículo 164 ibidem4. Alegó la infracción de los principios de legalidad y de certeza tributaria5. Para esto, explicó que el artículo 338 de la Constitución Política establece que las contribuciones especiales únicamente tienen la finalidad de cubrir los costos en los que incurren las entidades al prestar sus servicios.

Por ello, la contribución adicional desconoció los principios referidos, pues a través de ella se pretendió financiar el Fondo Empresarial de la SSPD y, por esa vía, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tomadas en posesión. Afirmó que, por este motivo, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad6 del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pues no guardaba relación con la porción de gastos públicos de la que se benefician sus usuarios7.

En cuanto al principio de certeza tributaria, destacó que fue tomada la misma base gravable que se previó para la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo que dio lugar a una indeterminación insuperable de los elementos del 3 Citó las sentencias del Consejo de Estado del 30 de abril de 2014, exp. 19553; del 21 de junio de 2018, rad. 68001-23- 33-000-2016-01012-01; y del 21 de febrero de 2019, rad. 25000-23-41-000-2017-00285-01 4 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de octubre de 2016, rad. 25000-23-37-000-2015-01350- 01. 5 Citó la sentencia C-891 de 2012 de la Corte Constitucional. 6 Citó las sentencias C-464 de 2020;

C-484 de 2020; y C-147 de 2021. 7 Citó las sentencias C-152 de 1997; C-228 de 2009; C-307 de 2009; C-420 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tributo8.

Añadió que la existencia de dos tributos que recaen sobre el mismo hecho gravable, atenta contra los principios de equidad y justicia en materia tributaria. Adujo que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 con efectos inmediatos y hacia el futuro. Además, señaló que la liquidación oficial no está en firme porque fueron ejercidos los recursos en su contra y se presentó la demanda de la referencia. En consecuencia, aseguró que no está consolidada su situación jurídica9, por lo que procede reconocer los efectos de las sentencias de inexequibilidad referidas.

Señaló que fueron violados los principios de no confiscatoriedad y de justicia, ya que el tributo impuesto no consulta la capacidad contributiva del demandante, desconoce el principio de justicia, no se determinó una base gravable clara e impone una carga injusta, que consiste en financiar el Fondo Empresarial sin obtener un beneficio por la contribuyente.

Propuso inaplicar el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución). Destacó que la sentencia C- 464 de 2020 declaró la inexequibilidad dicha disposición, pero a partir del 1 de enero de 2023. Empero, la sentencia C-147 de 2021 expulsó esa norma del ordenamiento jurídico con efectos inmediatos, por violar del artículo 338 de la Constitución, de modo que es claro que procede la inaplicación vía excepción por la vigencia 2021.

Aseguró que hubo una falsa motivación, pues el fundamento para su expedición se encuentra en disposiciones excluidas del ordenamiento jurídico. Destacó que el artículo 243 de la Constitución proscribe reproducir el contenido material de los actos jurídicos declarados inexequibles. Consideró que los actos fueron expedidos con falta de motivación y violación del debido proceso, pues no expusieron los motivos por los que la entidad requería más ingresos ni explicó en detalle su presupuesto de gastos.

En su lugar, la SSPD se limitó a relacionar por medio de cuadros los ingresos por actividades ordinarias, los gastos totales, las exclusiones, la base gravable y el valor total a pagar, pero no se fundamentó cada uno de los elementos que llevaron a liquidar la obligación. Además, aseguró que la SSPD perdió la competencia temporal porque resolvió la reposición luego de finalizado el plazo legal de 2 meses para hacerlo, dado que su decisión fue notificada el 2 de noviembre de 2022 y el recurso fue interpuesto el 24 de agosto del mismo año. Además, destacó que la entidad perderá la competencia para decidir el recurso de apelación con la admisión de la demanda.

Oposición de la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones, señalando que la controversia gira en torno a determinar si esa entidad estaba obligada a aplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, mientras estuvieron vigentes las normas, pues los cargos de la demanda se dirigen a demostrar la inconstitucionalidad de la misma.

Aseguró que la interpretación sobre la causación de las contribuciones de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fue objeto de discusión, la cual fue 8 Citó las sentencias C-1063 de 2003; C-449 de 2015; y C-622 de 2015 de la Corte Constitucional. 9 Citó las sentencias del Consejo de Estado, del 05 de julio de 2018, exp. 21862; del 29 de junio de 2017, exp. 21273; del 18 de febrero de 2016, exp. 20796; del 23 de julio de 1009, exp. 16404; del 04 de noviembre de 2021; y del 30 de septiembre de 2021 (no identificó los consejeros ponentes).

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co zanjada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-464 y C-484 de 2020 y C- 147 de 2021. De modo que, precisó que el primer fallo referido declaró la inexequibilidad de los artículos 18 y 314, pero difirió sus efectos hasta el 1 de enero de 2023; luego, la sentencia C-484 solo declaró la inconstitucionalidad del artículo 18, pero salvaguardó las situaciones jurídicas consolidada; y, finalmente, la sentencia C-147 de 2021 expulsó al artículo 314 del ordenamiento jurídico, pero aclaró que procedía el cobro de las contribuciones adicionales ya causadas para el 1 de enero de ese año, esto es, antes de la notificación de ese fallo.

Por lo anterior, consideró que en este caso es posible adelantar el cobro del tributo, lo cual calificó de situación jurídica consolidada. Planteó las excepciones de mérito que denominó «legalidad de los actos administrativos demandados» y «existencia de situaciones jurídicas consolidadas»10, y solicitó condenar en costas procesales a la demandante.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas, por lo siguiente: Explicó que no operó la caducidad, pues no fue discutida la configuración del silencio administrativo negativo por la omisión en resolver el recurso de apelación, lo que permite presentar la demanda en cualquier momento (literal d del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011).

Luego, analizó los elementos del tributo y los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional. Explicó el alcance y estructura de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, las modificaciones del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y la creación de la contribución adicional por medio del artículo 314 ibidem.

Sobre este último tributo, precisó que tenía como destino financiar el Fondo Empresarial de la SSPD y, por expresa remisión normativa, la base gravable era la misma que la prevista en el artículo 85 citado. Señaló que la demandante tenía la calidad de sujeto pasivo de la contribución especial, dada su actividad económica de generación y comercialización de energía eléctrica.

Luego, a partir de la resolución 20211000566545 del 8 de octubre de 2021 y de los actos acusados, el tribunal explicó que la base gravable se amplió por un faltante presupuestal y destacó la información usada por la SSPD para liquidar la obligación. Aseguró que la sentencia C-464 de 2020 encontró que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 debía ser expulsada del ordenamiento, en tanto había resultado violatoria del principio de unidad de materia; sin embargo, dado un cambio jurisprudencial sobre el criterio aplicable a los planes nacionales de desarrollo, era necesario modular los efectos de la decisión a partir del 1 de enero de 2023.

Posteriormente, la sentencia C-484 de 2020 se estuvo a lo resuelto en la anterior decisión. A continuación, la sentencia C-147 de 2021 determinó que el artículo 314 referido violó los límites a las contribuciones especiales del artículo 338 constitucional, por lo que declaró su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, pero salvaguardó las contribuciones causadas en fecha previa a la notificación de la decisión. 10 La demandante se pronunció frente a estas excepciones reiterando sus argumentos de la demanda alusivos a la falta de competencia de la sspd, la no configuración de una situación jurídica consolidada y la declaratoria de inexequibilidad de la norma que sirvió de fundamento jurídico para expedir los actos demandados.

Samai del Tribunal, índice 21. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de la jurisprudencia, manifestó que la sentencia del 24 de agosto de 202311 determinó que los efectos de la sentencia C-147 se surtieron con posterioridad a la causación del tributo por el 2021 (el 1 de enero); y que la sentencia del 18 de abril de 202412 ratificó la legalidad de la resolución 20211000566545 de 2021, que sirvió de fundamento para liquidar la contribución en el año objeto de discusión. Por ello, aseguró que no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 314 ibidem, y destacó que es un tributo de periodo, respecto del cual se presentó una situación jurídica consolidada con relación a la causación del tributo, aunque no frente a los actos demandados13.

En suma, aseguró que los cargos de violación a los principios de legalidad, certeza, justicia, no confiscatoriedad y justicia, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad del artículo 314 ibidem, pero no la legalidad de los actos, de modo que son reparos que escapan al ámbito del medio de control de simple nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Sobre la falta de motivación, indicó que, siguiendo la jurisprudencia14, esta causal de nulidad no se configura cuando los actos describen, aún de manera sumaria, los argumentos que dieron lugar a la decisión y atienden los requisitos de los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario. Con base en lo anterior, revisó el contenido de los actos demandados y encontró que estos cumplieron con la carga de exponer las razones que dieron lugar a la liquidación de la contribución, así como los motivos por los cuales no se accedió a la interpretación de la demandante sobre la inaplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Sostuvo que los elementos de la base gravable y la tarifa se explicaron de manera suficiente. Finalmente, indicó que el cargo de doble imposición ya fue resuelto por la sentencia C-147 de 2021, la cual tiene efectos de cosa juzgada. No encontró probado el cargo de falta de competencia temporal, pues al configurarse el silencio administrativo negativo, la demandante quedó habilitada para demandar en cualquier tiempo; y la administración no perdió la facultad de expedir los actos acusados, pues el término para resolver la apelación no es de naturaleza preclusiva, sino perentoria.

Finalmente, no impuso condena en costas al no encontrarlas probadas15. Recurso de apelación La demandante sustentó su impugnación en que procede la excepción de inconstitucionalidad, pues no es posible aplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 para liquidar el tributo por el 2021, en tanto se trata de disposiciones que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico y el artículo 243 de la Constitución Política prohíbe reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible.

Destacó que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas que 11 Exp. 25961. 12 Exp. 26656. 13 Citó la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Citó las sentencias del 22 de abril de 2021, exp. 23824, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 5 de noviembre de 2020, exp. 22261, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 5 de marzo de 2020, exp. 21321, M.P. Milton Chaves García y del 30 de mayo de 2019, exp. 23063, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Citó las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 06 de julio de 2016, rad. 25000-23-37-000-2012- 00174-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 30 de agosto de 2016, exp. 20508, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentaron la liquidación adicional es suficiente para declarar su nulidad, para impedir su reproducción. Empero, de considerarse lo contrario, aún es procedente la inaplicación por inconstitucional, porque, si bien la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 a partir del 1 de enero de 2023, la sentencia C-147 de 2021 lo hizo con efectos inmediatos, por lo que no tiene sentido jurídico seguir adelante con el cobro del tributo.

Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el tribunal, en el caso debatido no se configuró una situación jurídica consolidada, pues la liquidación adicional fue objeto de discusión, sin que se haya producido una decisión definitiva16. Manifestó que el a quo confundió la causación, la exigibilidad y la situación jurídica consolidada. Sobre el primer concepto, afirmó que está relacionado con el hecho generador y se presenta con el nacimiento de la obligación17.

Así, del contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 1955 de 2019, se extrae que la causación de la contribución es anual, y su exigibilidad ocurre cuando las liquidaciones estén en firme. Entonces, aunque la contribución se causó el primero de enero de 2021, no adquirió firmeza, pues el acto inicial fue discutido, por lo que no se ha consolidado una situación jurídica al respecto18.

Sostuvo que fueron violados los principios de legalidad y certeza tributaria, pues el propósito de la contribución adicional aportar al Fondo Empresarial de la SSPD, para financiar a las empresas de servicios públicos domiciliarios tomadas en posesión, no para cubrir los costos en que incurre la demandada en la prestación de sus servicios, conforme lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política.

En el mismo sentido aseguró que se desconocieron los principios de justicia, equidad, eficiencia, progresividad y no confiscatoriedad. Reiteró los cargos de falta de motivación19, pues la liquidación adicional no expone de manera detallada la conformación de la base gravable, las cuentas contables o algún otro factor que determine con certeza las razones del cobro.

Por el contrario, se limita a exponer un cuadro que alude a la base del tributo y la tarifa aplicada, para indicar el monto total a pagar. Solicitó aplicar, en calidad de precedente, el fallo del 2 de mayo de 202420 de esta sección y las sentencias del 19 de septiembre de 202421, y del 18 de abril de 202422 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las cuales se resolvieron situaciones similares. 16 Citó, como precedente, a la sentencia del 2 de mayo de 2024, exp. 28345 17 Citó la sentencia del Consejo de Estado del 20 de septiembre de 2018, exp. 23401. 18 Al respecto hizo la siguiente cita jurisprudencial: «Consejo de Estado.

Sentencia del 19 de marzo de 1999 (C.P. Daniel Manrique Guzmán). Sentencias 41001-23-31-000-2005-0146501(22109) del veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), 08001-23-31-000-2010-00223-01 (20432) del veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), 68001-23-33-000-2016-01027-01(24996) del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), 5400123-33-000-2012- 00082-01(21189) del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018), 68001-23-31-000-2010-00689-01(21616) del tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), 11001-03-15-000-2013-02852-00(AC) del (31) de julio de dos mil catorce (2014), 76001-23-31-000-2002-00452-01(16404) del 23 de julio de 2009, 25000-23-27-000-2002-00616-01 (15443) del siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008), 05001-23-31-000-2001-03477-01(16284) del 8 de noviembre de 2007, 76001- 23-31-000-2001-0571101(15415) del veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), 76001-23-31-000-2001-04379- 01(15270) del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), 0800 1233 1000 2001 02351 01 / 14979 del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), 11001-03-27-000-2001-0243-01(12248) del 5 de mayo de 2003, 25000-23-27- 000-2000-01156-01(13336) del 13 de marzo de 2003». 19 Citó la sentencia del 26 de junio de 1997, exp. 13753. 20 Exp. 28345. 21 Rad. 11001-33-37-041-2022-00112-01. 22 Rad. 25000-23-37-000-2021-00448-00.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición a la apelación La demandada no se pronunció. Intervención del ministerio público El agente del ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico La demandante, en el concepto de la violación, entre otros argumentos, alegó i) la violación de los principios de legalidad y de certeza, porque la base gravable de la contribución adicional es la misma de la contribución especial, lo que da lugar a una indeterminación de los elementos del tributo y una doble imposición; ii) la falta de motivación, pues la demandada no expuso la necesidad de mayores ingresos ni explicó su presupuesto de gastos, para justificar el cobro del tributo; y iii) la falta de competencia temporal, dado que no fue resuelto el recurso de apelación y el recurso de reposición fue decidido luego de que finalizara el plazo legal para hacerlo.

Estos cargos de nulidad fueron negados por el tribunal en la sentencia impugnada, pese a lo cual, la demandante no formuló ningún reparo en su recurso de apelación. En consecuencia, la Sección se abstendrá de estudiar estos argumentos, en aplicación del principio de congruencia, regulado en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de la liquidación adicional 20220000087536 del 3 de agosto de 2022, proferida por la SSPD, para determinar la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Termobarranquilla S.A. E.S.P., por el año 2021; de la resolución 20225301026295 del 1 de noviembre de 2022, que resolvió el recurso de reposición; y del acto ficto o presunto, originado en el silencio administrativo negativo por no haber resuelto el recurso de apelación dentro del plazo fijado en la ley.

Análisis del caso concreto 1. Efectos de la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 La Sección resolverá conjuntamente los cargos de la apelación relacionados con la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, la inexistencia de una situación jurídica consolidada y la violación de los principios constitucionales, por estar íntimamente relacionadas entre sí. En estos cargos, la demandante sostuvo que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 debe ser inaplicado, debido a que fue declarado inconstitucional por la sentencia C- 147 de 2021, pues de lo contrario se permitiría la reproducción material de una norma inexequible (artículo 243 de la Constitución).

Además, señaló que no existe una situación jurídica consolidada, porque la sociedad discutió la liquidación adicional en sede administrativa y judicial, y porque no se debe confundir la causación del tributo con su exigibilidad. Finalmente, insistió en que la contribución adicional desconoce el artículo 338 de la Constitución, pues su finalidad no se limita a cubrir los costos del servicio prestado por el Estado, sino que el recaudo está Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinado al Fondo Empresarial, que a su vez financia las empresas de servicios públicos domiciliarios tomadas en posesión, violando los principios de legalidad, certeza, no confiscatoriedad y justicia tributaria.

Para decidir lo anterior, la Sección reitera en lo pertinente lo expresado en la sentencia del 18 de abril de 202423, que negó la simple nulidad de la resolución 20211000566545 del 8 de agosto de 2021, en la que la SSPD reguló la liquidación de la contribución adicional para ese mismo año. En dicha providencia, la sala puso de presente que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 creó la contribución adicional a partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022.

Luego, la sentencia C-464 de 2020 declaró su inconstitucionalidad con efectos diferidos hasta el 1 de enero de 2023. Esta decisión se fundamentó en un cambio jurisprudencial, dado que la Corte Constitucional determinó que, a partir de esa sentencia, la modificación del régimen de servicios públicos domiciliarios, y especialmente tratándose de una norma tributaria, exige una motivación clara y suficiente en el documento de bases del Plan Nacional de Desarrollo, que permita entender el carácter imperativo o indispensable en su adopción. De otro lado, el artículo 314 de la Ley 1955 fue declarado inexequible, esta vez con efectos inmediatos y hacia el futuro, por la sentencia C-147 del 20 de mayo de 2021.

En esta ocasión, la decisión se fundamentó en que la contribución adicional desconocía la prohibición a la doble tributación, porque tenía la misma base gravable y el mismo hecho generador que la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, e infringía la finalidad prevista por el artículo 338 de la Constitución, dado que lo recaudado estaba destinado al Fondo Empresarial, lo que no tenía relación con el servicio público prestado por la SSPD.

No obstante, la sentencia reiterada explicó que «la Corte consideró que los vicios de constitucionalidad advertidos no justificaban retrotraer los efectos de su decisión, de tal manera que se vieran afectadas las contribuciones ya causadas hasta el momento de la adopción de la sentencia, incluyendo la contribución adicional correspondiente al año 2021, que es objeto de reglamentación en la resolución demandada».

En efecto, esta regla fue expresamente fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 2021, pues en su consideración 76 expuso lo siguiente: 76. La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago [subraya la Sección]. Por lo anterior, la sentencia del 18 de abril de 2024 de esta sección concluyó que, «aunque la resolución demandada fue expedida con posterioridad a la sentencia C-147 de 2021, la administración podía adelantar el cobro de la contribución adicional del año 2021, cuya base de liquidación se determina con base en hechos[,] costos y gastos correspondientes al año 2020, año para el cual era aplicable el artículo 341 [error, es 314] de la Ley 1955 de 2019 por disposición de la misma Corte Constitucional, y por lo tanto, era plenamente competente para expedir los actos necesarios para ello». 23 Exp. 26656, M.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la sentencia C-147 de 2021 expresamente señaló, en la consideración 61, que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fijó la causación del tributo el «1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma».

Así las cosas, conforme la jurisprudencia constitucional y de esta corporación, es procedente que la SSPD adelante el cobro de la contribución adicional por el año 2021, como ocurrió en este caso, pese a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas en que se fundamentaba, dados los efectos expresamente determinados por la Corte Constitucional.

Además, el hecho de que la demandante haya discutido la liquidación adicional en sede administrativa y judicial no impide el cobro del tributo, aunque no haya una situación jurídica consolidada, pues la Corte Constitucional salvaguardó expresamente la posibilidad de recaudarlo en virtud de los principios de seguridad jurídica, buena fe y presunción de constitucionalidad, según lo expuso la consideración 76 de la sentencia C-147 de 2020, antes transcrita.

Con base en lo expuesto, es improcedente inaplicar el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por el año 2021, no se desconoció la noción de situación jurídica consolidada y no fueron infringidos los derechos constitucionales invocados por la apelante. Finalmente, la sala precisa que la sentencia del 2 de mayo de 2024, invocada por la apelante, no constituye un precedente porque no tiene identidad fáctica ni jurídica.

En efecto, en esa ocasión, la sala inaplicó por inconstitucional el artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020 de la SSPD, que fijó la base gravable de la contribución especial del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y anuló los actos de determinación con relación al año 2020. De esta forma, se evidencia que versó sobre un tributo y un periodo diferente, pues en este proceso se analiza la posibilidad de recaudar la contribución adicional del artículo 314 ibidem, por el 2021. 2.

Falta motivación La apelante alegó que el a quo no valoró adecuadamente los actos acusados, pues estos no exponen de manera detallada la conformación de la base gravable, las cuentas contables o algún otro factor que determine con certeza las razones del cobro. Por el contrario, se limita a exponer un cuadro que alude a la base del tributo y la tarifa aplicada, para indicar el monto total a pagar.

Sobre el particular, esta sección24 señaló que la causa o motivo es el elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la Administración realiza de los hechos y fundamentos de derecho que inducen a su expedición. De esta forma, «Se presenta la falta de motivación cuando la Administración prescinde de la motivación que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de estos, impidiendo al particular ejercer su derecho de defensa y contradicción».

Precisado lo anterior, la Sección observa que la liquidación adicional acusada25 expuso las disposiciones que sirvieron de fundamento para el cálculo del tributo. En concreto, referenció el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el artículo 8 (numeral 5) 24 Sentencia del 11 de marzo de 2021, exp.23976, reiterada en las sentencias del 12 de mayo de 2022, exp.26008, y del 8 de febrero de 2024, exp. 28027, M. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 Samai del tribunal, índice 2, PDF de la demanda y anexos, página 71.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Decreto 1369 de 2020 y la resolución 20211000355215 del 29 de julio de 2021, que fijó la tarifa, base gravable y procedimiento de liquidación y recaudo del tributo.

Luego, explicó que las apropiaciones presupuestales para la vigencia 2021 se establecieron mediante la Ley 2063 del 2020, el Decreto de liquidación del presupuesto 1805 de 2020 y la resolución 20211000013125 del 29 de marzo de 2021. Además, indicó que al aplicar la tarifa del 1% sobre la información financiera certificada al sistema único de información (sui), que se toma como base gravable, se presentó un faltante presupuestal; por lo tanto, indicó que era necesario ampliar la base del tributo, en los términos del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Así, para el servicio de energía, que es la actividad ejercida por la demandante, precisó que se tendría en cuenta los siguientes conceptos: compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, ACPM y Fuel y Oil. Solo después de esto, la SSPD realizó el cálculo de la liquidación adicional a cargo de la demandante, para lo cual reiteró que tomó los valores de los estados financieros certificados en el sui por 2020, para lo cual únicamente adicionó los conceptos de gas combustible y compras en bolsa y/o corto plazo.26 Por su parte, la resolución que decidió el recurso de reposición no expuso de nuevo estos datos, pues se limitó a decidir los cargos propuestos por la recurrente, relacionados la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 201927.

De lo anterior, la sala concluye que la SSPD explicó de manera completa y clara los motivos en que sustentó su liquidación del tributo, por lo que no incurrió en falta de motivación del acto administrativo. Por último, la sala advierte que las sentencias del 19 de septiembre de 202428 y del 18 de abril del mismo año29, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocadas por la apelante, no constituyen un precedente vinculante para el Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

Costas No habrá pronunciamiento frente a la primera instancia, dado que no se apeló la decisión del tribunal de no imponerla. En cuanto a esta instancia, y según el criterio mayoritario de la Sección contenido en la sentencia del 23 de septiembre de 202530, como se confirmó la sentencia dictada por el a quo, es procedente condenar a la apelante, por concepto de agencias en derecho, que para el efecto se tasan en un (1) SMMLV.

Por tanto, se ordenará al tribunal tramitar el respectivo incidente de liquidación, conforme a las reglas consagradas en el artículo 366 del Código General del Proceso. En cuanto a las expensas y gastos del proceso, atendiendo a ese mismo criterio, no procede la condena, pues en el expediente no se verifica su causación en sede de apelación, según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 26 Ibidem, página 72. 27 Ibidem, páginas 92 y siguientes. 28 Exp. 11001-33-37-041-2022-00112-01. 29 Exp. 25000-23-37-000-2021-00448-00. 30 Exp. 28292, M.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 25000-23-37-000-2023-00089-01 (29703) Demandante: Termobarranquilla S.A. E.S.P. TEBSA S.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 26 de septiembre de 2024. 2. Condenar en costas en segunda instancia a la demandante. En consecuencia, ordenar al tribunal que dé trámite al respectivo incidente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador