Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: ECODIESEL COLOMBIA SA Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Temas: Impuesto de avisos y tableros 2017.

Devolución de saldo a favor SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (ordinal primero) y condenó en costas a la parte vencida (ordinal segundo).

ANTECEDENTES El 18 de junio de 2018, Ecodiesel Colombia SA (en adelante, Ecodiesel) envió en forma física la declaración del impuesto de Industria y Comercio (ICA) del año gravable 2017 –que había sido remitida por correo electrónico el 16 de abril de 2018-, en la que se liquidó por concepto del impuesto de avisos y tableros la suma de $377.345.000 y un saldo a favor de $40.385.0001.

El 26 de noviembre del mismo año, la sociedad con fundamento en los artículos 589 del Estatuto Tributario y 59 del Acuerdo 29 de 2005 presentó proyecto de corrección de la anterior declaración, en el que registró cero pesos por impuesto de avisos y tableros, así como un total saldo a favor de $568.668.0002. El 23 de enero de 2019, la sociedad presentó solicitud de devolución del citado saldo a favor3.

La División de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda del Tesoro Municipal – Alcaldía de Barrancabermeja4 profirió la Resolución nro. 0012 del 15 de febrero de 2019, por medio de la cual se decretó la práctica de inspección tributaria, la que se llevó a cabo el 21 de febrero de 20195. 1 Índice 2 de Samai. Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2.

Pág. 23. 2 Índice 2 de Samai. Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 25 a 30. 3 Índice 2 de Samai. Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 31 a 39. 4 Mediante el Decreto 043 del 16 de enero de 2019 se otorgó la categoría de Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico al municipio de Barrancabermeja. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 14 de marzo de 2019, el municipio demandado expidió el requerimiento para corregir la declaración del ICA del año gravable 2017.

Acto que la sociedad respondió el 9 de abril de 2019, oponiéndose al mismo6. Por medio de la Resolución nro. 0050 del 18 de marzo de 2019, la Dirección de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda del Tesoro Municipal negó la solicitud de devolución del saldo a favor presentado por Ecodiesel el 23 de enero de 20197. Inconforme con esa decisión, Ecodiesel interpuso recurso de reconsideración8, el cual fue resuelto por la mencionada dependencia el 11 de diciembre de 2019, por medio de la Resolución nro. 0249, en el sentido de confirmar el acto recurrido y «negar por improcedente la solicitud de devolución de dinero a favor de la compañía, solicitada en la corrección de la declaración», por concepto de la exclusión del impuesto de avisos y tableros9.

DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones10: «2. PRETENSIONES 2.1 PRINCIPALES: 2.1.1. PRIMERA: Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN Nº 0050 DE 2019, por medio de la cual se resolvió negativamente la solicitud de devolución de saldo a favor determinado en la declaración del Impuesto de Industria y Comercio del periodo gravable 2017, presentada por ECODIESEL COLOMBIA S.A. 2.1.2 SEGUNDA: Que, igualmente se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN Nº 0249 DE 2019, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la RESOLUCIÓN Nº 0050 DE 2019, en la cual fue confirmado íntegramente el Acto Administrativo recurrido. 2.1.3 TERCERA: Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, solicito que se RESTABLEZCA EL DERECHO de la Sociedad ECODIESEL COLOMBIA S.A., DECLARANDO que no es sujeto pasivo del Impuesto Complementario de Avisos y Tableros en jurisdicción del Municipio de Barrancabermeja durante el año gravable 2017, por no realizar el hecho generador del mismo. 2.1.4 CUARTA: Declarada la nulidad de la actuación administrativa antes descrita, solicito que se RESTABLEZCA EL DERECHO de la Sociedad ECODIESEL COLOMBIA S.A., ORDENANDO la devolución del Saldo a Favor solicitado el 23 de enero de 2019 radicado bajo el número 0249 en relación con la Declaración del Impuesto de Industria y Comercio presentada por la Sociedad para el periodo correspondiente al año gravable 2017, por la suma de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($568.668.000), y de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, se reconozca los correspondientes intereses moratorios a la Sociedad los cuales deben calcularse desde el día 4 de abril de 2019, hasta la fecha en la que se haga efectiva la devolución solicitada. 6 Según consta en la Resolución nro. 0249 de 2019, Antecedentes 1.1.10. y en la demanda Hecho 3.8. 7 Índice 2 de Samai.

Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 40 a 43. 8 Índice 2 de Samai. Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 44 a 74. 9 Índice 2 de Samai. Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 85 a 94. 10 Índice 2 de Samai. Archivo ED_CUADERNO1_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2. Págs. 2 a 4. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.5 QUINTA: Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada en virtud de su actuación. 2.2 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: 2.2.1 SOLICITUD DE CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. Se solicita que en uso de las facultades constitucionales señaladas en el artículo 4 de la Carta Política, y el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, y debidamente desarrollado por la Jurisprudencia, admita esta respetuosa pretensión e INAPLIQUE para el caso concreto el artículo 87 del Acuerdo Municipal N° 029 de 2005 -Estatuto Tributario Municipal de Barrancabermeja, que reza: “ARTÍCULO 87: Hecho Generador.

El hecho generador del impuesto complementario de Avisos y Tableros lo constituye, la difusión o divulgación, a través de los medios masivos de comunicación o la colocación física de avisos o vallas, en la fachada del establecimiento u otros sitios, que tengan como fin dar a conocer la empresa o nombre comercial de que disfruta en su actividad, sus establecimientos, productos, campañas e identificación de marcas”.

Dicho control es procedente, toda vez que el mismo contradice una norma jurídica de superior jerarquía, y además desconoce las reglas sobre su interpretación establecidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, lo que sin duda refleja una violación clara a los preceptos definidos y salvaguardados en la Carta Magna». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 338 de la Constitución Política (CP) • Artículo 1 de la Ley 97 de 1913 • Artículo 1 de la Ley 84 de 1915 • Artículo 37 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 5 de la Ley 9ª de 1989 • Artículos 854 y 863 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 • Artículos 137, 138 y 148 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículos 2 y 7 del Decreto 2277 de 2012 • Artículos 62, 85, 86, 87 y 283 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 • Artículo 309 del Acuerdo Municipal 032 de 2015 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Ilegalidad del hecho generador del tributo.

El artículo 87 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 -Estatuto Tributario Municipal de Barrancabermeja-, que se refiere al hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros vulnera el artículo 338 de la CP al desbordar el alcance fijado por la autoridad legislativa y generar nuevos presupuestos al tributo11. Lo anterior, teniendo en cuenta que el literal k) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 dispone que el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros será «la colocación de avisos en la vía pública», no siendo dable que el concejo municipal cree un nuevo tributo, como ocurre con el artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005, al determinar un supuesto fáctico diferente al previsto en la ley, en tanto se fijó 11 Sobre el principio de legalidad citó las sentencias del 21 de febrero de 2019, exp, 22628, C.P. Milton Chaves García, del 13 de julio de 2017, exp. 20302, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 20 de septiembre de 2018, exp. 20223, C.P. Milton Chaves García, del 24 de noviembre de 2016, exp. 21120, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 11 de mayo de 2017, exp. 20500, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como tal «la difusión o divulgación, a través de los medios masivos de comunicación o la colocación física de avisos o vallas, en la fachada del establecimiento u otros sitios, que tengan como fin dar a conocer la empresa o nombre comercial de que disfruta en su actividad, sus establecimientos, productos, campañas e identificación de marcas», de ahí que proceda la inaplicación de la norma local.

Vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo. El municipio asumió, sin que estuviera probado, que la sociedad incurrió en el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, desconociendo la ley y el dictamen pericial aportado. Está probado que la demandante es propietaria de un inmueble ubicado en la Calle 71 nro. 1A – 99 de la ciudad de Barrancabermeja, dentro del complejo industrial de la Refinería de Ecopetrol, y que en el año 2017 se contaba con un aviso alusivo a su identificación ECODESEL COLOMBIA SA y su logo, el que no se encontraba en el espacio público o en vía pública, tampoco en un lugar visible desde este, tal como consta en el informe de acceso a la planta presentado por el asistente de infraestructura e ingeniero civil, acompañado con registro fotográfico, pese a lo cual en los actos administrativos demandados se concluyó que se configuró el hecho generador del tributo, lo que condujo al desconocimiento del debido proceso y la jurisprudencia aplicable al caso concreto12.

Procedencia de la solicitud de devolución del saldo a favor. La sociedad se encontraba dentro del término de los dos años para presentar la solicitud de devolución de saldos a favor (art. 854 del ET), la que en este caso resulta procedente porque en el año 2017 no se incurrió en el hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros.

Destacó que la Administración «no ha controvertido el saldo a favor solicitado por la Sociedad Demandante, y el término de cincuenta (50) días para resolver la solicitud de devolución elevada, feneció el día 04 de abril de 2019; la entidad demandada deberá reconocer a ECODIESEL COLOMBIA SA, los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 863 del Estatuto Tributario.

Pues si bien, el Municipio profirió la Resolución 050 de 2019 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de devolución del saldo a favor presentada por Ecodiesel Colombia SA”, en el término de los cincuenta (50) días, en dicha resolución no se desvirtuó el saldo a favor en el estado de Cuenta del impuesto de Industria y Comercio de la Compañía, sino que se preocupó únicamente por defender su concepción del hecho generador del impuesto de Avisos y Tableros».

Presentación oportuna de la declaración del ICA. El 16 de abril de 2018 Ecodiesel envió la declaración del ICA del periodo gravable 2017, al correo electrónico declaraciones@barrancabermeja.gov.co, tal como lo había hecho en varias ocasiones (art. 62 del Acuerdo 029 de 200513), junto con su constancia de pago; sin embargo, pese a que dicha norma no previó la obligación de su presentación física, por indicaciones de funcionarios del municipio, en consideración a que se generó un saldo a favor, esta se envió en físico el 18 de junio del mismo año, sin que por ello se entienda presentada de forma extemporánea -el plazo vencía el 17 de abril de 2018-, como se indica en los actos demandados. 12 Sentencias del Consejo de Estado del 21 de julio de 2011, exp. 17532, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 19 de julio de 2017, exp. 20870 y del 12 de diciembre de 2018, exp. 21929, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y del 27 de julio de 2019, exp. 20885, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

De la Corte Constitucional, sentencias C-539 y C-816, ambas de 2011. 13 «ARTÍCULO 62: DECLARACIÓN Y AUTO-LIQUIDACIÓN PRIVADA: El contribuyente de Impuesto de Industria y Comercio, deberá presentar ante la Secretaría de Hacienda Municipal, red financiera y demás instituciones autorizadas, la declaración y auto-liquidación privada correspondiente a los ingresos brutos obtenidos en el periodo gravable anterior».

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OPOSICIÓN El Distrito de Barrancabermeja se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción genérica, con fundamento en lo siguiente14: Se refirió a los artículos 1, 2, 287 y 313 de la CP, al principio de legalidad del tributo y citó jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el mismo15, luego de lo cual señaló que el Concejo Municipal de Barrancabermeja estaba facultado por la Ley 97 de 1913 para regular los elementos del impuesto de avisos y tableros, de ahí que se haya expedido el Acuerdo 029 de 2005 (art. 87), resultando improcedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por Ecodiesel.

Las resoluciones demandadas gozan de legalidad por cuanto no se configura ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA. Precisó que la Resolución nro. 050 de 2019 se expidió sin infracción de las normas en que debería fundarse, esto es, las que crearon y regularon los elementos del impuesto complementario de avisos y tableros -artículos 1 de la Ley 97 de 1913 y 87 del Acuerdo 029 de 2005-.

Agregó que mediante dicho acto la Administración negó la solicitud de devolución porque se configuró el hecho generador del tributo al acreditarse que durante el periodo fiscal 2017 se colocó un aviso en la fachada del establecimiento y se realizaron pautas publicitarias en la emisora Vanguardia Liberal. Los actos demandados se profirieron atendiendo las normas procesales aplicables al caso, sin que se presentara irregularidad, tampoco falsa motivación. Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 201716 y señaló que para determinar si se configuró el hecho generador del impuesto de avisos y tableros se debe identificar: i) si el aviso se encuentra en un espacio que trasciende el ámbito de lo privado y ii) si se encuentra en un lugar que por su naturaleza implica el tránsito de personas y que dé lugar a que la comunidad en general pueda conocer la actividad comercial que se informa.

De ahí que no es dable indicar que únicamente se pueda gravar con ese tributo a las empresas que hagan uso de vallas o avisos en una vía pública, pues sin importar si se trata de un espacio privado, lo que interesa es si realmente el aviso se encuentra en un lugar en el que se pueda dar a conocer a la comunidad la actividad comercial promocionada.

En el presente caso, como bien lo señaló la demandante, el aviso de la empresa se encuentra ubicado en el complejo de la refinería de Ecopetrol, en el que, por su naturaleza, las actividades que se realizan y la magnitud de su arquitectura recibe una cantidad importante de transeúntes, tanto internos como externos, quienes perciben la información comercial, configurándose así el hecho generador del tributo.

Por otra parte, señaló que existe concordancia entre los artículos 1 de la Ley 97 de 1913 y 87 del Acuerdo 029 de 2005, por cuanto los conceptos de vallas y avisos se 14 Índice 2 de Samai. Archivo: ED_CONTESTACI_007CONTESTACIONDE(.rar) NroActua 2. 15 Sentencias del 21 de febrero de 2019, exp. 22628, C.P. Milton Chaves García y del 13 de julio de 2017, exp. 20302, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Exp. 20870, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enmarcan dentro de lo regulado en los artículos 6 y 10 del Decreto 959 de 200017, reiterando que está acreditado que existe un aviso físico colocado en la fachada del establecimiento de comercio y, además, que se realizaron pautas publicitarias en un medio masivo de comunicación. Sostuvo que la declaración presentada por Ecodiesel es extemporánea, porque la que según se afirma fue enviada por correo el 16 de abril de 2018, se considera como no presentada en virtud de la facultad que tiene la autoridad cuando encuentra la configuración de los presupuestos normativos regulados en el Acuerdo 029 de 2005, en concordancia con el artículo 580 del ET.

La sociedad conocía la Circular 009 de 2016, expedida por la Secretaría de Hacienda y Tesoro del municipio de Barrancabermeja, en la que se indica el procedimiento que se debe adelantar respecto a las declaraciones tributarias que generan un saldo a favor, esto es, allegar físicamente la declaración, no siendo válido enviarla por correo.

Por la misma razón, la corrección a la declaración se tiene por no presentada. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 13 de agosto de 2021 y con fundamento en el artículo 182 A del CPACA, el tribunal prescindió de la audiencia inicial, fijó el litigio y tuvo como pruebas las aportadas por las partes con la demanda y la contestación18.

Por auto del 17 de marzo de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente19. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente20: Frente a lo señalado por el municipio en los actos demandados respecto a que la presentación de la declaración del ICA del año 2017 fue extemporánea, advirtió que esa situación acarrea la imposición de la sanción por declaración extemporánea de que trata el artículo 271 del Acuerdo 029 de 2005 (la que no fue impuesta), y no constituye fundamento para negar la solicitud de devolución del saldo a favor.

Se refirió al marco normativo y jurisprudencial del impuesto de avisos y tableros, y a las pruebas obrantes en el expediente, luego de lo cual concluyó que el aviso colocado por Ecodiesel en la entrada de sus instalaciones, cuyo anuncio correspondía al nombre de la empresa junto con su logo, se encuentra visible para la comunidad en general y sin duda la publicitaba, incurriendo en el hecho generador del citado tributo en el municipio de Barrancabermeja, según lo establecido en el artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005 en concordancia con el literal k) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913. 17 Compilatorio de los Acuerdos 1 de 1998 y 12 de 2000. 18 Índice 2 de SAMAI.

ED_TRAMITESE_008TRAMITESENTENC(.pdf) NroActua 2. 19 Índice 24 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Santander. 20 Índice 34 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Santander. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que no son de recibo los argumentos de la demandante, porque si bien la planta está ubicada al interior de la Refinería de Ecopetrol y su acceso es restringido, no se puede desconocer que en dicha refinería se encuentra la Gerencia Complejo Barrancabermeja – Ecopetrol, junto con otras empresas que cuentan con oficinas administrativas en las que se presta atención al público, lo que permite afirmar que quienes transitan por ese sector tienen a su alcance el aviso en su fachada, más aún si se considera no solo el objeto social de Ecodiesel sino las personas que visitan el complejo industrial de Barrancabermeja, que no son ajenas al conocimiento de las actividades que allí se desarrollan y a las prácticas comerciales que la compañía ejerce, «lo que permite concluir que, el aviso al que ha venido haciéndose referencia condujo a la utilización del espacio público, con lo que se establece la realización del hecho generador del tributo de avisos y tableros».

En relación con la solicitud de control por vía de excepción del artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005, en lo que tiene que ver con el hecho generador del impuesto de avisos y tableros referido al «anuncio, difusión o divulgación, a través de cualquier medio» y frente a lo que la Administración imputó a la sociedad respecto a la realización de pautas publicitarias en el año gravable 2017, afirmó que al estar acreditada la sujeción pasiva del citado impuesto por la colocación de aviso en su fachada, aún inaplicando la referida norma, en los términos pretendidos por la parte actora, tal decisión no conduciría a la anulación de los actos demandados, dado que el literal k) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 establece que el hecho generador será la colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvía, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público.

Por lo anterior, es improcedente la devolución del saldo a favor solicitado. Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, condenó en costas a la parte demandante, en la medida de su comprobación, al haber resultado vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN La demandante21 apeló la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Indebida apreciación del a quo de los argumentos expuestos.

La característica especial que motiva la creación del impuesto de avisos y tableros es que existan vallas o avisos que estén en vía pública como lo dispone el literal k) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y la jurisprudencia, norma que fue aplicada en forma errónea por el tribunal al dar total relevancia para la configuración del hecho generador el tránsito de personas en el Complejo Empresarial donde se encuentra ubicada la sociedad demandante, desconociendo que no es un lugar público sino netamente privado, por lo que no se encuentra visible su nombre y logo al público en general, con lo cual se desvirtúa el hecho generador y la sujeción pasiva.

El análisis del a quo se enfocó de manera equivocada y omitió uno de los aspectos del citado impuesto, como es la publicidad de la valla o aviso que denote o configure la finalidad del tributo, que no es otra que hacer visible su marca con fines comerciales. 21 Índice 37 de Samai del Tribunal Administrativo de Santander. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Configuración de la causal de nulidad de desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

El tribunal desconoció la procedencia de la solicitud de devolución y «lo impertinente de los argumentos» del Distrito de Barrancabermeja para negarla. El artículo 857 del ET establece las causales por las cuales la Administración puede rechazar las solicitudes de devolución presentadas, dentro de las que no está prevista la inexactitud de la declaración o su corrección por fuera del término, porque este no es el trámite para determinar la exactitud de una declaración. El tribunal reconoció que la extemporaneidad en la presentación de la declaración no constituye fundamento para negar la solicitud de devolución, pese a lo cual, enfocó su decisión en la configuración de los elementos esenciales del tributo, lo que no es de recibo en este asunto, proceder que desconoce el debido proceso de la sociedad.

Ausencia de análisis de la solicitud de control por vía de excepción. El tribunal omitió analizar la solicitud de inaplicación del artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005, por considerar que la decisión en todo caso sería similar a la adoptada. Encuentra que dicho análisis es imperativo para resolver el asunto, dado que la norma local -artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005- al establecer como hecho generador del impuesto de avisos y tableros «la difusión o divulgación, a través de los medios masivos de comunicación la colocación física de avisos o vallas, en la fachada del establecimiento u otros sitios, que tengan como fin dar a conocer la empresa o nombre comercial de que disfruta en su actividad, sus establecimientos, productos, campañas e identificación de marcas», suprime la exigencia legal de que la publicidad sea plasmada en una vía pública o percibido desde una, lo que desconoce el principio de legalidad al ampliar su alcance.

Condena en costas. El artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispuso que se condenará en costas a los demandantes que hayan presentado el libelo inicial con carencia latente en su fundamento legal, lo cual no sucede en el presente caso, toda vez que los argumentos planteados están fundados en la ley y en la jurisprudencia. Además, era necesario que la demandada demostrara su causación de conformidad con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, lo que no sucedió, de manera que la imposición de las mismas resulta improcedente.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la demandante se admitió mediante auto del 29 de junio de 202322 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no rindió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA)23.

Ecodiesel reiteró los argumentos de la apelación y agregó que la declaración del ICA presentada en el año 2018, que a su vez fue corregida, se encuentra en firme por 22 Índice 4 de Samai. 23 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber transcurrido el término establecido en la ley para que la Administración pudiera fiscalizarla, cuestionarla o modificarla, lo que representa un hecho sobreviniente de especial importancia para la resolución del caso24.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Barrancabermeja negó la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la corrección a la declaración privada del ICA del año gravable 2017, presentada por Ecodiesel. En los términos del recurso de apelación presentado por la actora, le corresponde a la Sala determinar si se debe inaplicar el artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005 y si procede la devolución del saldo a favor reclamado.

En su defecto, si no hay lugar a la condena en costas. Inaplicación del artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005 En relación con la solicitud de control por vía de excepción del artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005, en lo que tiene que ver con el hecho generador del impuesto de avisos y tableros referido al «anuncio, difusión o divulgación, a través de cualquier medio», el tribunal sostuvo que al estar acreditada la sujeción pasiva del citado impuesto por la colocación de aviso en su fachada, aún inaplicando la referida norma, en los términos pretendidos por la parte actora, tal decisión no conduciría a la anulación de los actos demandados, dado que el literal k) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 establece que el hecho generador será la colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvía, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público.

Al respecto y en consideración a que el objeto de la presente litis está asociado a la devolución de un saldo a favor, más no a la causación del tributo, la Sala considera que este no es el escenario para analizar si se debe inaplicar el artículo 87 del Acuerdo 029 de 2005, norma que se refiere al hecho generador del impuesto de avisos y tableros en el municipio de Barrancabermeja, por tratarse de asuntos que se rigen por procedimientos diferentes.

Devolución de saldos a favor. Reiteración jurisprudencial El tribunal advirtió que la presentación de la declaración en forma extemporánea no constituye fundamento para negar la solicitud de devolución del saldo a favor, argumento que se comparte, puesto que como bien lo puso de presente la parte actora en el recurso de apelación, el artículo 857 del ET establece las causales por las cuales la Administración puede rechazar las solicitudes de devolución o compensación presentadas por los contribuyentes o responsables.

Norma aplicable al sub examine en virtud del artículo 285 del Acuerdo 029 de 200525 -conforme con el cual, las normas generales de procedimiento del Estatuto Tributario Nacional le serán aplicables al municipio de Barrancabermeja-. 24 Índice 11 de Samai. 25 Por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de Barrancabermeja.

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Téngase en cuenta que los artículos 850 y siguientes del ET señalan el procedimiento para la devolución de saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias, trámite que inicia con la presentación de la respectiva solicitud, la cual debe ser resuelta por la autoridad fiscal en el sentido de aceptarla, inadmitirla o rechazarla.

El artículo 857 Ib., vigente para la época de los hechos26, fijó las causales taxativas de rechazo y de inadmisión de las solicitudes de devolución, así: Hay lugar al rechazo en forma definitiva cuando: (i) la solicitud de devolución se presenta extemporáneamente, (ii) el saldo materia de la petición haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior, (iii) el saldo a favor objeto de solicitud en el caso de exportadores, corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores27, (iv) dentro del término de la investigación previa de la solicitud de devolución o compensación, como resultado de la corrección de la declaración hecha por el contribuyente responsable, se genera un saldo a pagar y (v) si se prueba que el proveedor de SCI28, a la fecha de presentación de la solicitud, no cumplió con la obligación de practicar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los periodos cuyo plazo para la prestación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

Y procede la inadmisión de la solicitud de devolución cuando se dé alguna de las siguientes causales: (i) la declaración objeto de devolución se tenga como no presentada por las causales de que tratan los artículos 58029 y 650-1 del ET30, (ii) la solicitud se presente sin el lleno de requisitos formales, (iii) la declaración objeto de la devolución presente error aritmético y (iv) se impute en la declaración objeto de solicitud de devolución un saldo a favor del periodo anterior diferente al declarado.

En caso de inadmisión, la norma establece que la solicitud de devolución se debe presentar nuevamente dentro del mes siguiente, subsanando las causales que dieron lugar a dicha decisión, que se entenderá oportuna si se presenta en dicho plazo. En todo caso, si para subsanar la solicitud debe corregirse la declaración tributaria, su corrección no podrá efectuarse fuera del término previsto en el artículo 588 del ET.

Pero, cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, la solicitud de devolución solo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia. Pues aquellas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia. Como se observa, el legislador fijó de forma taxativa las causales de rechazo y de inadmisión de la solicitud de devolución, por lo que la Administración no puede 26 Con la modificación introducida por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995 y la adición del numeral 5 hecha por el artículo 14 de la Ley 1430 de 2010. 27 Conforme el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, el Registro Nacional de Exportadores se entiende como Registro Único Tributario. 28 Sociedad Comercializadora Internacional. 29 «Art. 580.

Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos: a. Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto. b. Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada. c. Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables. d. Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal». 30 Artículo derogado por el artículo 19 de la Ley 863 de 2003.

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundar su inadmisión o rechazo en razones que no están previstas en la disposición legal. Así lo ha considerado esta Sección al señalar que31: «[…] las taxativas causales de rechazo de solicitudes de devolución de saldos a favor «obedecen a aspectos formales, que no desvirtúan la existencia o el importe del saldo a favor32» Por esta razón, también ha señalado que, la DIAN carece de competencia para rechazar una solicitud de devolución con fundamento en aspectos sustanciales que impliquen la modificación de la declaración tributaria en la cual se sustenta o que exijan del contribuyente explicaciones que son propias de un proceso de determinación oficial y no del trámite de devoluciones, que es eminentemente formal33.

Así las cosas, en opinión de la Sala, la DIAN no puede convertir el trámite de devolución de saldos a favor en un proceso de determinación oficial, porque mientras el saldo a favor registrado en una declaración privada no sea desconocido o modificado mediante una liquidación oficial de revisión, éste representa una obligación dineraria a cargo de la Administración de la que es acreedor el contribuyente o responsable.

De manera coherente con lo expuesto, en los casos en que la Administración Tributaria advierta posibles inexactitudes en la declaración que sustenta la solicitud de devolución del saldo a favor, el artículo 857-1 del Estatuto Tributario le otorga la posibilidad de suspender el término de devolución, hasta por 90 días, con el fin de que la División de Fiscalización inicie una investigación para verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor y, en caso de encontrarlo improcedente, expida un requerimiento especial para modificar el saldo a favor liquidado por el contribuyente o responsable en su denuncio privado34».

Se destaca. Así, como el trámite de devoluciones es eminentemente formal, no es admisible que en su curso se ventilen aspectos que son propios de un proceso de revisión de la declaración que sustenta su solicitud, pues en aquellos casos en los que la Administración advierta posibles inexactitudes, el mismo legislador estableció un procedimiento de investigación previa a la devolución, que da lugar a la suspensión del término para tal fin, para que así se pueda verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor reclamado.

Una vez terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial se procederá a la devolución del saldo a favor (art. 857-1 ET). Además, como lo ha mencionado la Sala35, los procesos de devolución no permiten verificar la correcta determinación de los tributos, pues se parte de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, prevista en el artículo 746 del ET36, la cual se desvirtúa mediante un proceso de determinación en los términos señalados en los artículos 702 y siguientes del citado ordenamiento.

En el caso concreto, según consta en la Resolución nro. 0050 del 18 de marzo de 201937, la Dirección de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda y del Tesoro del municipio de Barrancabermeja negó la solicitud de devolución del saldo a favor 31 Sentencias del 14 de septiembre de 2023, exp. 26053, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 3 de junio de 2021, exp. 24356, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 7 de mayo de 2020, exp. 22842, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 26 de febrero de 2015, exp. 19569, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 13 de marzo de 2008, exp. 16058, y del 6 de mayo de 2004, exp. 13805, C.P. Ligia López Díaz. 32 Sentencias del 25 de febrero de 2021, exp. 23464, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 7 de mayo de 2020, exp. 22842, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 33 Sentencia del 13 de marzo de 2008, exp. 16058, C.P. Ligia López Díaz. 34 Sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 25239, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 35 Sentencias del 28 de febrero de 2008, exp. 15924, C.P. Ligia López Díaz, del 20 de agosto de 2009, exp. 16142, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 13 de agosto de 2015, exp. 20822, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 19 de noviembre de 2020, exp. 23920, C.P. Milton Chaves García, entre otras. 36 Aplicable por remisión en virtud del artículo 285 del Estatuto Tributario Municipal - Acuerdo 0029 de 2005. 37 Índice 2 de Samai.

Archivo ED_DEMANDA_002FOLIOS23FIN(.pdf) NroActua 2. Págs. 40 a 43. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentado por Ecodiesel el 23 de enero de 2019, pues a pesar de que el municipio demandado reconoció que «el procedimiento para tramitar y resolver peticiones de devolución de saldos a favor que se adelanten ante esta Administración deben seguir los lineamientos que para tal efecto señalan, entre otras normas, los artículos 850 y siguientes del ET».

Fundamentó su decisión en que: «1.12 De la revisión de la documentación enviada por el contribuyente se detectó las siguientes inexactitudes, relativas a la presentación de las declaraciones del impuesto de industria y comercio: 1.12.1 La declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2017 presentada inicialmente el 18 de Junio de 2018 número I2018005998 fue presentada de manera extemporánea, sin liquidar la Sanción por extemporaneidad de que trata el artículo 271 del Acuerdo 029 de 2005, modificado por el artículo 25 del Acuerdo 032 de 2013 y los intereses por mora en el pago, teniendo en cuenta que el Decreto 088 de 2018 reglamentó las fechas de presentación del impuesto de Industria y Comercio para el año gravable 2017, donde estableció como fecha máxima de presentación en Entidad Financiera según Circular N. 0009 de 2016 el día 17 de Abril de 2018. 1.13.

La declaración presentada inicialmente fue sujeta a corrección con número I2018012529, donde el contribuyente elimina el impuesto por concepto de Avisos y Tableros. El resultado de esta modificación en un mayor Saldo a Favor. Como se había mencionado anteriormente en el numeral 1.10, durante la práctica de Inspección Tributaria se observó que el contribuyente cuenta con un Aviso, el cual lo da a conocer en nuestro municipio. 1.14.

Teniendo en cuenta lo anterior la declaración sujeta de devolución presenta inexactitud ya que no liquidó Avisos y Tableros cuando existe la obligación de hacerlo, según artículo 857-1 del estatuto tributario Literal 3 Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor. El Acuerdo 029 de 2005 en su Artículo 87 modificado por el Artículo 24 del Acuerdo 032 de 2013 nos indica como hecho generador del Impuesto Complementario de Avisos y Tableros lo constituye el anuncio, la difusión o divulgación, a través de cualquier medio o colocación física de avisos o vallas en la fachada del establecimiento u otros sitios que tenga como fin dar a conocer la empresa, su actividad, sus establecimientos, productos, campañas e identificación de marcas».

Los anteriores argumentos no atienden a las causales taxativas previstas en el artículo 857 del ET para negar la devolución del saldo a favor reclamado, pues como se advierte, están relacionados con aspectos propios de un proceso de revisión de la declaración que sustenta la solicitud. Si bien, la Administración afirmó que según el literal 3 del artículo 857-1 del ET, existe indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, con lo cual se entiende que esta procedió a realizar investigación previa a la devolución, en la que el 21 de febrero de 2019 se practicó inspección tributaria en las instalaciones de la sociedad con el fin de verificar si se encontraban instalados avisos y, además, se obtuvo certificado expedido por Vanguardia Liberal en relación con las pautas publicitarias realizadas por la empresa en el año 2017, y que el 14 de marzo de 2019, la entidad demandada expidió requerimiento para corregir la declaración del ICA del año gravable 2017, acto que la sociedad respondió el 9 de abril de 2019, no obstante, la Sala echa de menos que una vez terminada dicha investigación y que con posterioridad a la respuesta al requerimiento para corregir se haya expedido requerimiento especial con el fin de modificar la declaración de corrección en la que consta el saldo a favor solicitado en devolución, por lo que en aplicación del inciso tercero del artículo 857 del ET, lo propio era proceder con la devolución. Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nótese que en la Resolución nro. 0249 del 11 de diciembre de 2019 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, la Administración indicó que «reitera la sanción en razón de la presentación extemporánea de la declaración bajo los presupuestos que se tienen probados, esto es que los documentos que la Compañía alega envió el día 16 de abril se consideró como no presentada, facultad que tiene la autoridad cuando se encuentre dentro de los presupuestos normativos, al respecto determina el acuerdo 029 de 2005 en conformidad con el artículo 589 del E.T. Nacional», es decir, que la decisión de la Administración recae sobre la denominada declaración de corrección, sin que se advierta que esta haya sido objeto de modificación oficial.

Para la Sala no es de recibo que, en un mismo acto, en este caso, por el que se resolvió negar la devolución del saldo a favor, la Administración analice la inexactitud de la declaración del ICA de 2017, para sustentar su decisión, pues como se expuso con anterioridad, el trámite de devoluciones es eminentemente formal y al no existir prueba de que se profirió requerimiento especial en relación con dicha declaración, le asiste razón a la parte actora al afirmar –en la demanda- que la entidad municipal «no ha controvertido el saldo a favor solicitado por la Sociedad Demandante».

Así las cosas, la entidad demandada no podía por medio del trámite de la devolución cuestionar aspectos sustanciales de la declaración, porque además de desconocer las causales taxativas que dan lugar al rechazo de la solicitud, no tiene en cuenta la existencia de una declaración privada que no ha sido modificada de manera oficial y que está amparada por la presunción de veracidad, obviando las garantías que en esta clase de procedimiento se les ofrece a los contribuyentes, lo que deriva en la violación al debido proceso.

Conforme a lo expuesto, ante la existencia de la declaración privada que goza de presunción de veracidad, la cual no ha sido desvirtuada, en la que se refleja el saldo a favor solicitado en devolución, y sin que esté probada causal de rechazo en los términos del artículo 857 del ET, prospera el recurso de apelación, relevándose la Sala de analizar si se configuró o no el hecho generador del impuesto de avisos y tableros.

En conclusión, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho se ordenará la devolución de la suma de $568.668.000, correspondiente al saldo a favor liquidado en la declaración de corrección del ICA del año gravable 2017, junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en los artículos 863 y 864 del ET.

Los intereses corrientes en los términos del artículo 863 del ET proceden a partir de la fecha de notificación de la Resolución nro. 0050 del 18 de marzo de 2019, acto que negó la solicitud de devolución, hasta la ejecutoria de la presente providencia. Los intereses moratorios se reconocerán y liquidarán a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en ambas instancias, comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas.

Radicado: 68001-23-33-000-2020-00117-01 [27621] Demandante: Ecodiesel Colombia SA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

REVOCAR la sentencia del 13 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución nro. 0050 del 18 de marzo de 2019, mediante la cual la Dirección de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda del Tesoro del Municipio de Barrancabermeja negó a Ecodiesel Colombia SA la solicitud de devolución del saldo a favor de la declaración privada del ICA del año gravable 2017, y de la Resolución nro. 0249 del 11 de diciembre de 2019, por la que la misma entidad decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al municipio de Barrancabermeja devolver a Ecodiesel Colombia SA la suma de $568.668.000, junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin condena en costas en ambas instancias. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN