41001233300020130045901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 41001-23-33-000-2013-00459-01 Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 11 años.

Al realizar una inversión de dineros públicos sin garantizar liquidez, seguridad y rentabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Yesid Orlando Perdomo LLano, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones La nulidad de las siguientes providencias, fallo de primera instancia del 25 de abril de 2012, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 2 Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación emitido dentro del proceso disciplinario IUS 2010-143714 IUC 792-267728, por medio del cual declaró responsable disciplinariamente al actor y le impuso una sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 11 años; y el fallo de segunda instancia de 20 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta al demandante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita condenar a la demandada: i) al pago de los perjuicios materiales, derivados de la inhabilidad de desempeñar cargos públicos; ii) al pago de los perjuicios morales sufridos por el demandante como consecuencia de la imposición de la sanción disciplinaria en cuantía superior a los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; iii) al pago de las costas que se causen con el proceso; iv) que sobre las condenas se causen los intereses comerciales moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA desde la ejecutoria del fallo y hasta cuando se verifique su pago efectivo1.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el actor desempeñó el cargo de Director Administrativo de la Tesorería del municipio de Neiva desde el 11 de julio de 2006 hasta el 1 de enero de 2008. Fue encargado de las funciones de Secretario de Hacienda entre el 26 de julio y el 10 de agosto de 2007, como consecuencia de la comisión otorgada al doctor Luis Miguel Losada Polanco, situación administrativa que le fue comunicada verbalmente, ya que no fue notificado o comunicado los decretos de encargo.

Tampoco se le advirtió sobre una limitante en las competencias asignadas durante la delegación temporal. 1 Folios 4 al 5 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 3 Afirma que el actor como Tesorero el municipio, previa instrucción y autorización del secretario de Hacienda, suscribió el 11 de julio de 2007 el contrato de cesión de derechos económicos y realizó gestiones de giro de recursos a las cuentas cuyo titular era la Fiducia Fiducor S.A. y de recaudo, una vez se producía el vencimiento de las inversiones.

Procede a enumerar las inversiones realizadas. Señala que el 22 de junio de 2010, se inició indagación preliminar contra funcionarios indeterminados de la alcaldía de Neiva. Posteriormente, el 19 de agosto de 2010 se abrió investigación disciplinaria contra el actor como director de Tesorería para el año 2007. Anota que la investigación fue reasignada a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal General de la Nación mediante auto del 22 de agosto de 2011 y con el auto de 6 de octubre de 2011 se varió el pliego de cargos.

Relata que, mediante fallo del 25 de abril de 2012, se declaró responsable disciplinariamente al actor del cargo primero y se absolvió de los demás, de la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 27 del artículo 48 del Código Disciplinario Único. Sostiene que contra el fallo de primera instancia se interpuso el recurso de apelación que fue resuelto el 20 de diciembre de 2012, que confirmó la sanción impuesta, notificado por edicto desfijado el 15 de enero de 20132. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: 2 Folios 6 al 13 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 4 Ley 734 de 2002, el artículo 48 numeral 27.

Ley 819 de 2003, el artículo 17. Decreto 0339 de 2009, el artículo 37. Decretos 825 de 2007, 538 y 1525 de 2008. La falsa motivación la hace consistir en que las inversiones no fueron realizadas en la sociedad Toro Investment Group S.A., sino en la Fiduciaria Fiducor S.A., vigilada por la Superfinanciera, y que la vinculación del municipio de Neiva se efectuó por una cesión de derechos económicos de Toro Investment Group S.A., por lo que el municipio de Neiva fue un tercero beneficiario del negocio fiduciario y la operación permitida por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 al estar dicha fiducia calificada como de bajo riesgo crediticio, además no estaban vigentes los decretos 538 y 1525 de 2008, ni la circular 046 de 2008 que establecieron requisitos adicionales para ello, lo que permite concluir que no se pusieron en riesgo los recursos.

Refiere que los recursos fueron entregados inmediatamente luego de los vencimientos de las inversiones con lo cual no se afectó el patrimonio público, sin que ello hubiera ocurrido con las dos últimas inversiones que se renovaron en diciembre de 2007 por el entonces Secretario de Hacienda, circunstancias que fueron desconocidas por la demandada, lo que hace que los fallos impugnados estén falsamente motivados, pues no señalaron las razones legales por las cuales se consideró que las inversiones efectuadas desconocieron el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

Expuso que las pruebas del proceso disciplinario enseñan que fue utilizado por sus superiores (alcaldesa y Secretario de Hacienda) para efectuar las inversiones, quienes plantearon la falsa hipótesis en la que se le endilga haber realizado una conducta irregular y que efectuaron restricciones a su competencia para cuidar los recursos públicos e impedir que realizara las inversiones; limitación que nunca conoció ya que nadie le comunicó el acto de Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 5 delegación contenido en los Decretos 815 y 852 de 2007, de los cuales se enteró luego de terminada la delegación, habiendo actuado por instrucciones del Secretario de Hacienda y la alcaldesa.

Agregó que la alcaldesa tenía conocimiento de lo que se hacía con los excedentes propios y de regalías, como se aprecia en la versión libre de la misma, lo mismo que el Secretario de Hacienda quien previamente había adelantado conversaciones en tal sentido como se encuentra en el documento de julio 23 de 2017 que le fue remitido por el Gerente General de la Fiduciaria Fiducor, por lo que no se puede afirmar que realizó clandestinamente la colocación de dichos excedentes sino que se trató de una delegación con tal propósito, eximiéndose de cualquier responsabilidad a los delegantes, pues no de otra manera se explica que se le hubiera excluido la competencia para realizar una transacción que estaba en curso y se omita advertirle que no podía realizar dicha operación durante la delegación. Adujo que el actor fue víctima de una investigación penal en la que puso en evidencia que el Decreto 815 de 2007, fue alterado luego de su posesión, advirtiendo que al solicitar la Fiscalía el original del mismo no fue encontrado en los archivos de la alcaldía y al existir versiones de que dicho acto administrativo había sido adulterado pues el original no contenía la limitación para colocar excedentes de liquidez, el ente investigador ordenó acceder al computador donde se había elaborado pero el mismo no existía ya que había sido reemplazado.

Explicó que hasta el momento de la presentación de la demanda, los hallazgos del proceso penal indican que el decreto que sirvió de fundamento a la sanción disciplinaria fue alterado y que nunca supo sobre la limitación de su competencia como Secretario de Hacienda Encargado, lo cual impone la nulidad de los actos administrativos demandados y de todas maneras sin perjuicio del resultado de la investigación penal, al haber inducido en error no Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 6 puede atribuírsele responsabilidad disciplinaria bajo ningún grado de culpabilidad.

La violación al debido proceso, derecho de defensa y principio de congruencia la atribuye al hecho de haber sido sancionado por una conducta que no hizo parte de la formulación del cargo, para lo cual adujo que fue disciplinado al encontrarse probado el primer cargo que se le formuló como Director del Departamento de Tesorería por invertir $6.000´000.000 de excedentes de regalías y recursos propios del municipio de Neiva sin garantizarse su liquidez, seguridad y rentabilidad entre julio y agosto de 2007 al disponer el depósito de dicha suma a nombre de Fiducor y TIG SA.

Aduce que no obstante, la sanción disciplinaria le fue impuesta al actor por transgredir el Decreto 815 de 2007 que lo encargó como Secretario de Hacienda y excluyó la función de realizar inversiones de excedentes de liquidez en términos del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 como se aprecia en el fallo de segunda instancia. De lo anterior, concluyó que fue sancionado por extralimitación de funciones en el cargo de Secretario de Hacienda Encargado, conducta que no se le imputó en el cargo primero por el cual se le sancionó y que le fue formulado como Tesorero y no le atribuyó responsabilidad por haber desconocido el acto de delegación3. 2.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que la actuación de la demandada estuvo ajustada al 3 Folios 13 al 26 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 7 ordenamiento jurídico.

Igualmente se pronunció sobre los hechos de la demanda. En cuanto a la falsa motivación derivada de la existencia de violación del artículo 48-27 de la Ley 734 de 2002, la ausencia de culpa en la conducta del investigado y la indebida valoración probatoria, que lo pretendido por el demandante es reabrir el debate probatorio y jurídico surtido ante la Procuraduría, recordando el criterio jurisprudencial según el cual no puede volverse sobre dicho debate sino verificar el respeto del debido proceso en todos sus componentes por parte del operador disciplinario.

Citó la sentencia T-117 de 2013 referente a las deficiencias probatorias establecidas por la Corte Constitucional que generan una vía de hecho judicial, la cual consideró, mutatis mutandi, aplicable en este asunto, sin que los actos aquí demandados adolezcan de dichas deficiencias pues se analizaron lógica, racional y jurídicamente los argumentos del disciplinado, quien pretende en esta oportunidad desviar la atención de la verdadera conducta por la cual se le sancionó, al indicar que los dineros se invirtieron en Fiducor S.A. (quien estaba autorizada para ello), desconociendo que se cuestionó que las referidas inversiones se efectuaron en principio en favor de Toro Investment Group S.A. y no del municipio de Neiva, sin que dicho tercero fuera por ley destinatario de la inversión poniéndose en riesgo los recursos.

En lo referente a que para el año 2007 no estaban vigentes los Decretos 538 y 1525 de 2008 y la Circular 046 de 2008 que establecieron requisitos adicionales para la inversión de recursos, adujo que ello no se discute y desconoce el demandante que dichas normas no fueron sustento de la tipicidad de la conducta y por ello dicho argumento no debe prosperar.

Sobre la falsificación del Decreto 815 de 2007, manifestó que el mismo se presume legal hasta tanto la autoridad competente resuelva lo contrario y al Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 8 no existir prueba de ello, se debe rechazar dicho argumento que se sustenta en simples comentarios de empleados de la alcaldía de Neiva.

Respecto a la violación al debido proceso, defensa y principio de congruencia por imponer sanción de una conducta que no hizo parte de la formulación del cargo, señaló que se considera falta disciplinaria la conducta que es típica, antijurídica y culpable, siendo el primer requisito el encuadramiento del comportamiento en las normas señaladas como transgredidas, por lo que advierte que al disciplinado no se le imputó como transgredido el Decreto 815 de 2007 sino los artículos 17 de la Ley 819 de 2003, 37 del Decreto 339 de 2006 y 48-27 de la Ley 734 de 2002, existiendo total congruencia entre las normas imputadas en el pliego de cargos y las normas que soportan la declaratoria de tipicidad de la conducta.

Insiste en la legalidad de los actos acusados y corresponder su motivación con los argumentos jurídicos, probatorios y tipificación de las conductas irregulares, expresando con claridad y precisión las razones que se tuvieron en cuenta para sancionar disciplinariamente al demandante, además, la evaluación del ente investigador se efectuó en cumplimiento de sus funciones, sin que la sanción disciplinaria pueda considerarse como causa de un daño o perjuicio y sin que el control jurisdiccional de dichos actos se constituya en una tercera instancia en la que se reabra el debate probatorio4. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la sentencia del 19 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folios 278 al 295 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 9 Como cuestión previa para resolver el fondo del asunto se da respuesta a la solicitud de reconocimiento de la prescripción, acogiendo en su totalidad la tesis imperante en el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el sentido que el término prescriptivo del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 se interrumpe con la notificación de la sentencia de primera o única instancia. En cuanto al cargo por Falsa Motivación lo estudió conforme los siguientes argumentos: i) Inexistencia de una conducta violatoria del artículo 27-48 del CDU Precisa que dentro de la investigación que se adelantó se advierte que TIG S.A., no se encontraba bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, entonces está demostrado como se indicó en los fallos disciplinarios que no se ejerció control para la época de los hechos sobre Toro Investment Group S.A. y el municipio de Neiva no mantuvo relación directa ni indirecta con la Fiduciaria Fiducor, originando que al momento de reclamarse los recursos invertidos en virtud del encargo fiduciario no fueran devueltos en forma inmediata cuando el municipio de Neiva los solicitara.

Además que al demandante le estaba prohibido efectuar las inversiones mencionadas en atención a lo establecido en el Decreto 815 de 2007, en virtud del cual se le encargó de las funciones del Secretario de Hacienda, salvo las asignadas en el Decreto 1149 de 2004, referentes a la inversión de excedentes de liquidez en términos de la Ley 819 de 2003, siempre y cuando se obtenga la calificación de bajo riesgo crediticio.

Aclara que lo que se cuestionó al actor es que la inversión debió efectuarse conforme a la ley, esto es, en condiciones que garanticen su liquidez, seguridad y rentabilidad en el mercado, por lo que las falencias que predica el Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 10 actor en relación con el decreto que lo encargó de la Secretaría de Hacienda, excluyendo las funciones consagradas en el Decreto No 1149 de diciembre 15 de 2004, resultan irrelevantes.

Resalta que si bien el municipio de Neiva adquirió la condición de titular de los derechos económicos del contrato de fiducia en virtud de la cesión de derechos económicos, Fiducor S.A., no conoció de la misma y en esa medida el ente territorial no tuvo relación contractual ni fue beneficiario de contrato alguno con Fiducor S.A., al punto que era TIG S.A. el único responsable del contrato de encargo fiduciario disponiendo el monto y beneficiario de los giros y nunca informó que se trataban de recursos públicos.

Observa que los recursos invertidos no fueron puestos a disposición del municipio de Neiva oportunamente, al punto que en varias ocasiones se requirió al representante legal de TIG S.A. para que procediera a ello, con lo cual se pusieron en riesgo los recursos municipales. De lo anterior concluye que se configuraron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del actor, pues le correspondía analizar y evaluar las inversiones de la administración para cuidar que se ejecuten en óptimas condiciones de seguridad y rentabilidad sin que lo hubiera hecho. ii) Ausencia de culpa en la conducta del investigado.

Arguye que no hay prueba donde se desprenda que el demandante hubiera sido inducido a error por sus superiores o utilizado para efectuar las inversiones, por el contrario, como el mismo lo indicara tuvo a la mano toda la documentación del encargo fiduciario la cual revisó considerando que estaba en regla y procedió a colocar los recursos, sin que hubiera sido constreñido para efectuar las inversiones reprochadas.

Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 11 Precisa el Tribunal que en el proceso disciplinario no se cuestionó si al demandante como Secretario de Hacienda Encargado, le asistía la facultad para invertir excedentes de liquidez, lo reprochado y que condujo a la sanción impuesta fue que en su calidad de Tesorero no garantizó la seguridad y liquidez de los recursos invertidos poniéndolos en riesgo, por lo que de haberse probado la supuesta falsedad alegada ello no desvirtúa la existencia de la falta disciplinaria. iii) Violación al debido proceso, defensa y principio de congruencia por imponer sanción de una conducta que no hizo parte de la formulación del cargo.

Asegura que la demandada no violó el principio de congruencia pues la conducta sancionada correspondió con la formulación del pliego de cargos, con lo cual se delimitó el marco de acción del derecho a la defensa y contradicción del investigado y ello permitió que impugnara o atacara en debida forma las decisiones adoptadas5. 4. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 19 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, así: Señala que no está conforme con lo decidido respecto a la prescripción de la acción, toda vez que esta posición vulnera el derecho de defensa de los disciplinados, al dar fuerza ejecutiva a una decisión que aún no ha quedado en firme.

Agrega que mientras esto no suceda ha de entenderse que durante su tramitación se debe contabilizar el término prescriptivo de 5 años, tal como ocurre en el presente caso, donde la decisión de segunda instancia se adoptó mucho mas de ese lapso. 5 Folios 489 al 508 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 12 En cuanto a la inconformidad con la decisión de fondo afirma: i) Por inexistencia de una conducta violatoria del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 Argumenta la parte demandante que las inversiones no fueron realizadas en la sociedad Toro Investment Group S.A. TIG S.A., sino que fueron hechas en la Fiduciaria FIDUCOR S.A., sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera.

Se evidencia que la vinculación del municipio de Neiva se realizó a través de una cesión de derechos económicos de Toro Investment Group, como fideicomitente cedente, a favor del municipio de Neiva, éste último como cesionario en el contrato de encargo fiduciario celebrado entre Toro Investment Group y Fiducor S.A. y nunca con este último en calidad de fiduciario.

La anterior operación estaba permitida por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. Para el año 2007 no estaba vigente el decreto 538 de 2008, decreto 1525 de 2008, ni la circular 046 de 2008, que establecieron requisitos adicionales a la inversión de excedentes de liquidez. Los recursos del municipio fueron entregados a este por la fiducia en forma inmediata.

Por lo que concluye, que los actos demandados están afectados de falsa motivación en su aspecto jurídico, al no explicarse en forma razonada y ponderada cual es el motivo para considerar que las operaciones mercantiles realizadas desconocían lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. ii) Postura del a quo en la sentencia objeto de recurso.

Insiste el recurrente en que el argumento central de la parte actora para que declare la nulidad de los actos administrativos, es rebatir que TIG S.A., nunca fue una fiducia en la relación comercial que se discute, sino un fideicomitente que cedió al municipio de Neiva sus derechos fideicomisarios que tenía en Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 13 FIDUCOR S.A., por lo que ha de tenerse al municipio de Neiva como subrogatario o cesionario de TIG S.A. en el contrato de fiducia suscrito por ésta última con FIDUCOR.

Y si el municipio de Neiva era cesionario del contrato de fiducia, fue lo que llevó a que se consignara y/o colocara los recursos excedentes por regalías en la cuenta constituida para esa fiducia inicial. iii) Violación del debido proceso La cual sustenta en que el actor fue sancionado como Secretario de Hacienda encargado, por haber realizado inversiones con excedentes de liquidez en los términos del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, pero esa no fue la conducta que se le imputó en el primer cargo por el cual se le sancionó y que le fue formulado como Tesorero, en el que no se le atribuyó responsabilidad por haber desconocido el acto de delegación, lo que desconoce el derecho a la congruencia6. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto7. Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de febrero 26 de 2020, y el agente del ministerio público no emitió concepto8 II.CONSIDERACIONES 6 Folios 516 al 531 del cuaderno principal 7 Folio 549 del cuaderno principal 8 Folio 653 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 14 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial9 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201610, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). - Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 10Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 15 El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en causal de nulidad de falsa motivación así como desconocimiento del debido proceso, evidenciándose la prescripción de la acción disciplinaria.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, a través de auto del 22 de junio de 2010 ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra de funcionarios indeterminados de la alcaldía de Neiva.

A través del auto de 19 de agosto de 2010 se dispuso iniciar la investigación disciplinaria en contra del demandante. Con auto de 25 de enero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública formuló pliego de cargos en contra del señor Yesid Orlando Perdomo Llanos, así: Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 16 “CARGO PRIMERO: Efectuar la inversión de $6.000.000.000 correspondiente a los excedentes de regalías y recursos propios del Municipio de Neiva en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad entre los meses de julio y agosto de 2007 al disponer el depósito de la suma indicada en la cuenta 000762963 del Banco de Bogotá a nombre de FIDUCOR 732-921 y TIG S.A. correspondiente al encargo fiduciario a favor de TORO INVESMENT GROUP S.A. (…)”.

Mediante fallo de primera instancia del 25 de abril de 2012 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se declara disciplinariamente responsable al señor Yesid Orlando Perdomo Llano con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 11 años11. El 20 de diciembre de 2012, en el fallo de segunda instancia expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en el informativo disciplinario resolvió confirmar el fallo de primera instancia del 25 de abril de 201212. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Yesid Orlando Perdomo Llano solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 11 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en calidad de director administrativo de tesorería del municipio de Neiva, al invertir dineros correspondientes a excedentes de regalías en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad.

El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se evidenció la prescripción de la acción disciplinaria, pero 11 Folios 31 al 139 del cuaderno principal. 12 Folios 140 al 211 del cuaderno principal Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 17 si la existencia de una conducta violatoria del artículo 27-48 del CDU, ausencia de culpa en la conducta del investigado, además no se demostró la violación al debido proceso, defensa y principio de congruencia por imponer sanción de una conducta que no hizo parte de la formulación del cargo.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia de primera instancia afirmando que se presenta una decisión viciada de nulidad por: i) prescripción de la acción disciplinaria; ii) falsa motivación y ii) desconocimiento del debido proceso, derecho de defensa y principio de congruencia. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. i) Prescripción de la acción disciplinaria Señala el actor que no está conforme con lo decidido respecto a la prescripción de la acción, toda vez que esta posición vulnera el derecho de defensa de los disciplinados, al dar fuerza ejecutiva a una decisión que aún no ha quedado en firme.

Agrega que mientras esto no suceda ha de entenderse que durante su tramitación se debe contabilizar el término prescriptivo de 5 años, tal como ocurre en el presente caso, donde la decisión de segunda instancia se adoptó mucho mas de ese lapso. Para resolver el presente cargo, aclara la Sala, que el día 25 de abril de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia dentro del proceso administrativo disciplinario IUS-2010- 143714 – IUC 792-267728, por medio del cual se decide en forma definitiva la situación del actor, sin importar si este fue objeto de recursos, en razón a que esta decisión fue la que resolvió la situación jurídica.

Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de la misma, esta última se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 18 inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia).

En suma, el actor estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales. Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la Procuraduría General de la Nación, de ahí que no se presentó transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Para disipar el vicio de nulidad propuesto por la parte demandante, la Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 19 esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” 13.

Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido14.

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…).

En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”15. En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03- 15-000-2010-00076-03 Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 20 Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.

Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”16. Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” 17.

Sentado lo anterior, y observando el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que antes de ser modificado por Ley 1474 de julio de 201118, regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto (…)”. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001- 03-25-000-2012-00152-00 (0668-12). 18 ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 21 Finalmente, la Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada al señor Yesid Orlando Perdomo Llanos tiene como punto de partida la inversión de la suma de $6.000.000.000 de los excedentes de liquidez de regalías en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad durante los meses de julio y agosto de 2007.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 25 de abril de 2012, y este fue notificado al apoderado del actor el 30 de abril del mismo año19, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. ii) Inexistencia de una conducta violatoria del numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 Argumenta la parte demandante que las inversiones no fueron realizadas en la sociedad Toro Investment Group S.A. TIG S.A., sino que fueron hechas en la Fiduciaria FIDUCOR S.A., sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera.

Está probado dentro del expediente que mediante decreto 0815 de 25 de julio de 2007 se encargó al señor Yesid Orlando Perdomo Llanos en su condición 19 Folio 161 del cuaderno de pruebas No 12 Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 22 de Director Administrativo de Tesorería de las funciones de la Secretaría de Hacienda Municipal.

Con el Decreto 1149 de 15 de diciembre de 2004 se asignó a la Secretaría de Hacienda del municipio de Neiva, las funciones de: “1. Ordenar en los términos del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, la inversión de los excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificada como de bajo riesgo crediticio. 2.

Ordenar la colocación de los excedentes de liquidez en institutos de fomento o desarrollo, siempre y cuando estos obtengan la calificación de bajo riesgo crediticio”. Al señor Yesid Orlando Perdomo Llanos se le sancionó disciplinariamente por “efectuar la inversión de $6.000.000.000 correspondiente a los excedentes de regalías y recursos propios del Municipio de Neiva en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad entre los meses de julio y agosto de 2007, al disponer el depósito de la suma indicada en la cuenta 000762963 del Banco de Bogotá a nombre de FIDUCOR 732-921 y TIG S.A. correspondiente al encargo fiduciario a favor de TORO INVESMENT GROUP S.A.”, es decir por desconocer el artículo 17 de la ley 819 de 2003 y el artículo 37 del decreto municipal de Neiva 0339 de 2006, por lo que incurrió en la falta disciplinaria gravísima estipulada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dice: “27.

Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado”. Los actos disciplinarios hicieron alusión sobre la naturaleza contractual de las inversiones con ocasión de los negocios fiduciarios al señalar que, con la consignación de recursos, el inversionista está aceptando que conoce el Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 23 contrato fiduciario celebrado entre el oferente y la fiduciaria, que además acepta los términos de este y el estado del fideicomiso y de los bienes del fideicometidos.

Adicionalmente se precisa que las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. Entiéndese por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en la ley.

Observa la Sala que el operador disciplinario sancionó al investigado, respecto del primer cargo al considerar que efectuó la inversión de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000) de los excedentes de regalías y recursos propios del municipio de Neiva en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad y respecto de los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto fue absuelto, al considerar que no existía material probatorio suficiente que acreditara la comisión de las citadas conductas.

Insiste el demandante en que no hubo transgresión del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, toda vez que la colocación del dinero no fue hecha en la sociedad Toro Investment Group S.A. TIG S.A., sino que fueron hechas en la Fiduciaria FIDUCOR S.A., sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera. Por lo que la vinculación del municipio de Neiva se realizó a través de una cesión de derechos económicos de Toro Investment Group, como fideicomitente cedente, a favor del municipio de Neiva, éste último como cesionario en el contrato de encargo fiduciario celebrado entre Toro Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 24 Investment Group y Fiducor S.A. y nunca con este último en calidad de fiduciario.

Del material probatorio allegado al proceso disciplinario se pudo establecer el contrato de encargo fiduciario de administración e inversión de recursos 732- 0921 de julio de 2007, celebrado entre Juan Camilo Vallejo Arango, representante de FIDUCOR S.A., en calidad de Fiduciaria, y Raúl Toro Pérez, representante legal de TORO INVESTMENT GROUP S.A. TIG S.A, en calidad de Fideicomitente, cuyo objeto es “la administración por parte de la Fiduciaria de los recursos que el Fideicomitente le entregue para que, realice la inversión de los mismos y cumpla con las instrucciones de retiro con cargo a estos recursos, todo en los términos y condiciones que se señalen”, cuyo término quedó pactado en la “duración requerida para el cumplimiento de su fin, sin que la misma pueda superar el máximo término legal de veinte (20) años”.

Igualmente se arrimó copia de anexo de inversión del contrato de encargo fiduciario de administración e inversión de recursos 732-0921 de 12 de julio de 2007, suscrito por Raúl Toro Pérez, representante legal de TORO INVESTMENT GROUP S.A. TIG S.A, quien en su calidad de fideicomitente dispuso a la fiduciaria FIDUCOR S.A. “para que invierta los recursos producto del Contrato de Encargo Fiduciario en lo siguiente: Inversiones en fondos comunes especiales administrados por sociedades Fiduciarias, incluido el de FIDUCOR S.A., Inversiones en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades Fiduciarias, incluido el de FIDUCOR S.A., Operaciones de compra y venta de títulos, Fondeos y Repos, y Operaciones de liquidez temporal en títulos de deuda pública emitidos por la República de Colombia”.

Así mismo obra copia del contrato de cesión de derechos económicos de 27 de julio de 2007, celebrado entre Raúl Toro Pérez, representante legal de TORO INVESTMENT GROUP S.A. TIG S.A, en calidad de cedente y Yesid Orlando Perdomo, secretario de hacienda encargado del municipio de Neiva, Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 25 en calidad de cesionaria, según el cual se ceden los derechos, y/o remuneraciones y/o beneficios económicos de que era titular FIDUCOR – TIG S.A, en el Contrato Fiduciario 732-0921, suscrito entre TIG S.A. y la FIDUCOR el 5 de julio de 2007 a favor de la Alcaldía Municipal de Neiva, por tres mil noventa y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y un mil ocho cientos setenta pesos ($3.094’441.870).

Se agregó también copia de contrato de cesión de derechos económicos de 2 de agosto de 2007, celebrado entre Raúl Toro Pérez, representante legal de TORO INVESTMENT GROUP S.A. TIG S.A, en calidad de cedente y Yesid Orlando Perdomo, secretario de hacienda del municipio de Neiva, en calidad de cesionaria, según el cual se ceden los derechos, y/o remuneraciones,y/o beneficios económicos de que era titular FIDUCOR - TIG S.A, en el Contrato Fiduciario 732-0921, suscrito entre TIG S.A. y la FIDUCOR el 5 de julio de 2007 a favor de la Alcaldía Municipal de Neiva, por mil treinta millones ciento setenta y seis mil quinientos nueve pesos ($1.030’176.509).

De lo expuesto se concluye que el contrato de encargo fiduciario fue suscrito para la administración e inversión de recursos 732-0921 de julio de 2007 y fue celebrado entre Juan Camilo Vallejo Arango, representante de FIDUCOR S.A., en calidad de Fiduciaria, y Raúl Toro Pérez, representante legal de TORO INVESTMENT GROUP S.A. TIG S.A, en calidad de Fideicomitente, cuyo objeto es ”la administración por parte de la Fiduciaria de los recursos que el Fideicomitente le entregue para que, realice la inversión de los mismos y cumpla con las instrucciones de retiro con cargo a estos recursos, todo en los términos y condiciones que se señalen», cuyo término quedó pactado en la «duración requerida para el cumplimiento de su fin, sin que la misma pueda superar el máximo término legal de veinte (20) años”, sin que en este aparezca el municipio de Neiva.

Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 26 Es decir, que quien suscribió el documento de cesión de derechos fue el señor Raúl Toro, representante de la sociedad TIG SA, que no era una entidad que fuera vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o estuviera calificada como entidad de bajo riesgo crediticio.

Se trataba de una sociedad de carácter privado y fideicomitente dentro del encargo fiduciario suscrito con FIDUCOR S.A., figura diferente de las previsiones del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 que no permitía invertir los dineros públicos a nombre de terceros. Es por ello por lo que se llegó a la conclusión en los fallos sancionatorios que las inversiones a realizar como la escogida por la alcaldía de Neiva, esto es hacer depósitos en entidades financieras, en manera alguna se pueden hacer a través de intermediarios o en encargos fiduciarios cuya titularidad pertenezca a un tercero diferente del municipio.

En tratándose de inversiones de excedentes, tanto de regalías como de recursos propios de liquidez en encargos fiduciarios, estas deben realizarse entre la entidad territorial y la fiduciaria, ya que debe existir un vínculo suficiente para aseverar la existencia de un depósito ante una entidad financiera. Es más, al estudiarse la responsabilidad disciplinaria de la señora Cielo González Villa, en calidad de alcaldesa del municipio de Neiva, por los mismos hechos objeto del presente debate, en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado20, sostuvo que: “En efecto, la Ley 819 de 2003, sólo se previó tres opciones para realizar la inversión, sin embargo, el tesorero encargado Yesid Perdomo Llano (en julio y agosto de 2007) escogió invertir los excedentes de regalías a través de la cesión de los derechos que un tercero, la firma TIG SA tenía en un encargo fiduciario como era FIDUCOR SA- TIG SA No. 732-921, con lo que de ninguna 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia de 9 de diciembre de 2019.

Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández. Radicación 41001-23-33-000-2013-00512-02 (0754-15). Actor Cielo González Villa. Ddo: Procuraduría General de la Nación Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 27 manera se ajustó a las previsiones normativas que buscaban blindar tales inversiones con mecanismos idóneos para la protección de los recursos.

Sin embargo, en este caso, el municipio de Neiva, pretendiendo usar la modalidad de depósito en entidades financieras, quiso utilizar la figura del encargo fiduciario, pero en realidad lo que hizo fue entregarle los dineros de excedentes de liquidez de regalías a un tercero, a cambio de la cesión de los derechos de un encargo fiduciario que éste había celebrado con la entidad FIDUCOR SA”.

El artículo 17 de la Ley 819 de 2003, norma que regula la colocación de los excedentes de liquidez, fue desconocido en la medida que de las pruebas arrimadas se advertía las inversiones realizadas por la alcaldía de Neiva en el encargo fiduciario FIDUCOR SA- TIG SA No. 732-921, por intermedio de la firma TORO INVESTMENT GROUP SA, en las siguientes fechas y por los siguientes valores: 1.

De 27 de julio de 2007: Por valor de $ 3.094´441.870 aceptada por el señor Yesid Orlando Perdomo, en su condición de Secretario de Hacienda (e). 2. De 2 de agosto de 2007, por valor de $1.030´176.509, en su condición de Secretario de Hacienda encargado. El señor Yesid Orlando Perdomo Llano en calidad de tesorero encargado de la Secretaría de Hacienda del municipio de Neiva, firmó con el gerente general de la empresa TIG S.A., “contrato” de cesión de derechos económicos del encargo fiduciario del que era titular TIG SA en la Fiduciaria FIDUCOR S.A. a favor del municipio, lo cual, permitió realizar varias inversiones por parte del municipio en ese encargo fiduciario, al depositar $6.000´000.000 en una entidad que no estaba vigilada por la Superintendencia Financiera.

Por esto incurrió en la falta gravísima contemplada en el numeral 27 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece efectuar inversión de recursos públicos en situaciones que no garanticen condiciones de liquidez, seguridad y rentabilidad. Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 28 A su vez el Decreto 0339 de 16 de marzo de 2006 “Manual específico de funciones y competencias laborales de la Alcaldía de Neiva”, en el que se establece como propósito principal y funciones esenciales de la Secretaría de Hacienda a los que se hizo alusión en los fallos disciplinarios son las siguientes: “37.

Analizar y evaluar las inversiones que realiza la Administración, tanto de carácter financiero como las de aquellas empresas o negocios de distinto orden en las cuales el Municipio tenga interés económico, para cuidar que se ejecuten en óptimas condiciones de rentabilidad y seguridad” De acuerdo con el decreto en cita, se observa que, en efecto conforme el Manual de Funciones vigente para la época de los hechos materia de investigación, que como se expuso en los fallos disciplinarios acusados, la conducta reprochada al demandante consistió en precisamente ordenar la colocación de los excedentes en condiciones que no garantizaban la liquidez, seguridad y rentabilidad.

En cuanto a que no se configuraron los elementos de la responsabilidad disciplinaria pues la entidad demandada no logró acreditar que, mediante esta, se haya ocasionado algún perjuicio al erario pues los recursos invertidos en el encargo fiduciario fueron devueltos, sostiene la Sala, que dicho argumento no tiene vocación alguna de prosperar, porque en materia disciplinaria la antijuridicidad o ilicitud sustancial se materializa con la afectación al deber funcional por parte del servidor público sin justificación legal, independientemente si mediante la conducta objeto de reproche disciplinario se produjo o no un daño, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.

Por lo tanto, el demandante en su calidad de secretario de hacienda de Neiva tenía el deber funcional de salvaguardar la correcta inversión de los excedentes en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación, ya que la Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 29 finalidad del legislador al establecer el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, fue evitar que los excedentes de liquidez de las entidades territoriales sean invertidos en entidades financieras carentes de una alta calificación de riesgo y que no ofrezcan seguridad respecto de los recursos del erario.

Por consiguiente, la conducta reprochada al demandante resulta ser sustancialmente ilícita, por cuanto pese a que no se acreditó un perjuicio a los recursos del tesoro público, sí incumplió con las funciones propias del cargo de Secretario de Hacienda, en consecuencia, para acreditar el citado elemento estructurante de responsabilidad disciplinaria, la entidad demandada no necesitaba acreditar la causación de daños o perjuicios, sino el desconocimiento de los deberes funcionales, contrario a lo expuesto en la demanda.

La afirmación realizada en los fallos sancionatorios, referente a que está probado que Toro Investment Group S.A., no hacía parte de los establecimiento bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera, se sustenta en el oficio No 40020 de octubre 6 de 2009 remitido por el Coordinador el Grupo de Registro de la Superintendencia Financiera al proceso fiscal iniciado por los mismos hechos donde advierte que TIG S.A., no se encontraba bajo el control y vigilancia de dicha superintendencia; además del oficio No 2015040639-001 del 6 de mayo de 2015 remitido por el Director Legal para Pensiones y Fiduciarias de la Superfinanciera, así como el oficio No 1962891 de mayo 24 de 2010 remitido por el Representante Legal de Fiducor S.A., tal como lo precisó el a quo.

Frente a que para el año 2007 no estaba vigente el decreto 538 de 2008, el decreto 1525 de 2008, ni la circular 046 de 2008, que establecieron requisitos adicionales a la inversión de excedentes de liquidez, asegura el juez de primera instancia que dichas disposiciones no sirvieron de fundamento para tipificar la conducta por la cual se sancionó al disciplinado, lo que tampoco fue Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 30 mencionado en los fallos disciplinarios, argumento que comparte la Sala, en razón que dichas disposiciones no fueron sustento del reproche disciplinario.

De conformidad con lo señalado no tiene vocación de prosperidad el cargo deprecado. Violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de congruencia La cual sustenta en que el actor fue sancionado como Secretario de Hacienda encargado, por haber realizado inversiones con excedentes de liquidez en los términos del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, pero esa no fue la conducta que se le imputó en el primer cargo por el cual se le sancionó y que le fue formulado como Tesorero, en el que no se le atribuyó responsabilidad por haber desconocido el acto de delegación, lo que desconoce el derecho a la congruencia. No se vulnera el principio de congruencia toda vez que, en el pliego de cargos de 25 de enero de 2011, el fallo de primera instancia de 25 de abril de 2012 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y el de segunda instancia de 20 de diciembre de 2012 proferido por la Sala Disciplinaria, siempre hicieron referencia a la misma conducta reprochada que ejecutó el demandante, como se pasa a analizar.

Pliego de cargos Fallo de Primera Instancia Fallo de Segunda Instancia “CARGO PRIMERO: Efectuar la inversión de $6.000.000.000 correspondiente a los excedentes de regalías y recursos propios del Municipio de Neiva en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad “Una vez más esta Delegada reiterará los argumentos que han sido analizado en precedencia, en los cuales quedó absolutamente claro que fue el señor PERDOMO LLANO quien materialmente hizo las “(…) Precisamente, le asiste la razón a la primera instancia cuando sostiene que la norma que se estima como violada -numeral 27 del artículo 48 del CDU- tiene la finalidad de <evitar que los excedentes de liquidez se sometan a Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 31 entre los meses de julio y agosto de 2007 al disponer el depósito de la suma indicada en la cuenta 000762963 del Banco de Bogotá a nombre de FIDUCOR 732-921 y TIG S.A. correspondiente al encargo fiduciario a favor de TORO INVESMENT GROUP S.A.” inversiones por valor de $6.000.000.000 correspondientes a los excedentes de regalías y recursos propios del Municipio de Neiva, y en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad entre los meses de julio y agosto de 2007 al disponer el depósito de la suma indicada en la cuenta 000762963 del Banco de Bogotá a nombre de FIDUCOR 732-921 y TIG S.A. correspondiente al encargo fiduciario a favor de TORO INVESMENT GROUP S.A., situación completamente irregular y contraria a la ley; incluso, en abierta violación del decreto 815 de julio de 2007, en el cual expresamente se le prohibía al Tesorero realizar dichas inversiones; sencillamente este aspecto se encuentra plenamente analizado y dilucidado por parte de este Despacho”. riesgo de deteriorarse y perderse>, independientemente de que ello ocurra o no - agrega la Sala-.

El precepto subjetivo de determinación que contiene esta norma, dirigido al servidor público que tiene deberes especialísimos con la administración -quien sabe que en todo momento su actividad es reglada-, consiste precisamente en evitar actividades especulativas e inseguras. Es decir, que los recursos públicos no se manejen al azar y sometidos al infortunio o casualidad de las condiciones tan inestables como ocurre en el mercado financiero.

Por ello, el ordenamiento jurídico en estas materias se caracteriza por ser excesivamente prolijo, estableciendo normas de obligatorio cumplimiento, las cuales, por obvias razones, están dirigidas de manera especial a aquellos servidores públicos que realizan este tipo de actividades”. En cuanto a que el demandante fue sancionado por haber transgredido el decreto 815 de 2007, que lo encargó como secretario de hacienda y el cual excluyó la función de realizar inversiones de excedentes transitorios de liquidez en los términos del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, dicho argumento quedó superado con la aclaración efectuada, por el a quo en la decisión recurrida cuando precisó, que tanto en el primer cargo como en los fallos sancionatorios no se cuestionó la facultad de invertir recursos de excedentes de liquidez, pues tal atribución está en el manual de funciones del tesorero, lo Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 32 que se cuestionó es que dicha facultad debió efectuarse conforme a la ley, esto es en condiciones que garanticen su liquidez, seguridad y rentabilidad en el mercado, por consiguiente, no es del caso declarar probado el cargo estudiado.

En síntesis, existió plena congruencia entre el pliego de cargos y los fallos de instancia, además que la Procuraduría General de la Nación realizó el ejercicio de la subsunción típica en forma correcta, y la sanción impuesta estuvo dentro de los limites previstos en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con la calificación de la falta como gravísima; el elemento subjetivo fue motivado, al indicarle al demandante que actuó a título de dolo al realizar las inversiones en encargos fiduciarios de forma abiertamente contraria a la ley; y la ilicitud sustancial se le concretó al señor Yesid Orlando Perdomo Llano por invertir los excedentes de liquidez, en un encargo fiduciario, sometiéndolos al riesgo de deteriorarse, en los aspectos relacionados con liquidez, seguridad y rentabilidad y más aun de perderse, de ahí que no concurre ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte actora.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Número interno: 1853-2019 Demandante: Yesid Orlando Perdomo Llano Demandado: Procuraduría General de la Nación 33 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER