CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 13 de diciembre de 2021 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07577-00 Demandante: Emiro Ordoñez Ordoñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos de procedibilidad/ Subsidiariedad/ Reconocimiento de prestaciones económicas Síntesis del caso: La parte actora instauró acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado el Decreto 4433 de 2004.
Asimismo, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro conforme a las reglas del Decreto 1211 de 1990 De acuerdo con la competencia asignada, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Emiro Ordoñez Ordoñez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. Posición de la parte demandante El 8 de noviembre de 2021, Emiro Ordoñez Ordoñez presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, de cara al artículo 15 del Decreto 4433 de 2004.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Petición de que sea reconocido para la asignación de retiro a los 20 años de servicio continúo por haber ingresado como integrante activo a las Fuerzas Militares de Colombia antes del año 2004 inicio vigencia del Decreto 4433 de 2004. 2. Nulidad del Articulo 15 del Decreto 4433 de 2004 que me obliga a permanecer por 25 años de servicio activo al interior de las Fuerzas Militares, basados en el principio de igualdad y derechos adquiridos para un personal de la Fuerza Pública en servicio activo continuo antes del 31 de diciembre de 2004 inicio de vigencia del Decreto 4433. 3.
Mantener el principio de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad, solidaridad y Derechos Adquiridos antes de entrada en vigencia la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con lo establecido en la carta magna Constitución Política de Colombia. 4. Reconocer mi asignación mensual en el uso del buen retiro por 20 años de tiempo de servicio continuo de acuerdo con la Constitución y la ley. 5.
Interpretación adecuada del régimen transicional de asignación de retiro de la ley 1211 a la ley 923 de 2004 creada por el honorable Congreso de la Republica de Colombia. 6. Respetar y reconocer los derechos adquiridos como miembros de la Fuerza Pública antes del año 2004, como lo ordena el Artículo 2° numerales 2.1 - 2.2 - 2.3 - 2.4 - 2.7 - 2.8 de la Ley marco 923 de 2004, Articulo 3° numerales 3.1, 3.2 - 3.9 de la ley citada” Como hechos relevantes, fueron narrados los siguientes: 1) Emiro Ordoñez Ordoñez, miembro activo del Ejército Nacional, inició su carrera militar el 5 de abril de 2001, como Soldado Regular, mediante (se trascribe) “Orden del día No. 25 169”. 2) El 20 de abril de 2003, pasó a ser Soldado Profesional en virtud del (se trascribe) “O.A.P-EJC No 1044 del 20 de Abril de 2003”. 3) El 15 de diciembre de 2005, obtuvo el rango de Suboficial del Ejército Nacional, a través de (se trascribe) “O.A.P-EJC No 1240 del 15 de Diciembre de 2005”. 4) En la actualidad, ostenta el rango de Sargento Viceprimero con 20 años y 6 meses de servicio continuo.
Como fundamento de la vulneración, manifestó (se trascribe) “Se pretenden que se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, para un personal que ingreso a las Fuerzas Militares con anterioridad al citado decreto, basados en el principio de IGUALDAD los derechos adquiridos antes de salir una nueva ley y el principio a la igualdad del personal homologado que efectuó cambio de denominación de soldado profesional a suboficial durante el régimen de transición del Decreto 1211 a la ley 923, el cual es del siguiente tenor literal: Igualdad de derechos del personal homologado quienes ya se encontraban en servicio activo antes de la expedición de la ley 923 y el Decreto 4433, en comparación con el personal incorporado directamente y graduado antes de entrar en rigor el Decreto 4433 quienes no los rige el decreto citado a pesar de llevar un tiempo de servicio menor a los directamente afectados.” Posición de la parte demandada La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó (se trascribe) “Que en esta sección, a la fecha, cursan cinco (5) demandas contra el Decreto No. 4433 de 2004, de las cuales, únicamente en la radicada bajo el No. 11001032500020210006100(0253-2021), actor: Luis Hernando Castellanos Fonseca, solicitan la nulidad del artículo 15 numerales 15.1, 15.2 y 15.3 y articulo 16 del Decreto No. 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.
El proceso se encuentra al despacho del H. Magistrado Ponente, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas para considerar la admisión de la demanda.” El Ministerio de Defensa Nacional presentó informe en el que solicitó (se trascribe) “Se declare la improcedencia de la presente acción constitucional, toda vez que no se ha conculcado derecho alguno y no existe razón fáctica ni jurídica que demuestre la vulneración de derechos fundamentales como lo manifiesta el accionante; dejando entrever la inexistencia del perjuicio irremediable y de la urgencia de la protección a su presunto derecho vulnerado, que obedece a un trámite exclusivo de la Fuerza sobre la administración de su personal, más cuando no medie fuerza mayor alguna o una situación especial que amerite el desconocimiento de dicha potestad; teniéndose que solo busca un trato diferencial.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1.
Procedencia de la acción de tutela 2.2. Conclusiones. Procedencia de la acción de tutela En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues el objetivo de esta fue controvertir un acto de carácter general y abstracto y solicitar el reconocimiento de una prestación de índole económico. (1) Para estudiar el requisito de subsidiariedad, debe considerarse que el demandante pretende que, por vía de tutela, se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004.
En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela, por regla general, resulta improcedente, entre otros, respecto de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Causal que, de conformidad con la Sentencia C-132 de 2018, no tiene un carácter absoluto pues la acción de tutela contra actos administrativos generales puede ser ejercida (se trascribe): “7.4.
Para la Corte la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado. Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables.” En el presente caso, logra advertirse que lo pretendido por Emiro Ordoñez Ordoñez, a través de este mecanismo constitucional, fue controvertir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
En ese orden, es necesario determinar si, en este asunto, existe mérito para que el juez de tutela intervenga. Para la Sala, la parte actora no carece de mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, pues para atacar la legalidad del acto administrativo con el cual presenta inconformidad, puede acudir al medio de control de simple nulidad, en donde tiene la garantía de poder emplear las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se pueden generar con el acto cuestionado.
Medio de control, que de conformidad, con lo manifestado por la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se encuentra en curso. Adicionalmente, a través del referido medio podía solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, como la suspensión provisional del acto, para que la autoridad judicial competente determine, en el marco del control de legalidad, si hay lugar a adoptarlas, de manera previa a proferir una decisión de fondo sobre el asunto.
Por otro lado, la parte actora no se encargó de señalar la existencia de un perjuicio irremediable para el presente caso y en el mismo sentido, la Sala no encuentra probada una afectación inminente y grave que amerite la toma de medidas impostergables para salvaguardar sus derechos fundamentales. Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre materias que no son de su competencia, máxime cuando no se evidenció una vulneración de derechos de carácter particular y concreto, ni una situación de urgencia o gravedad que sustente su intervención. De acuerdo con lo anterior, es necesario que el accionante agote con todos los recursos que el sistema judicial disponga con el fin de conjurar las situaciones que amenacen derechos fundamentales y con el fin de impedir el uso indebido de la acción de tutela. 2) En relación con el asunto particular se recuerda que la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretenda sea el pago de prestaciones económicas.
Adicionalmente ha establecido que, excepcionalmente, este mecanismo constitucional es procedente para reclamar dichas acreencias siempre que se demuestre que no existen otros mecanismos de defensa y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto debe señalarse que, (a) la tutela fue interpuesta con el fin obtener el reconocimiento de una asignación de retiro, (b) no hay prueba de que el señor Ordoñez Ordoñez hubiese hecho tal solicitud ante la autoridad accionada, y (c) ante la eventual negativa a la aludida petición que se echa de menos, la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, la Sala considera que el accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta, toda vez que, para el reconocimiento y pago económico pretendido, puede acudir a la vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones, situación que ha e improcedente su pretensión. Conclusiones Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente y, en ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Emiro Ordoñez Ordoñez.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin.
TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.