76001233300020190104001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.

Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Revocar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 1. Se pretende la nulidad del acto administrativo 4143.020.13.1.953.008489 de 12 de septiembre de 2019 por medio del cual la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, negó el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por aportes. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, por haber acreditado las 1000 semanas de aportes y los 60 años de edad, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda 3. El señor Fernando Bastidas Parra manifestó que nació el 08 de agosto de 1958, por lo que cumplió 60 de años de edad el 08 de agosto de 2018; que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, los cuales se encuentran en 1.226,29 semanas cotizadas; y que laboró tanto en el sector público 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.

Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia como privado de la siguiente manera: - En la Institución Educativa Hernando Navia Varón, a través de órdenes de prestación de servicio, desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 1990. - En la Universidad del Valle entre el 17 de agosto de 1993 y el 20 de diciembre de 1996 mediante modalidad de órdenes de prestación de servicio. - En la Institución Juan Pablo II, desde el 1° de mayo de 2003 hasta el 09 de julio de 2003 por orden de la Resolución 808 del 06 de mayo de 2003. - Como docente en el municipio del Valle desde el 11 de noviembre de 2003 hasta el 16 de agosto de 2005. - Y al servicio de la Secretaría de Educación de Santiago de Cali como docente oficial desde el 31 de agosto de 2005 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 4.

Precisó que cumple los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión jubilación por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, toda vez que fue vinculado a la docencia oficial, acredita más de 1000 semanas de cotización, tiene más de 60 años de edad y realizó aportes con anterioridad al 23 de junio de 2003. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación 5. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 6.

En resumen, expone que la entidad demandada desconoce el contenido de las normas transitorias; adujo que se encontraba vinculado a la docencia oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003, y que realizó aportes al antiguo ISS, por lo que considera que cumple con los presupuestos exigidos en la Ley 812 de 2003, a saber, 1000 semanas de cotización y 60 años de edad, sin atender al retiro definitivo del cargo para gozar de dicha prestación, en compatibilidad con el salario. 1.4.

Contestación de la demanda2 7. La parte demandada se opuso a las pretensiones argumentando que el accionante ingresó al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 81 de esa misma ley, no le resulta aplicable el régimen establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, sino que su situación pensional debe regirse por lo previsto en la Ley 100 de 1993. 2 Páginas 4 a la 11 del archivo 1_TRASLADODEEXCEPCIONES_11CONTESTACIONDEMAND.PDF del expediente digital.

Se destaca que la demanda fue presentada 15 de noviembre de 2019, y admitida el 03 de julio de 2020. Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8. Por último, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, ninguna persona puede recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

En ese contexto, aclara que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al estar constituido con recursos públicos y ser administrado por una entidad mixta como la Fiduprevisora S.A., se considera parte del tesoro público. 1.5. Sentencia de primera instancia3 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 18 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 10.

Inicialmente indicó que, al actor no le era aplicable la Ley 71 de 1988, pues, debía acreditar cumplir los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, para la entrada en vigencia de dicha ley no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicio, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. 11.

A su vez, concluyó que tampoco se probó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, en tanto para el momento de la reclamación administrativa no contaba con 62 años de vida requisito exigido en el artículo 33 ibidem, con la modificación incluida por la Ley 797 de 2003. 12. Finalmente sostuvo que, aunque se acreditaron algunos períodos de vinculación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 en el sector público mediante el ejercicio docente en provisionalidad en el año 2003, lo cierto es que al momento de la petición administrativa solo demostró 17 años de servicios y no los 20 años que exige la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 91 de 1989. 1.6.

Recurso de apelación4 13. El demandante insistió en que cumple con las exigencias para que le sea aplicable la Ley 71 de 1988, y en consecuencia se le reconozca la pensión por aportes ya que tuvo un vínculo docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y así mismo realizó cotizaciones en virtud de labores desarrolladas en el sector privado, completando más de 39 años de servicios.

Así, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 14. Mediante auto de 15 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 3 11_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES.pdf 4 12_MemorialWeb_Otro.pdf visible en el expediente de primera instancia Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15.

En esta oportunidad intervino aquella solicitando revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que cumple con los presupuestos legales para obtener el beneficio de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988. Mientras que la demandada y el Agente del Ministerio Publico que actúa ante esta Corporación, guardaron silencio. 16.

Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 17. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.

Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Problema jurídico 18. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el señor Fernando Bastidas Parra, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 19. La Ley 812 de 20037 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.

Se destaca: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 7 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 20. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 21.

De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 22. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.

Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la 8 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 23.

Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 24.

De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19899, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 25.

Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 26.

En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 27.

Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos10 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio11.

A lo que 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 11 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,12 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada13, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 28.

Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 29.

Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 29.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 29.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 29.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63314 y 634 de 200715, la bonificación El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 12 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 13 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.

Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 29.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 30. Da cuenta el material probatorio que el actor, el 3 de septiembre de 2019 a través de apoderada solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del municipio de Santiago de Cali, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del oficio 4143.020.13.1.953.008489 de 12 de septiembre de 201916, sustentado en que ingresó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, se le debía aplicar el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 31.

Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación del demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será revocada, en tanto existe prueba en el plenario de que el señor Bastidas Parra prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 32.

Véase que el material probatorio evidencia que el señor Bastidas Parra nació el 08 de agosto de 1958, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 1/05/2003 a 09/07/2003 Nombramiento en provisionalidad17 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 69 días (2 meses y 8 días) 11/11/2003 a 16/08/2005 Nombramiento en provisionalidad18 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 675 días (1 año, 10 meses y 5 días) 16 Visible en las páginas 34 a la 38 del escrito de la demanda que reposa en el expediente digital de primera instancia 17 Formato único para la expedición de historia laboral de 20 de agosto de 2019 expedido por la secretaria de educación del municipio de Santiago de Cali en las páginas 51-52 expediente 18 Formato único para la expedición de historia laboral de 20 de agosto de 2019 expedido por la secretaria de educación del municipio de Santiago de Cali en las páginas 53-54 del expediente Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31/08/2005 a 20/08/2019 Nombramiento en propiedad19 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 5102 días20 (13 años, 11 meses y 20 días) Total, tiempo de servicio 5.846 días equivalentes a 16 años, y 3 días 33.

En el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones que reposa en el expediente se registró una totalidad de 1.226,29 semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1978 y el 31 de diciembre de 2015, es decir, que están incluidos los tiempos que fueron laborados al servicio del municipio de Santiago de Cali a partir del 1° de mayo de 2003, por lo que a fin de no computar dos (2) veces la misma labor, la Sala solo contabilizará 892.58 semanas de cotización en Colpensiones, en el marco de labores realizadas en el sector privado, entre el 23 de agosto de 1978 y el 30 de abril de 2003, de manera discontinua21, equivalentes a 17 años, 1 mes y 13 días. 34.

Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 122 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 35.

Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.

Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 36. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por el a quo, al actor no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 19 Formato único para la expedición de historia laboral de 20 de agosto de 2019 expedido por la secretaria de educación del municipio de Santiago de Cali en las páginas 49-50 del expediente.

Se toma como extremo final el 20 de agosto de 2019, fecha en que se expidió el certificado, dado que el mismo dispone que aquella seguía vinculada al servicio, y para este momento aun no había presentado la reclamación administrativa. 21 El cálculo se realizó multiplicando 892.58 semanas por 7 días (parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993), operación que arrojó un resultado de 6248,06, que fueron redondeados a 6.248 días.

Luego, esta última suma se dividió entre 30 días, a fin de establecer el número de meses, ejercicio con el cual se obtuvo un resultado de 208 meses y 26 días; después, los 208 meses se dividieron entre 12 para hallar el número de años. 22 "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 37.

De otro lado, se tiene que conforme al principio de la condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial. En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio.

Bajo esta regla, el tiempo servido como docente en provisionalidad al servicio del municipio de Santiago de Cali a partir del 01 de mayo de 2003, como se explicó, permite al actor ser beneficiario de las previsiones de la Ley 71 de 1988, más no de la Ley 100 de 1993 como lo estimó el a quo, sin que además fuera necesario en este caso condicionar la aplicación de dicha ley 71 al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla el régimen de transición. 38.

Así entonces, está acreditado que el actor acumuló más de 20 años de servicios en los sectores privado (entre 1978 y 2003 –abril-)23 y público (entre 2003 -mayo- y 201924), realizando los respectivos aportes pensionales, y cumpliendo con la edad de 60 años el 08 de agosto de 201825, por lo que tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación por aportes.26 39.

Frente al argumento de la entidad demandada relacionado con la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial del actor, este se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 40.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de 18 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. En su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, y se ordenará al Fomag reconocer y pagar a el actor una pensión jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus 23 En un total de 17 años, 1 mes y 13 días 24 En un total de 16 años y 3 día conforme se dejó evidencia en cuadro relacionado en el párrafo 34 de la providencia 25 Fecha para la cual ya cumplía con el requisito de 20 años de servicios y aportes pensionales. 26 En el subjudice el estatus pensional se alcanzó al cumplir la edad exigida Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia pensional27, incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial28 para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 08 de agosto de 2017 y el 07 de agosto de 2018. 41.

En torno al fenómeno jurídico de la prescripción, se tiene que no hay lugar a declarar probada dicha excepción, en tanto, siendo exigible el derecho a partir del 08 de agosto de 201829, se tiene que se presentó reclamación administrativa el 3 de septiembre de 2019, y la demanda se radicó el 15 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 42.

Ahora bien, la circunstancia de que el educador hubiese sido nombrado bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 43.

En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 44.

Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha recibido a nombre del accionante.

Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente. 45. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial 27 Para tal efecto reposa en el plenario certificado de factores salariales de fecha 18 de julio de 2019 expedido por la Secretaria de Educación municipal de Santiago de Cali 28 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 29 Cuando el actor cumplió la edad de 60 años Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46.

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 47. Finalmente, respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Sala no advierte la necesidad de impartir orden en tal sentido, en tanto dichos intereses se causan por disposición de la ley, tal como se dispone en el artículo 192 del CPACA. 2.6.

Conclusión 48. Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones del demandante, esto por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.7.

De la condena en costas en ambas instancias 49. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 50.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 51. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

Radicado: 76001 23 33 000 2019 01040 01 (0162-2023) Demandante: Fernando Bastidas Parra www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 52. En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en ambas instancias, por cuanto la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 18 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones.

SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto administrativo 4143.020.13.1.953.008489 de 12 de septiembre de 2019 expedido por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali.

TERCERO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor del señor Fernando Bastidas Parra, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados y sobre los cuales se hicieron los aportes entre el 08 de agosto de 2017 y el 07 de agosto de 2018, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales, efectiva a partir del 08 de agosto de 2018 y compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.

Dicha prestación deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley.

CUARTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actualizar las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, conforme se dispuso en la parte considerativa.

QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre del señor Fernando Bastidas Parra, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.

OCTAVO. Condenar en costas en ambas instancias a la parte vencida -entidad demandada-, por las razones expuestas en la motivación.

NOVENO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.