11001032500020130086600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Demandado: ELCY LEONOR DÍAZ OÑATE Tema: Recurso extraordinario de revisión, causal 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984.

Recurso Extraordinario de Revisión I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso que cursó con el radicado 2004-01818.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Elcy Leonor Díaz Oñate, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 1, demandó la nulidad de los ordinales primero, segundo, tercero y quinto de la Resolución 003 de 24 de abril de 1998 proferida por la gobernación del Departamento de Santander, mediante la cual se ordenó dejar sin efectos los procesos de selección convocados por la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, así como el ordinal primero de la Resolución 31 del 23 de septiembre de 1998, que confirmó la anterior decisión; y, por último, el acto ficto producto del silencio administrativo negativo por no resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 003 de 24 de abril de 1998. 1 Folios 58 a 72 del expediente 2004-01818-00.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga que reintegre a la señora Díaz Oñate al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; además, que se le paguen los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los incrementos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta aquella en que sea efectivamente vinculada nuevamente; que se paguen los perjuicios morales y a la reparación del daño a la vida de relación; que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.2.

Hechos en los que se fundamentó la demanda. La señora Elcy Leonor Díaz Oñate se vinculó a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga a través de la Resolución 1211 de 30 de diciembre de 1997, en el cargo de jefe de división administrativa, código 2020, grado 01, como consecuencia de haber aprobado un concurso de méritos. Debido a que presuntamente se produjeron irregularidades en el proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil dejó sin efectos el referido concurso de méritos a través de la Resolución 003 de 24 de 1998, cuando la señora Díaz Oñate ya había tomado posesión y ocupaba el cargo mencionado en período de prueba.

La entonces demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero de los cuales fue resuelto a través de la Resolución 31 de 1998 de forma desfavorable a sus pretensiones. Jamás existió un pronunciamiento expreso en contra del recurso de apelación. Más adelante, a través de la Resolución 1272 del 30 de noviembre de 2001, fue vinculada en provisionalidad en el cargo de asesor, código 10501, grado 01 en la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, nombramiento que fue declarado insubsistente a través de la Resolución 83 del 9 de marzo de 2004. 2.3.

Sentencia de primera instancia. El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio de la sentencia de 30 de junio de 2010 2 2 Folios 28 a 35 del cuaderno principal del recurso extraordinario de revisión. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Santander y la declaró configurada, puesto que la actuación del gobernador en los actos administrativos objeto de control se ciñó a una participación como presidente de la Comisión Seccional del Servicio Civil.

En cuanto a la excepción de insuficiencia de poder consideró que esta es infundada, puesto que dentro de las facultades expresamente conferidas en este figuraba el reconocimiento de daños y perjuicios. En lo relacionado con el fondo de la cuestión, consideró que los entes demandados desconocieron el texto del artículo 14 de la Ley 27 de 1992 al dejar sin efectos el proceso de selección cuando ya se habían proferido actos administrativos de contenido particular y concreto dentro de la actuación administrativa.

En ese sentido, dado que no se demostró que la demandante haya violado la ley o el reglamento declaró la nulidad de las Resoluciones 003 del 24 de abril de 1998, 031 del 23 de septiembre de 1998, así como del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo que se produjo por no resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la primera decisión reseñada.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba o a otro de similar o superior categoría, con la expresa precisión de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; además, que se le tendrían que pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, para lo cual tendría que descontar aquellas sumas percibidas con posterioridad a su retiro en el ejercicio de otros cargos públicos.

Por otra parte, consideró que no había lugar a la declaración de nulidad de los ordinales segundo, tercero y quinto de la Resolución 03 del 24 de abril de 1998 sino exclusivamente de lo relacionado con el cargo de jefe de división – División Administrativa, código 2020, grado 01, «en consideración a que como se trata de un acto general con efectos particulares, no es dable declarar la nulidad íntegra de los numerales (sic) demandados, sino únicamente en lo que afecte directamente al accionante porque la jurisprudencia enseña que en tales casos aunque también es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de contenido general, se requiere que este sea el que ocasiones Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 directamente o por sí solo la lesión de un derecho o el perjuicio al actor».

En ese orden de ideas decidió: «PRIMERO: DECLÁRESE fundada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Departamento de Santander, de acuerdo a lo manifestado en la presente sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE infundada la excepción de falta de poder suficiente propuesta por el Departamento de Santander.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad de los numerales 1 y 5 de la Resolución No. (sic) 003 de fecha 24 de abril de 1998, por medio de la cual se dejan sin efecto totalmente unos concursos, únicamente en cuanto a la convocatoria 017/97 correspondiente al cargo de Jefe de División - División Administrativa código 2020 grado 01 según la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. (sic) 00031 de fecha 23 de septiembre de 1998, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y co ncede apelación, únicamente respecto de las actuaciones que correspondan al cargo a proveer como Jefe de División - División Administrativa código 2020 grado 01 según lo antes expuesto.

QUINTO: DECLÁRASE la nulidad del ACTO FICTO producto del silencio administrativo negativo por no resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 003 de 24 de abril de 1998, únicamente respecto de las actuaciones que correspondan al cargo a proveer como Jefe de División - División Administrativa código 2020 grado 01 de conformidad con los planteamientos reseñados en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: ORDÉNESE a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga reintegrar a la señora ELCY LEONOR DÍAZ OÑATE (…) al cargo de Jefe de División Administrativa, Código 2020, Grado 01, Nivel Ejecutivo o a otro de igual o similar jerarquía de dicha entidad en período de prueba, para que se continúe con el proceso de evaluación y demás actuaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo anteriormente expuesto.

SÉPTIMO: ORDÉNESE al Departamento Administrativo de la Función Pública - Comisión Nacional del Servicio Civil a Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 cancelar a la señora ELCY LEONOR DÍAZ OÑATE (…) los salarios y demás derechos prestacionales derivados del cargo de Jefe de División Administrativa, código 20 20, Grado 01, Nivel Ejecutivo de dicha entidad, a los cuales se les aplicará descuento sobre las sumas que la accionante hubiere devengado en ejercicio de empleos públicos, es decir de los cargos ocupados con posterioridad de la desvinculación como Jefe de División dentro de la misma entidad, de acuerdo a lo antes manifestado.

OCTAVO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la prestación el servicio en la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, por parte de la señora ELCY LEONOR DÍAZ OÑATE, en los períodos de tiempo durante los cuales no hubiere estado vinculada en calidad de empleada pública a esta entidad o a otra entidad del Estado.

NOVENO: ORDÉNESE a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga pagar a la accionante las sumas a las que haya lugar por motivo del reintegro al citado cargo actualizadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y de acuerdo a la fórmula utilizada por el H. Consejo de Estado, la cual esta (sic) antepuesta en esta providencia 3.

DÉCIMO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. DÉCIMOPRIMERO: DÉSELE aplicación a los artículos 176: y 177 del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMOSEGUNDO: Sin costas en la instancia. DÉCIMOTERCERO: ENVÍESE en consulta la presente decisión de acuerdo a lo establecido en el artículo 184 del C.C.A. DÉCIMOCUARTO: En firme se expedirán por secretaría las copias para su cobro, se archivará el expediente y se cancelará su radicación». 2.4.

El recurso de apelación. La parte demandante apeló parcialmente la anterior decisión 4, en lo relacionado con los descuentos que se ordenó hacer de la condena 3 Por medio de auto de 28 de julio de 2010 se corrigió este ordinal, en el sentido de precisar que esta orden debía ser cumplida por «El Departamento Administrativo de la Función Pública – Comisión Nacional del Servicio Civil». 4 Folios 507 a 515 del expediente 2004 -01818.

Además, solicitó que se declare la nulidad de los ordinales segundo, tercero y quinto de la Resolución 003 de 1998 porque estos afectan directamente a la señora Díaz Oñate. 2.5. Sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia de 9 de mayo de 2011, revocó parcialmente el ordinal séptimo de la sentencia del 30 de junio de 2010, y declaró la nulidad de los ordinales segundo y tercero de la Resolución 003 de 1998, conforme con lo siguiente: Para comenzar, señaló que en los referidos ordinales segundo y tercero de la Resolución 003 del 24 de abril de 1998 se ordenó cumplir con el artículo 3 del Decreto 2329 de 1995 y con el parágrafo del artículo 9 de la normativa ibidem, en los que se dispuso que se debía reincorporar al personal desvinculado y realizar el concurso de ascenso para los cargos respecto de los cuales existieran dos empleados que pudieran participar, ya que ello afecta la situación particular de la demandante puesto que esta se había posesionado en período de prueba previo a la expedición del referido acto administrativo.

En relación con el ordinal séptimo de la sentencia, señaló que no hay lugar a la aplicación de descuentos de la condena, puesto que la referencia a los salarios y prestaciones sociales obedece a una indemnización, por lo que no se encuentra incursa en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política. Así las cosas, resolvió: «PRIMERO: REVÓCASE PARCIALMENTE el numeral Séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a la expresión "a los cuales se les aplicará descuento sobre las sumas que la accionante hubiere devengado en ejercicio de empleos públicos, es decir de los cargos ocupados con posterioridad de la desvinculación como Jefe de División dentro de la misma entidad", de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADICIÓNASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la Nulidad de los numerales 2 y 3 Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de la Resolución No. (sic) 003 de fecha 24 de abril de 1998, en cuanto afectaron la situación laboral de la señora ELCY LEONOR DÍAZ OÑATE, conforme a las razones señaladas en la parte motiva.

TERCERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada en los demás aspectos.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, a costa y a favor de la parte demandante expídanse copias auténticas de la sentencia de primera y segunda instancia, con constancia de encontrase ejecutoriada, ser primera copia y presta mérito ejecutivo, artículo 115 del C.P.C.

QUINTO: Una vez en firme esta providencia REMÍTASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI». 2.6. Fundamentos del Recurso Extraordinario de Revisión. El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio de escrito presentado oportunamente el 21 de mayo de 2013 5, solicitó que se infirme la sentencia de 9 de mayo de 2011, y, como consecuencia de ello, se nieguen las pretensiones de la demanda de la referencia. Para el efecto invocó la causal que se encuentra consagrada en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone: «Artículo 188.

Causales de revisión. Son causales de revisión: (…) 6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra a que no procede recurso de apelación ». Al respecto, indicó que se incurre en esa causal por cuanto en la sentencia de 9 de mayo de 2011 se incurrió en las siguientes irregularidades: - Existió falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que esta entidad era ajena a la relación jurídico procesal que originó la demanda pues no expidió los actos demandados, motivo por el cual la llamada a responder por los perjuicios causados era la Comisión Nacional del Servicio Civil, a lo que 5 Folios 197 a 219 del cuaderno principal del expediente.

Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 agregó que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 esta entidad podía comparecer de manera directa al proceso sin necesidad de representación judicial. - El Tribunal Administrativo de Santander se abstuvo de resolver de manera íntegra el cargo de apelación relacionado con los descuentos, puesto que en la argumentación de la parte demandante expresamente se expuso que se «ordene a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga que se abstenga de descontar lo percibido por la actora todos los sueldos, prestaciones, emolumentos y demás haberes causados desde el 30 de diciembre de 1997, hasta la fecha en que se produzca el reintegro», motivo por el cual, si bien es cierto se resolvió parcialmente el reproche, no se acogió lo expuesto por la demandante respecto de la entidad encargada de cumplir con esta orden. - Los magistrados Solange Blanco Villamizar y Julio Edisson Ramos Salazar fueron contraparte del Departamento Administrativo de la Función Pública dentro del proceso de tutela con radicado 68001221300020070040101 que culminó con sentencia adversa a las pretensiones de los referidos magistrados, proferida por la Corte Suprema de Justicia el 3 de junio de 2008.

En ese sentido, indicó que no debieron haber conocido del proceso por transparencia. - Por último, sostuvo que se debe infirmar la sentencia por cuanto en esta se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo puesto que la decisión se adoptó sin que existiera ninguna prueba de la responsabilidad del Departamento Administrativo de la Función Pública, en especial porque en un caso con supuestos de hecho similares el mismo Tribunal absolvió a esta entidad y confirmó la condena a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga respecto de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 2.7.

Oposición al recurso extraordinario La señora Elcy Leonor Díaz Oñate, a través de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión 6, puesto que no existió ninguna causal de nulidad que se haya originado en la sentencia, y que si existió algún defecto en el auto que corrigió el fallo de primera instancia, debió ser alegado en el recurso de apelación. 6 Folios 11 a 34 del cuaderno 5.

En relación con el segundo cargo, expuso que la parte objeto de reproche en el recurso de apelación tenía que ver con la orden de descuentos de la condena y no con el responsable del pago de la misma. Respecto al tercer cargo, puso de presente que no existía causal de impedimento puesto que los magistrados que suscribieron la providencia no tenían interés directo o indirecto; no se estaba discutiendo una controversia similar; ni se pronunciaron por fuer a del proceso.

Por último, frente al reproche relacionado con los defectos fácticos y sustantivos, indicó que el cargo no es claro. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y en el artículo 185 de dicho cuerpo normativo se estableció que procede contra sentencias ejecutoriadas.

De conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del Decreto 01 de 1984 el Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso extraordinario de revisión en única instancia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 3.2.

Oportunidad En el caso concreto, la sentencia de 9 de mayo de 2011, quedó ejecutoriada el 23 de mayo de 2011 7, y el recurso extraordinario de 7 Folio 603 del cuaderno 3 del expediente 2004-01818. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 revisión fue radicado el 21 de mayo de 2013 8, por lo que se entiende interpuesto en el término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia. 3.3.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si en el caso sub lite, se cumplen los presupuestos señalados en la causal de revisión prevista en el numeral 6º del art. 188 del CCA para infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 9 de mayo de 2011, dentro del proceso adelantado por la señora Elcy Leonor Díaz Oñate en contra del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Para los efectos, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, tal como dispone el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. 3.4. Sobre el Recurso Extraordinario de Revisión. Es pertinente recordar algunos aspectos básicos del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, es importante señalar que el mismo se consagró como excepción al principio de inmutabi lidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contrarias a aquellas que son objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 188 del CCA y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. 8 Folios 33 a 52 del cuaderno principal del expediente.

En este orden de ideas, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. Es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro.

Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada.

En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria o sustantiva en que haya podido incurrir el Tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. 3.5. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte demandante.

En el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo se estableció como causal de revisión: Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra a que no procede recurso de apelación». En relación con esta causal de procedibilidad, esta Corporación ha señalado: «Sobre esta causal, la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado para su procedencia, que la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona, de manera que, no se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad.

La causal bajo examen ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar que ella se emplee con la única finalidad de que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha delimitado las circunstancias que pueden configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada uno de los supuestos consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso y precisó aquellas no consagradas en esta normatividad que igualmente dan lugar al recurso.

Sobre el particular, esta Corporación sostuvo lo siguiente: «(…) La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: «… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.

(…)». La jurisprudencia al delimitar aún más acerca del vicio que debe contener la sentencia acusada, a través del proveído de fecha del 5 de abril de 2016 señaló lo siguiente: «(…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia: 9.1.

Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4.

Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 9.6.

Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”. 10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dic ha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)». 9 Esta causal de revisión exige que concurran los siguientes presupuestos: (i) que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación;

(ii) que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde al actual artículo 134 del Código General del Proceso; (iii) por otra parte debe corresponder a alguno de los vicios previstos en el artículo 140 ibidem (133 del actual Código General del Proceso) o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido con sentencia en firme; además, si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; por otra parte, si se profiere fallo como única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso 10.

Como quedó visto de los antecedentes descritos, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública pretende que 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 2018, expediente 5071 -15, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto a la presunta falta de legitimación en la causa del Departamento Administrativo de la Función Pública para responder por las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil (para el momento de expedición de los actos Comisión Seccional de Santander), es preciso indicar que no se cumple con el primero de los requisitos, esto es, que se trate de una irregularidad cometida en la sentencia que se pretende sea infirmada.

En efecto, en el folio 87 del Cuaderno 4 se advierte que el Departamento Administrativo de la Función Pública fue notificado de la admisión de la demanda el 2 de junio de 2005, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 909 de 2004, en la que s e determinó que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano autónomo, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que podía comparecer de manera directa al proceso.

En consecuencia, desde ese mismo momento pudo proponer la excepción de falta de legitimación y no lo hizo. Se advierte que en la parte motiva de la sentencia de 30 de junio de 2010 se estableció que el Departamento Administrativo de la Función Pública estaba obligado a pagar los salarios y demás derechos prestacionales objeto de condena.

Además, se observa que si bien es cierto lo anterior no quedó consignado en la parte resolutiva del respectivo fallo, el juzgado 14 administrativo del circuito de Bucara manga profirió el auto de 28 de julio de 2010 en el que ordenó corregir el numeral noveno, en el sentido de ordenar que el responsable del pago de las sumas objeto del restablecimiento del derecho es el Departamento Administrativo de la Función Pública, y que durante el término de ejecutoria de dicha providencia (del 30 de julio de 2010 al 4 de agosto de 2010), no existió ningún pronunciamiento de la entidad en este sentido, como tampoco se hizo durante el término de traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (10 a 24 de noviembre de 2010), por lo que no puede pretender que se declare la nulidad que no se configuró en la sentencia que se solicita sea infirmada, dado que es un aspecto que pudo discutir desde el mismo momento de admisión de la demanda.

Por otra parte, la falta de legitimación en la causa por pasiva no constituye una causal de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 momento de interposición del recurso extraordinario de revisión, ni tampoco en el artículo 133 del Código General del Proceso, a lo que se debe agregar que el reproche no encaja en los supuestos a los que ha hecho referencia la jurisprudencia. Por lo anterior, el cargo no prospera. 3.5.2.

El segundo reproche tiene que ver con la presunta omisión en el fallo de 9 de mayo de 2011 respecto de determinar que el responsable del pago de salarios y prestaciones sociales era la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y no el Departamento Administrativo de la Función Pública, lo que estaba relacionado con los descuentos a los que aludió el ordinal séptimo de la sentencia impugnada.

Al respecto, se pone de presente que en el recurso de apelación no se reprochó el hecho de que fuera el Departamento Administrativo de la Función Pública el encargado de realizar los pagos a la señora Díaz Oñate. Adicionalmente, se considera que, en caso de que se hubiera presentado una omisión en la sentencia de segunda instancia, el apoderado de la entidad habría podido solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y no lo hizo.

Adicionalmente, la situación descrita tampoco constituye una causal de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de interposición del recurso extraordinario de revisión, ni tampoco en el artículo 133 del Código General del Proceso, a lo que se debe agregar que el reproche no encaja en los supuestos a los que ha hecho referencia la jurisprudencia. 3.5.3.

Respecto del cargo relativo a la falta de transparencia de los magistrados Solange Blanco Villamizar y Julio Edisson Ramos Salazar es preciso poner de presente que, en primer lugar, no se explicó cuál es la relación de la sentencia de tutela de 3 de junio de 2008 con el asunto debatido en la sentencia de 9 de mayo de 2011. Por otra parte, no se explicó cuál sería la causal de impedimento que procedía, y al respecto, se considera importante poner de presente que las mismas son taxativas.

En la argumentación del recurso no se puso de presente cuál sería el interés indirecto que tendrían los referidos magistrados en el resultado del proceso. Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Ahora bien, tampoco había lugar a apartarse del conocimiento por la existencia de un pleito pendiente, toda vez que, en el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia ya se había expedido el fallo de tutela de segunda instancia en el que fue convocada la entidad que ahora acude en ejercicio del recurso extraordinario de revisión, motivo por el cual no había controversia sin resolver entre los referidos magistrados y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En el recurso no se expuso que los referidos magistrados tuvieran alguna enemistad íntima con las partes del proceso ordinario por lo que no hay lugar a considerar que se cometió alguna irregularidad. Los hechos narrados no constituyen una causal de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de interposición del recurso extraordinario de revisión, ni tampoco en el artículo 133 del Código General del Proceso, a lo que se debe agregar que el reproche no encaja en los supuestos a los que ha hecho referencia la jurisprudencia. 3.5.4.

Por último, en relación con la supuesta existencia de un defecto fáctico y uno sustantivo por la falta de responsabilidad del Departamento Administrativo de la Función Pública es preciso señalar que los defectos sustantivo o fáctico no se enmarcan en la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión relacionada con la existencia de una nulidad originada en la sentencia, pues este mecanismo no se previó para juzgar la valoración o interpretación de los jueces, y no constituye una tercera instancia del proceso ordinario.

Al respecto, esta corporación ha señalado: «Este cargo, contrario a lo que acaecía con el que se abordó en precedencia, no encuadra en la causal descrita en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no constituye una circunstancia que dé lugar a la nulidad de lo actuado y este recurso no es una oportunid ad para reabrir un debate propio de las instancias, como es el caso de la valoración probatoria efectuada por el juez ordinario.

En efecto, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando, de tal manera que, en materia probatoria, quedó limitado al caso de los documentos falsos o adulterados, o que no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho -, o fueron Recurso Extraordinario de Revisión Radicado: 11001-03-25-000-2013-00866-00 (1852-2013) Demandante: Departamento Administrativo de la Función Pública w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como en el caso de la causal cuarta -, o deben poder ser objeto de examen judicial–, pero sin que, bajo ninguna circunstancia pueda ser utilizado para que se revise la apreciación que en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica haya realizado el juez ordinario.

No corresponde, en consecuencia al juez del recurso extraordinario de revisión resolver un cargo por inadecuada valoración de las pruebas, como fue alegado por el recurrente y menos aun cuando el mismo no cumple con la carga argumentativa mínima que implica el señalamiento de los medios de convicción que considera fueron dejados de valorar o inadecuadamente valorados, motivo por el cual este cargo no puede ser abordado en esta sede judicial –se reitera, por no corresponder a la causal de nulidad originada en la sentencia ni a ninguna otra prevista taxativamente en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011» 11.

Es así que los argumentos relacionados con la presunta irregularidad relativos a la inexistencia de responsabilidad por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública tampoco se ajustan a los requisitos previstos en la causal de revisión alegada. En ese orden de ideas, la Sala señala que no hay lugar a infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de mayo de 2011. 3.6.

Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 se considera que no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada puesto que no existió temeridad de su parte. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, contra la sentencia de 9 de mayo de 2011, dentro del proceso promovido por Elcy Leonor Díaz Oñate. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia de 3 de noviembre de 2017, radicación 11001 - 03-15-000-2017-00859-00(REV), magistrada ponente: Rocío Araujo Oñate.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, y proceder al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado