Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01 (3972-2017) Demandante: KELLYS MILDRED LOZANO MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. Tema: Relación encubierta. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Kellys Mildred Lozano Martínez actuando a través de apoderada, solicitó se declare la nulidad del acto radicado No. 20156100465421 notificado el 13 de mayo de 2015, mediante el cual se negó la reclamación administrativa efectuada con radicado No. 2015-22-006134-2 del 10 de abril de la misma anualidad tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales.

Además, pidió que: 2.1.2 Se declare que entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS y Kellys Mildred Lozano Martínez existió Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 una relación de carácter laboral. 2.1.3 Se condene al DPS a pagar en forma indexada las prestaciones sociales legales conforme se cancela a los empleados públicos que se causaron en el tiempo comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012. 2.1.4 Se ordene pagar el cálculo de la reserva actuarial por no haber afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones a la demandante en el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012 de conformidad con los salarios devengados en dicho tiempo. 2.1.5 Se ordene pagar la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago total de las prestaciones sociales causadas en la relación laboral. 2.1.6 Se ordene cancelar la indemnización por el no pago de las cesantías generadas desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012. 2.1.7 Se ordene cancelar la indemnización por el no pago de intereses de las cesantías causadas desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012. 2.1.8 Se ordene pagar la indemnización por no encontrarse a paz y salvo con las cotizaciones a la seguridad social generadas durante el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 y el 13 de abril de 2012. 2.1.9 Se condene en costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1 Folios 1 al 21 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.1.

La señora LOZANO MARTÍNEZ estuvo vinculada formalmente a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional en adelante, Acción Social, en el Programa de Familias en Acción, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales. 2.2.2. Acción Social fue transformado mediante el Decreto 4155 de 2011 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en adelante DPS. 2.2.3.

La señora LOZANO MARTÍNEZ prestó sus servicios profesionales personalmente en forma continua e ininterrumpida, subordinada y sujeta a un horario mediante los contratos 843 de 2007, 413 de 2008, 476 de 2009, 544 de 2010, 302 de 2011 y 693 de 2010. 2.2.4. La relación laboral se inició el 4 de diciembre de 2007 con un contrato de prestación de servicios y terminó el 13 de abril de 2012.

En la fecha de presentación de la demanda se encuentra vinculada en provisionalidad. 2.2.5. En realidad, la demandante prestó los servicios personalmente al DPS en la ciudad de Valledupar en la Unidad Territorial del Cesar y estaba sujeta al cumplimiento del horario, recibía órdenes y llamados de atención del nivel nacional y territorial y una contraprestación económica denominada honorarios cuando realmente era salario. 2.2.6 Durante las jornadas laborales dispuestas por Acción Social, hoy DPS, las actividades que desarrollaba la actora estaban sujetas a las autorizaciones e instrucciones previas de la supervisora del contrato, Rita Combariza Cruz y de su jefe inmediato Gina Muñoz Arzuaga. 2.2.7 Las labores desarrolladas por la señora LOZANO MARTÍNEZ se realizaban utilizando la dotación logística de la entidad estatal como la papelería, impresoras, computador y demás elementos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 oficina entregados por la señora Enit Rueda. 2.2.8 La señora LOZANO MARTÍNEZ no fue afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral por la entidad, pero cotizó al mismo como contratista de prestación de servicios. 2.2.9 Acción Social, hoy DPS, tampoco consignó anualmente las cesantías a un fondo administrador ni a la terminación de la relación laboral canceló los valores correspondientes a las prestaciones sociales causadas tales como; cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, compensación en dinero de las vacaciones, etc. 2.2.10 El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se pronunció frente a la reclamación administrativa presentada el 10 de abril de 2015 negando la solicitud de pago de las prestaciones por considerar que la vinculación de la demandante era de naturaleza contractual y no laboral. 2.3.

Concepto de violación. La apoderada de la demandante señaló que los contratos de prestación de servicios celebrados entre Acción Social y la señora LOZANO MARTÍNEZ simularon la verdadera relación jurídica que existía, es decir, un contrato de trabajo, encontrándose amparada por la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Expuso que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios y para que éste se configure se requiere la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios en la actividad independiente desarrollada no existe dependencia siendo el criterio diferenciador en ambas modalidades.

Además, sostuvo que Acción Social no podía vincular a la señora LOZANO MARTÍNEZ por la vía inadecuada excusándose en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 insuficiencia de la planta de personal, toda vez que las actividades requerían una permanencia mayor excediendo el carácter excepcional y temporal.

De otro lado, adujo que es obligación del operador judicial de conformidad con lo expuesto, dar aplicación al principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Agregó que existen los elementos de convicción suficientes para establecer que los servicios prestados por la señora LOZANO MARTÍNEZ se hicieron personalmente y de forma dependiente, permanente y subordinada.

Afirmó que la actora tenía un puesto de trabajo asignado en el que prestaba sus servicios diariamente en horario de 8 am a 12 am y de 2 pm a 6 pm de lunes a viernes, incluyendo el sábado medio día, acatando las órdenes y directrices de su jefe inmediato violándose el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973. Argumentó que Acción Social debió adoptar las medidas administrativas necesarias para ampliar la planta de personal y vincular a sus trabajadores mediante contrato de trabajo y no por prestación de servicios.

De otra parte, explicó que el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 dispuso que para el ejercicio de las funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes y en ningún caso podrá celebrarse contratos de prestación de servicio para el desempeño de tales funciones. Igualmente, señaló que en la sentencia C-614 de 2009 se estableció que la permanencia es un elemento adicional que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Expresó que, si bien, la legislación ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de la figura jurídica como se prevé en el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.4.

Contestación de la demanda. El Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, DPS por medio de apoderada judicial, contestó la demanda 2 solicitando se nieguen las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: Señaló que los contratos celebrados con la demandante se enmarcan en la tipología de contratos de prestación de servicios regulada por la Ley 80 de 1993, figura que además fue prevista en el Decreto 1813 de 2000 para que se financiara con recursos del Fondo de Inversión para la Paz- FIP.

Presentó las siguientes excepciones de mérito: a. Prescripción del derecho a reclamar la existencia de la relación laboral. Sostuvo que la prescripción del derecho se configura dado que la reclamación por vía administrativa se efectuó solo hasta el 10 de abril de 2015 y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta ópera dentro del término de tres años contados a partir del momento en que se finiquitó la relación contractual. b. Inexistencia de relación laboral entre la señora LOZANO MARTÍNEZ y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social- FIP hoy DPS.

Expuso que no existe relación laboral entre la actora y la entidad demandada, toda vez que los contratos de prestación de servicios se suscribieron a la luz del artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Explicó que el FIP es una cuenta especial sin personería jurídica adscrita a la Presidencia de la República y, por lo tanto, no contaba con planta de personal propia, por ese motivo el Decreto 1813 de 2000 determinó que contaría con 2 Folios 290 al 302 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Señaló que con posterioridad se creó la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

No obstante, como desarrollaría programas sociales para la población pobre y vulnerable, se determinó que el FIP debía funcionar con la nueva entidad. c. Inexistencia de la obligación a cargo del DPS de cancelar los salarios y prestaciones sociales a favor de la actora. Adujo que la señora LOZANO MARTÍNEZ no fue vinculada al DPS mediante una relación legal y reglamentaria ni existía empleo en la planta de personal que contemplara la funciones que desarrollaba como contratista. d. Imposibilidad de la demandante de alegar su propia culpa.

Argumentó que con la demanda presentada se quebrantó el principio de la buena fe en la contratación consagrado en el artículo 83 de la Constitución. Manifestó que en los contratos de prestación de servicios suscritos se pactó la exclusión de la relación laboral y la concerniente a la supervisión del contrato; y por el hecho de que se le requiera informe de actividades o que desarrolle las mismas en las instalaciones de la entidad no puede colegirse que se presenta dependencia o subordinación de índole laboral y mucho menos deducir una relación de esa naturaleza.

Mencionó que los contratos celebrados fueron producto de la manifestación de la voluntad privada generadores de obligaciones y el contratista aceptó todas las cláusulas establecidas, incluida la de exclusión de relación laboral. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 e. Buena fe.

Afirmó que en desarrollo de la relación contractual con la demandante se le pagaron oportunamente los honorarios pactados y se cumplió con todas las obligaciones bajo el entendido de que no era una relación laboral. f. Excepción de pago. Advirtió que se presenta dado que se cancelaron la totalidad de los honorarios pactados por concepto de los servicios prestados. g. Supervisión no implica subordinación. Indicó que el hecho de que el contratante efectúe la supervisión o vigilancia permanente sobre las actividades desarrolladas no implica la existencia de subordinación y dependencia del contratista, toda vez que es la única manera de determinar si cumple con el objeto contractual. h. Excepción de insuficiencia probatoria.

Aseveró que la demandante no asumió la carga probatoria para demostrar los hechos materia de controversia, pues lo único que aportó fueron los contratos de prestación de servicios. i. Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Cesar se pronunció frente a las excepciones propuestas por la entidad demandada sosteniendo que por tratarse del fondo del asunto serán dirimidas en la sentencia. En relación con la excepción de prescripción del derecho expuso que con anterioridad se estudiaba durante el trámite de la audiencia inicial, no obstante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, al pronunciarse en un caso similar sostuvo que debía resolverse con el fondo del asunto, por esta razón acogiendo dicha posición se estudiará en la sentencia. La decisión de no resolver la excepción de prescripción fue objeto de recurso de apelación por la parte actora; sin embargo, el a quo consideró que, si bien, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA contempla la posibilidad de interponer el citado 3 Folios 407 al 414 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 recurso, también lo es que, no se ha tomado ninguna posición, solo se ha diferido a la sentencia, por tanto, rechazó el mismo.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «en primer lugar, establecer si es nulo o no el acto administrativo radicado 20156100465421 de fecha 13 de mayo de 2015, mediante el cual se negó la reclamación administrativa elevada el 10 de abril de 2015, tendiente al reconocimiento y pago de las prestacio nes sociales y demás acreencias laborales.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer si existió una relación laboral desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, entre la señora KELLYS MILDRED LOZANO MARTÍNEZ y e l Departamento Administrativo de Prosperidad Social; y como consecuencia de ello, si la hoy demandante tienen derecho a que se le paguen las prestaciones sociales, y demás derechos laborales generados en igualdad de condiciones a los que devengan los demás empleados públicos de la entidad.

Asimismo, al reconocimiento y pago del cálculo de la reserva actuarial por no haber sido afiliada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías e interés de cesantías, la indemnización por no pago de las prestaciones sociales y la indemnización por no estar a paz y salvo en las cotizaciones a la seguridad social.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la sentencia del 11 de mayo de 2017, declaró (i) no probada la excepción de prescripción, (ii) la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante y (iii) como restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales y derechos laborales que se reconocen a los empleados de la entidad al igual que la cuota parte que no trasladó al Sistema de Seguridad Social en pensiones, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que en cuanto a los tres elementos de la relación laboral se observa que la prestación personal del servicio se encuentra que entre la señora LOZANO MARTÍNEZ y el DPS antes Acción Social 4 Folios 486 al 514 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se celebraron unos contratos de prestación de servicios que se ejecutaron de manera ininterrumpida en el periodo transcurrido entre el 4 de diciembre de 2007 al 13 de abril de 2012 cuyo objeto era la prestación por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, servicios como técnico de atención al ciudadano del Programa Familias en Acción en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar.

Agregó que las funciones desarrolladas por la demandante implicaban que la labor encomendada debía realizarse de manera permanente, pues de lo contrario el trámite de los derechos de petición, novedades, quejas y reclamos se verían afectados más aun cuando tenían un término para resolverlo. Explicó que la demandante estaba a cargo del Programa de Familias en Acción revisando permanentemente las novedades que se presentaran en el hogar o relativas a la madre beneficiaria respetando un horario de trabajo, el cual lo establecía el superior que era del nivel nacional, limitando su autonomía e independencia circunstancias que dan cuenta de la subordinación entre ella y la entidad.

Expuso que, de las pruebas documentales obrantes en el expediente, corroboradas con el testimonio del señor Juyo Oñate recepcionista de la entidad y de la actora al rendir el testimonio, se evidencia que la señora LOZANO MARTÍNEZ al terminar la relación contractual y, previo a la formalización del otro contrato, continuaba ejerciendo las labores y recibiendo instrucciones del nivel nacional, lo que demuestra que siempre estuvo bajo una continuada dependencia. Además, adujo que la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, sino que lo hizo por más de 5 años y desde el 19 de abril de 2012 fue nombrada en provisionalidad, lo que evidencia que la labor adelantada era indispensable para la entidad, tanto que fue necesario vincularla a la planta de personal.

En consecuencia, sostuvo que la forma sucesiva en que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 suscribieron los contratos y la vinculación actual en la que se encuentra, permiten establecer que no existió una interrupción considerable en la prestación del servicio lo que demuestra la necesidad de que la señora LOZANO MARTÍNEZ desempeñara sus labores a favor del DPS, ejecutando un trabajo continuo, con vocación de permanencia, que quiso ser enmascarado bajo la figura del contrato de prestación de servicios, motivo por el cual priman los derechos del trabajador sobre la modalidad de vinculación que se utilizó. De otro lado advirtió que no es posible afirmar que las actividades que desarrolló la actora requirieran conocimientos técnicos o científicos específicos, pues las funciones hacían parte del giro normal de la entidad.

Por las razones expuestas, concluyó que se deducen los elementos de la relación laboral, por cuanto de las obligaciones desempeñadas se infiere la falta de libertad para llevar a cabo las funciones e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico siendo necesaria la prestación dentro de los horarios de la entidad.

De otra parte, consideró que no operó la prescripción, debido a que la reclamación fue presentada el 10 de abril de 2015 y el último contrato terminó el 13 de abril de 2012, es decir antes de que hubieren transcurrido tres años. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, frente a los numerales tercero y cuarto del fallo de primera instancia solicitando se revoque la expresión “excluyendo los periodos de tiempo en que no hubo contrato vigente” y respecto de la negativa al pago de la indemnización moratoria por cada día de retardo hasta el pago total de las prestaciones sociales, con base en los argumentos que a continuación se resumen: 5 Folios 521 al 526 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Sostuvo que la demandante estuvo vinculada de manera ininterrumpida desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 13 de abril de 2012 y que se debe diferenciar la legalización del contrato con la prestación efectiva del servicio.

Así las cosas, adujo que si se revisan los textos de los contratos exceptuando el del 4 de diciembre de 2007 se observa que los pagos se pactan por los 12 meses del año. Explicó que la actora participó en la capacitación operativa de equipo de apoyo de las Unidades Coordinadoras Regionales UCR realizada del 18 al 24 de noviembre de 2007 con una intensidad de 52 horas y aun no se había celebrado el contrato objeto del litigio.

Agregó que si se revisa en el informe de actividades de cada anualidad la entidad reconoce el pago del salario (sic) completo y no con la fecha en que legalizó la relación laboral. Además, expuso que el señor Juyo Oñate manifestó que finalizado cada contrato la actora seguía trabajando sin haberse suscrito el contrato. Concluyó que existe suficiente material probatorio para demostrar que no existió interrupción del servicio, pues la entidad no podía negarse a recibir ninguna queja, reclamo, petición o novedades con la excusa de que no se había legalizado el contrato a la persona encargada.

La entidad demandada presentó recurso de apelación 6 solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos que se resumen a continuación: Expuso que el a quo no señala el fundamento de la afirmación de que la demandante no realiza labores ocasionales o temporales y que por el contrario debe advertirse que el programa se creó en 6 Folios 527 al 536 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 forma transitoria y existía la posibilidad de acudir a la contratación si no se contaba con la planta de personal requerida.

Afirmó que la contratista ejecutaba sus actividades en un marco de coordinación y por eso se le asignó un supervisor, pero por ello no se puede llegar a la conclusión de la existencia de la subordinación. Agregó que en efecto la labor contratada se desarrollaba en el horario de la entidad y en sus instalaciones, pues el objeto d el contrato era el de administrar el sistema de operación e información del Programa Familias en Acción. Afirmó que no se pudo probar los tres elementos esenciales de la relación laboral, toda vez que el simple hecho de que se cumpla un horario de conformidad con la jurisprudencia y realice la actividad en la sede de la entidad no deviene prima facie en la existencia de la subordinación, toda vez que es propio de la coordinación. Argumentó que la demandante desarrolló las actividades en el marco del Programa de Familias en Acción lo que evidencia de manera incontrovertible que no existe una continuada subordinación, por cuanto no guardan armonía con la estructura y génesis de la otrora Acción Social y por tanto, no se configura un contrato realidad.

Recalcó que la señora LOZANO MARTÍNEZ desarrolló tareas técnicas de un programa que no hacía parte del giro ordinario de la entidad contratante, pues era de carácter temporal. De manera subsidiara planteó se acceda a decretar la excepción de prescripción, toda vez que ésta opera dentro del término de tres años contados a partir de cuando terminó la relación contractual, por lo que, frente a los contratos de prestación de servicios celebrados durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 se configuró, pues la reclamación se prese ntó en el año 2015. 2.8.

Alegatos de conclusión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio 7.

El Ministerio Público rindió concepto 8 solicitando se modifique el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y se confirme los demás numerales por las razones que se exponen: Explicó que para que se declare la relación laboral se requiere probar los tres elementos constitutivos que son la actividad personal, la subordinación y el pago sin dejar de demostrar que los servicios contratados correspondían a un instrumento para atender funciones permanentes que hacían parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad.

Concluyó después de revisar los contratos de prestación de servicios, que la accionante prestó sus servicios como técnico de atención al ciudadano de manera continua, ininterrumpida y subordinada, sujeta a un horario de trabajo desde el 4 de diciembre de 2007 al 13 de abril de 2012, por lo que se estructuró una relación laboral. Agregó que tan necesarias eran las actividades que desarrollaba que fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo, Grado 15 desde el 19 de abril de 2012 lo que demuestra que su trabajo era indispensable y no transitori o. Además, sostuvo que los correos electrónicos evidencian no sólo una coordinación o supervisión ordinaria sino manifestaciones propias de la subordinación a través de logro de metas y actividades.

De otra parte, manifestó que como la entidad demandada no realizó los aportes para pensión, salud ni riesgos profesionales le asiste tal derecho a la demandante, pues en su condición de contratista 7 Folio 610 del expediente. 8 Folios 601 al 609 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 era ella quien corría con la obligación, correspondiéndole a cada uno asumir su cuota parte.

En ese sentido solicitó modificar la providencia de primera instancia. Respecto de la sanción moratoria expresó que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto el fallo del contrato realidad es constitutivo de derechos, es decir, a partir de la declaratoria resulta procedente su reconocimiento. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los apelantes. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en los recursos de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 (i) ¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 y el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? y de ser cierta esta hipótesis, (ii) ¿Operó la excepción de prescripción del derecho reclamado? (iii) ¿En el evento en que exista relación laboral se debe excluir del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de la cuota parte correspondiente al empleador por aportes al Sistema General de Pensiones en los periodos de tiempo en los cuales no tuvo la demandante suscrito contrato? (iv) ¿Procede el pago de indemnización moratoria por cada día de retardo hasta la cancelación total de las prestaciones sociales? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) de la relación laboral encubierta y (ii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 De la relación laboral encubierta.

La relación laboral encubierta se presenta cuando “un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho” 11.

Dicho en otras palabras, cuando la administración a través, por ejemplo, de contratos de prestación de servicios, disfraza una verdadera relación laboral. 11 Organización Internacional de Trabajo, Recomendación 198 sobre la relación de trabajo, adoptada en Ginebra en la 95ª reunión CIT el 15 de junio de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 La Corte Constitucional en fallos de tutela ha señalado que la administración “desconoce las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra” 12.

En efecto, la Carta Política en el artículo 53 consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Además, establece que los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral), y por esta razón el principio de “salario igual por un trabajo de igual valor” desarrollado en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT 13 se incorpora a nuestra normatividad.

Ahora bien, respecto al contrato de prestación de servicios el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” De la lectura de la norma citada se observa que se establece de manera expresa que los contratos de prestación de servicio no generan relación laboral ni la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales. 12 Sentencia T-723-16. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en la normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial, se consideraron como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: “87.

(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 14 89.

(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».” 15 Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha precisado que esta disposición de la Ley 80 de 1993 no es aplicable cuando se demuestran los tres elementos configurativos de la relación laboral establecidos en el artículo 23 del C.S.T.: (i) la subordinación continuada, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) la remuneración. La citada sentencia de unificación de esta Corporación SUJ-025- CE-S2-2021 determinó como indicios de la subordinación los siguientes: 14 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomend ada a la entidad. 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del Artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del Artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 (i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

(ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turno s deberá́ ser valorado en función del objeto contractual convenido; (iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea por la exigencia del cumplimiento de órdenes, la imposición de reglamentos, o el ejercicio del poder de disciplina o con el ius variandi.

Se debe demostrar que ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevo a cabo el cumplimento contractual. (iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas en forma permanente los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Respecto a la prestación personal del servicio sostuvo que la labor debe ser desarrollada directamente por el contratista, pues dadas sus capacidades o cualidades profesionales fue a él a quien se eligió y frente a la remuneración estableció que debe recibirse una contraprestación económica que en la práctica reciben el nombre de honorarios.

En resumen, como reglas de unificación, la Sección Segunda fijo: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tem poral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En la primera regla, la sentencia destacó que la celebración del contrato es de carácter temporal y excepcional; y fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estric tamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, por cuanto es allí donde la entidad justifica, el tiempo máximo que estima imprescindible para cumplir a cabalidad el objeto contractual.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableci ó en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, él término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral encubierta.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vinculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». En relación con la prescripción de derechos derivada de la relación encubierta, la tesis imperante en la Sección Segunda 16 de esta Corporación es que tiene ocurrencia cuando no se presenta la reclamación por parte del contratista dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión que no está sometido a dicho término 17. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-2015) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 No obstante, de establecerse la no solución de continuidad, el término de la prescripción se debe contar a partir de la finalización de la última vinculación no de la terminación de cada uno de los contratos.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró que ante la no afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista, en tanto «se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibidem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía administrativa como judicial. 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 De los contratos de prestación de servicios. Núm. Contrato Duración Objeto del contrato Folios 843-2007 04-12-07 31-12-07 prestar sus servicios como “técnico de atención al ciudadano del programa Familias en Acción en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia de esta dependencia.” 31 al 34 413-2008 04-01-08 31-12-08 “sus servicios técnicos en el Programa Familias en Acción como TÉCNICO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar; así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 40 al 42 mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 476-2009 15-01-09 31-12-09 “ sus servicios técnicos en el Proceso Familias en Acción, como TÉCNICO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia” 53 al 55 544-2010 06-01-10 31-12-10 “sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como PROFESIONAL DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia” 67 al 71 302-2011 11-01-11 31-12-11 “sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como PROFESIONAL DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia” 82 al 85 693-2012 19-01-12 13-04-12 “Prestar al Departamento de prosperidad Social (…)sus servicios profesionales como PROFESIONAL DE ATENCIÓN AL CIUDADANO de Familias en Acción en el departamento del Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia” 94 al 97 - Informes de actividades y certificación del supervisor de los contratos 843-2007, 413-2008, 476-2009, 544-2010, 302- 2011.18 18 Folios 106 al 154 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 - Constancias de pago de aportes al sistema de Seguridad Social Integral realizadas por la demandante en su calidad de independiente. 19 3.5.2 Otras pruebas documentales. - Reclamación administrativa radicada con el número 2015- 122-006134-2 el 10 de abril de 2015 20, suscrita por la demandante en la que solicita al Departamento de la Prosperidad Social (i) el pago de forma indexada de las prestaciones sociales legales que se causaron en el tiempo comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 y el 13 de a bril de 2012, (ii) el rembolso del excedente pagado por la demandante al Sistema de Seguridad Social Integral, (iii) indemnización por no consignación de las cesantías, (iv) indemnización por no estar a paz y salvo con las cotizaciones de la seguridad social, (v) Pago del cálculo actuarial por no afiliación al Sistema General de Pensiones y (vi) pago de la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las anteriores obligaciones. - Oficio del 11 de mayo de 2015 21 en el que el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social da respuesta a la reclamación administrativa afirmando que no existieron vínculos diferentes al contractual y por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del contrato de trabajo. - Manual de funciones 22 del cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15. - Certificaciones de asistencia a capacitaciones 23 por parte de la señora LOZANO MARTÍNEZ expedidas por Acción Social. - Correos electrónicos dirigidos 24 a la señora LOZANO MARTINEZ. 19 Folios 155 al 218 del expediente. 20 Folios 219 al 226 del expediente. 21 Folios 227 y 228 del expediente. 22 Folios 246 y 248 del expediente. 23 Folios 361 y 364 del expediente. 24 Folios 233 al 256 del expedie nte.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 3.5.3 Pruebas testimoniales. - Testimonio del señor ABEL DAVID JUYO OÑATE 25 quien para la fecha de los hechos era auxiliar administrativo, recepcionista de la entidad y quién se retiró en abril de 2015, declaró: o Conoce a la demandante desde del año 2006 específicamente el 4 de diciembre de 2007 cuando inició labores en Acción Social. o La vinculación de la señora LOZANO MARTÍNEZ era por contrato de prestación de servicios. o Ella era la encargada del Programa Familias en Acción de subir las notificaciones, novedades y responder los derechos de peticiones. o Al preguntársele si le consta ¿si la señora LOZANO MARTÍNEZ recibía ordenes o instrucciones? Respondió que se reunían el fin de semana y se impartían las directrices del nivel nacional y las concretaba el Director Territorial, el Dr. José Nelson Manjarrez. o Al preguntársele si le consta ¿si la señora LOZANO MARTÍNEZ estaba sometida al cumplimiento de un horario? Contestó que de 8 am a 12am y 2 pm a 6 pm. en la antigua zona de carretera donde funcionaba la entidad. o Se le preguntó ¿cómo le exigían el cumplimiento del horario? Contestó. Yo era el recepcionista y ellos cumplían el horario y si no lo hacían se le llamaba la atención por el responsable del programa. o Todos los contratistas de ese entonces después de la terminación del contrato continuaban ejerciendo las labores porque no se les suspenden las contraseñas para el ingreso de las plataformas.

Se le indagó ¿si se presentaban a laborar por voluntad propia o por exigencia de algún jefe? Respondió que no sabía, pero 25 Folio 423 A del expediente CD audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 continuaban trabajando, yo pienso que era responsabilidad laboral. o ¿Para ausentarse del puesto de trabajo debía pedir permiso? Sí al coordinador o director. o ¿Debian asistir a los encuentros y capacitaciones organizados por la entidad? Sí, debían asistir tanto contratistas como funcionarios de planta. o ¿La señora Lozano Martínez atendía público? S í unos días de la semana le correspondía atender público, se rotaban, por lo regular en horas de la mañana. o Sabe ¿si la señora Lozano Martínez fue vinculada la planta de personal? Tengo entendido que tiene un cargo en provisionalidad en la actualidad. o Cuando se le indagó ¿si sabía que existían servidores públicos vinculados por relación legal y reglamentaria y otros por prestación de servicios? Respondió que sí. o ¿Las funciones eran las mismas que tenían a cargo los funcionarios de planta? Contestó, sí. - Interrogatorio de parte de la señora Kellys Mildred Lozano Martínez 26: o ¿Usted suscribió 6 contratos de prestaciones de servicio con fecha de inicio y terminación? En papel sí hubo fecha de inicio y terminación, pero en la realidad seguía laborando.

¿Usted seguía trabajando por solicitud de quién? Nosotros seguíamos laborando, quien supervisaba era la Coordinadora. o ¿Al preguntársele si es cierto que al terminar los contratos no reclamó ninguna suma diferente a los honorarios? Contestó que las comisiones también cuando salía a territorio. o ¿Diga si es cierto que fue contratada para orientar a los enlaces municipales en el programa familias en acción? Orientar, capacitar y hacer seguimiento en materia de quejas y reclamos. 26 Folio 423 A del expediente CD audiencia de pruebas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 o ¿Usted requería coordinar las tareas necesarias? El programa tenía un manual operativo y se recibían del nivel nacional las orientaciones para realizar las actividades. o ¿Diga si es cierto que para cumplir con sus funciones era necesario presentarse en la entidad en el horario establecido? Sí asistía en los horarios fijados había una persona que controlaba el ingreso y la salida. o ¿Qué documentos aportaba para que le desembolsaran los honorarios? Tenía que hacer un informe de actividades durante el mes, pero aclaró que eran asignadas por el nivel nacional. o ¿Para la época que usted era contratista había funcionarios de planta de personal que hacían lo mismo que usted? Había tres servidores, pero no desarrollaban las mismas actividades. o ¿El Director Territorial le daba instrucciones frente a sus actividades o era la supervisora? Era la supervisora, pero teníamos un comité territorial en el que se reportaban las actividades designadas en el nivel nacional o territorial. o ¿Conoce al señor Abel Juyo? Sí lo conozco porque trabajo conmigo, estaba encargado de la recepción de las solicitudes que llegaban a la territorial Cesar. o ¿Las ordenes que le daban eran directas o se coordinaban las actividades del contrato? No había coordinación, las órdenes se recibían por correo o personalmente. o ¿Como hacían para tener acceso al descanso si no tenían vacaciones por la vinculación a la entidad? Nos enviaban correos asignando los turnos de descanso en semana santa y a fin de año. 3.5.4 Análisis de la Sala. 3.5.4.1 Primer problema jurídico.

¿Entre las partes se configuró una relación laboral encubierta, a pesar de la vinculación de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 demandante mediante contratos de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2007 y el 13 de abril de 2012 en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades? Con el fin de resolver el primer interrogante se hace necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente con el propósito de determinar si se encuentran acreditados los tres elementos de la relación laboral, así: (i) Prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que la señora Kellys Mildred Lozano Martínez prestó personalmente el servicio a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy DPS, como técnico y posteriormente, como profesional de atención al ciudadano en el Programa de Familias en Acción en la Unidad Coordinadora Regional del Cesar, como se advierte de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el 4 de diciembre de 2007 al 13 de abril de 2013 y los términos de referencia de los mismos en los que se establece que la contratista “ acredita la idoneidad y la experiencia para prestar el servicio”, es decir, actividades que no podía delegar en terceros por su propia voluntad.

(ii) Remuneración. En el proceso sub examine se encuentra que en los contratos de prestación de servicio que reposan en el expediente tenían contemplado en sus cláusulas un valor y una forma de pago, además obran los informes de actividades y certificaciones mensuales suscritas por el supervisor en los que se constata el cumplimiento de las obligaciones pactadas y la autorización del pago respectivo lo que demuestra que el demandante recibió una remuneración como contraprestación del servicio prestado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 (iii) Subordinación o dependencia. Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios.

Inicialmente, es importante resaltar que la actora prestó sus servicios de manera permanente e ininterrumpida a favor de Acción Social, hoy DPS durante 5 años desarrollando funciones, tales como: recepción de novedades, peticiones y reclamos, orientación a las madres beneficiarias del Programa Familias en Acción, atención de inquietudes de los enlaces municipales, organización del archivo y cargue de inscripciones en el sistema, acciones que se enmarcan dentro de una actividad en la que no existe autonomía técnica.

Igualmente, las funciones o responsabilidades que se le asignaron no fueron temporales o transitorias, lo que se puede deducir de la lectura de los distintos contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante con la entidad demandada, por cuanto ellas se repitieron durante los 5 años. De otro lado, las actividades asignadas a la actora correspondían al giro ordinario de la entidad.

El Programa de Familias en Acción se encuentra comprendido dentro de las funciones establecidas para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Coop eración Internacional en el artículo 6 numeral 11 del Decreto 2467 de 2005 que señala “Promover el mejoramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y vulnerable del país, a través de la coordinación y ejecución de programas y proyectos con recursos de fuente nacional o de cooperación internacional, de acuerdo con la política que determine el Gobierno Nacional.” Además, la entidad demandada acepta que la labor contratada se desarrollaba en el horario de la entidad y en sus ins talaciones, dadas las actividades que debía realizar por la señora Lozano Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Martínez, hecho confirmado con el testimonio del señor Abel David Juyo.

En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones n ecesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, que hubieren presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por la demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada.

En el caso sub lite, el elemento de subordinación se infiere en primer lugar del texto de las obligaciones específicas contenidas en los términos de referencia “Realizar el trámite de novedades, quejas y reclamos en el nivel regional de acuerdo con el Manual Operativo y los instructivos vigentes para el efecto” “Resolver de manera oportuna bajo la dirección del Coordinador de la Unidad Coordinadora Regional los problemas e inconvenientes en la realización de las actividades correspondientes…” (Se resalta) Adicionalmente, en los correos electrónicos obrantes en el plenario se advierte que por parte de la Coordinadora Regional se le asignaba un día de descanso adicional en semana santa 27,compensatorios que se otorgan a los funcionarios de la 27 Folio 233 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 planta, se remitía 28 por parte del Coordinador de novedades, quejas y reclamos el borrador de la nueva guía de reclamos para comentarios, lo que demuestra que la labor se sujetaba a unos instructivos generales, se organizaban capacitaciones 29 en las que se fijaba el horario respectivo y además, reposa un acta 30 en la que se evidencia que se le asignaban compromisos estableciendo fechas de entrega y mediante correo la demandante enviaba el informe 31 de cumplimiento de alguno de ellos.

Asimismo, del testimonio del señor Abel Juyo Oñate se advierte que la demandante recibía instrucciones de sus superiores los fines de semana en el lugar de trabajo, tanto del nivel nacional como territorial, le era obligatorio asistir a las capacitaciones y requería de permiso para ausentarse de la oficina. Adicionalmente, la función de atender el público a la población beneficiaria del programa familias en acción exige la presencialidad en la oficina y cumplir un horario determinado, limitando la autonomía del contratista en la ejecución de la labor encomendada, pues se encuentra de por medio la atención oportuna y la correcta prestación del servicio.

Finalmente, en el manual de funciones del cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 15 en la que la actora fue nombrada en provisionalidad, se observa que las actividades establecidas son similares a las contempladas en los contratos de prestación de servicio, como por ejemplo “Atender los requerimientos y solicitudes realizadas por los actores involucrados en el ciclo operativo del Programa Familias en Acción…” “ Responder (…) por la actualización y mantenimiento de las bases de datos que soportan el ciclo operativo del programa…” Todo lo anterior lleva a la Sala a determinar que la relación entre la contratista y su contratante excedió el marco de la mera 28 Folio 249 del expediente. 29 Folios 235 al 238 del expediente. 30 Folios 251 y 252 del expediente. 31 Folio 250 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 coordinación propia del contrato de prestación de servicios para situarse en el campo de la subordinación que es propia de la relación laboral.

Por último, conviene reiterar que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo vulneran los derechos d e los trabajadores sino que además se desvirtúa la razón de ser del numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

En consecuencia, del análisis efectuado se concluye que se constituye una relación laboral encubierta por sucesivos contratos de prestación de servicio entre la señora LOZANO MARTÍNEZ y ACCION SOCIAL, hoy Departamento Administrativo de la Prosperidad Social. 3.5.4.2 Segundo problema jurídico ¿Operó la excepción de prescripción del derecho reclamado? De conformidad con lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial en aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación, el término para exigir el reconocimiento de la relación laboral es de tres años contados a partir de la finalización del vínculo contractual y pasado dicho tiempo el derecho a reclamar se extingue.

No obstante, en los casos que existe interrupciones entre los contratos de prestación de servicios, como en el caso que nos ocupa, debe aplicarse la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que establece que hay unidad en la relación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 cuando no se excede un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, porque en esos eventos se entiende que no hay solución de continuidad Así las cosas, como se aprecia en el cuadro en el que se relaciona n los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no se presentó solución de continuidad, toda vez que el tiempo máximo entre uno y otro fue de 19 días calendario y por consiguiente para contabilizar el termino de prescripción se debe tener en cuenta como una sola relación. En virtud de lo expuesto, como se observa que en el caso sub examine la demandante estuvo vinculada contractualmente hasta el 13 de abril de 2012, y la reclamación administrativa fue radicada el 10 de abril de 2015 no hay lugar a declarar la prescripción de los derechos reclamados. 3.5.4.3 Tercer problema jurídico ¿se debe excluir del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de la cuota parte correspondiente al empleador por aportes al Sistema General de Pensiones los periodos de tiempo en los cuales no tuvo la demandante suscrito contrato? Sobre este aspecto, es importante reiterar que no se presentó solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios celebrados y, por tanto, existió una única relación laboral.

Bajo ese entendido, la Sala considera que no se deben excluir del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de la cuota parte correspondiente al empleador por aportes al Sistema General de Pensiones, los periodos de tiempo bajo los cuales la demandante no estuvo vinculada a través de la relación contractual, pues, se repite, está demostrado que prestó los servicios de manera ininterrumpida desde el 4 de diciembre de 2007 al 13 de abril de 2012.

Además, en tratándose de los aportes al Sistema General de Pensiones, los lapsos cortos en los que se presentó interrupción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 del servicio no inciden, por cuanto la cotización para la fecha de los hechos se realizaba de manera anticipada por mensualidades completas.

Respecto al derecho que le asiste a la demandante al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Riesgos laborales a los que se refiere el Ministerio Público es necesario aclarar que este aspecto no fue objeto de recurso de apelación y por ello, esta Sala no lo examinara. No obstante, es importante mencionar que en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021 una de las reglas establecidas se relaciona con la improcedencia de la devolución de dichos aportes al contratista por constituir recursos de naturaleza parafiscal. 3.5.4.4 Cuarto problema jurídico ¿Procede el pago de indemnización moratoria por cada día de retardo hasta la cancelación total de las prestaciones sociales? En relación con el interrogante planteado e sta Sección se ha pronunciado de manera reiterada 32 en el sentido de que la sentencia que reconoce la relación laboral encubierta tiene el carácter de constitutiva, es decir, que a partir de su ejecutoria surge la obligación del pago de las prestaciones sociales al beneficiario y comienza a contarse el plazo para la consignación de las prestaciones sociales adeudadas, razón por la cual no hay lugar acceder a esta pretensión. 4.

Decisión de segunda instancia. En consideración a lo expuesto, y en aplicación a las sentencias de unificación citadas en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda y modificará los numerales tercero y cuarto de la sentencia en el sentido de que no se deben excluir los periodos de 32 Ver entre otras, sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 27 de junio de 2019, Radicación 05001-23-31-000- 2007-00229-02(0518-14);

Subsección B, Sentencia 22 de julio de 2021, Radicación 08001-23-33-000-2016-00322-01(2468-20) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 tiempo en los que la demandante no tuvo contrato vigente, pues se repite, las aparentes interrupciones de conformidad con la sentencia de unificación citada en realidad no se presentaron. 5.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 33, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 34 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, toda vez que no se cumple con el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,35 puesto que, aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso interpuesto por aquella no se acreditó que se causaron, ya que la parte demandante no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal 33 Artículo 361 del Código General del Proceso. 34 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 35 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-39-000-2015-00554-01(3972-2017) Demandante: Kellys Mildred Lozano Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 Administrativo del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Kellys Mildred Lozano contra el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, en el sentido de no excluir de la condena los periodos de tiempo en los que la demandante no tuvo contrato vigente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

TERCERO. Sin costas en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado