CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 47001-23-33-000-2016-00389-01 (2402-2019) Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala procede a dar cumplimiento al fallo emitido por la Sala Quinta Especial de Decisión de esa Corporación, con ponencia del Dr. Milton Chaves García, el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023), dentro del recurso extraordinario de revisión con radicado: 11001 03 15 000 2022 00179 00 y en el que se indicó lo siguiente: Primero: Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Hernando Segundo Barros Acosta contra la sentencia del 28 de enero de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B – dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 47001-23-33-000-2016-00389-01.

En consecuencia, se infirma la sentencia. Segundo: Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que dicte nueva sentencia, en la que se analice si hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación del señor Hernando Segundo Barros Acosta, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el periodo comprendido desde el 28 de octubre de 1987 hasta el 1° de noviembre de 1988, en la Contraloría del Magdalena, para efectos de computar el tiempo de servicio como funcionario público.

Por consiguiente, la Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 2 proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Hernando Segundo Barros Acosta mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: - Resoluciones Nos. GNR 262876 del 18 de julio y GNR 409677 del 25 de noviembre, todas de 2014, por medio de las cuales se ordenó el reconocimiento pensional y en la segunda se reajustó bajo la égida de la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad enjuiciada a (i) declarar que el demandante debe ser pensionado con fundamento en el régimen establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y normas concordantes, esto es, que la prestación periódica debe liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;

(ii) Condenar a la demandada al pago del retroactivo desde el 20 de febrero de 2010; (iii) Condenar al pago de intereses de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (v) condenar al pago de costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que, al accionante le reconocieron la pensión a través de la Resolución GNR 262876 del 18 de julio de 2014. 1 Samai índice 00029 dentro del radicado: 11001 03 15 000 2022 00179 00 que corresponde al del recurso extraordinario de revisión. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 3 Enfatizó que mediante Resolución GNR 409677 del 25 de noviembre de 2014 modificó la anterior.

Luego, la misma entidad a través de la Resolución VPB - 42083 del 11 de mayo de 2015, negó el recurso de apelación. Destaca que actualmente percibe un monto pensional de $ 1.370.831. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 48, 53 y 83;

Leyes 33 y 62 de 1985 respectivamente; 71 de 1988 y; 1437 de 2011. Asegura que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en armonía con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, fijado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, comoquiera que acredita un total de 20 años, 1 mes y 1 día de servicio público, por lo que los actos acusados contravienen las disposiciones legales arriba citadas, al haberle concedido la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que: Respecto a lo alegado esgrime que el solicitante solo cuenta con dieciocho (18) años, un (1) mes y dieciséis (16) días con vinculación de tipo público, es decir no acredita los veinte (20) años de servicio público. Que por tal razón le fue concedido el derecho prestacional conforme los parámetros de la Ley 71 de 1988. 2 Ibidem Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 4 Propone como excepciones las que denominó como ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación pretendida, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de las mesadas pensionales y compensación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena por sentencia de 28 de noviembre de 2018 negó las súplicas de la demanda y sin condena en costas, en consideración a que, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, el régimen de transición «[…] siendo imperativo prácticamente la aplicación de los criterios unificadores delineados por el máximo Tribunal en materia contenciosa administrativa.

Así las cosas, a esta Corporación no le queda otra opción que acogerse al nuevo lineamiento jurisprudencial trazado por el H. Consejo de Estado en materia de liquidación y reliquidación de pensiones de jubilación, razón por cual tal criterio le será aplicable al caso bajo estudio […]». Y luego concluye: «En efecto, con relación a los actos administrativos demandados en el sub-lite, se permite advertir el Tribunal que los mismos fueron expedidos teniendo en cuenta las directrices normativas contenidas en el régimen anterior la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como en efecto lo precisó la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, razón por la cual no procede la reliquidación pensional con el fin de que se tuviera como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que realizó los aportes al Sistema General del Pensi0nes, en virtud de lo cual advierte el Tribunal ningún vicio de nulidad que suprima la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos enjuiciados». 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que el a quo «[…] omitió […] en la sentencia disponer que el régimen aplicable […] era la Ley 33/85 tal como se solicitó […] en el libelo demandatorio, [lo que] le causó un grave detrimento patrimonial, toda vez que el cómputo de los últimos 10 años de servicios prestados en el sector público, como lo ordena la Ley 33/85 Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 5 corresponden a salarios muy superiores a los [de] los últimos 10 años de servicio prestados conjuntamente […]», lo que también constituye un desconocimiento de los principios favorabilidad y debido proceso. 5.

Trámite del recurso Ley 1437 de 2011. Por auto de 13 de noviembre de 20193, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación; luego se dio traslado para alegar de conclusión el 8 de julio de 2020 sin embargo las partes no hicieron uso del derecho. Debe decirse que mediante sentencia del veintiocho (28) de enero de 2021, esta Subsección confirmó «la sentencia de 28 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Hernando Segundo Barros Acosta contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva.».

Sin embargo, esta providencia fue infirmada el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023), dentro del recurso extraordinario de revisión radicado: 11001 03 15 000 2022 00179 00. Debe decirse que el fundamento para adoptar la decisión enrostró la Sala Quinta Especial de Decisión fue: “Tal y como lo afirmó el recurrente, en la sentencia acusada no se tuvo en cuenta el periodo comprendido desde el 28 de octubre de 1987 hasta el 1° de noviembre de 1988, en la Contraloría del Magdalena, para efectos de computar el tiempo de servicio como funcionario público.

Cabe destacar que lo referidos tiempos de servicio no eran objeto de controversia, pues como se indicó en párrafos anteriores los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia se limitó a analizar si el IBL de la pensión del actor era el previsto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Aunado a ello, las certificaciones de tiempo de servicio y los actos administrativos de reconocimiento pensional tuvieron en cuenta el referido periodo de tiempo y dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho las partes no cuestionaron la veracidad o no de esas cotizaciones.

Aunque era acertado que en la sentencia cuestionada se hiciera referencia a los tiempos de servicio del señor Barros Acosta como funcionario público, para efectos de determinar si era aplicable la Ley 33 de 1985, a efectos de liquidar la pensión de jubilación. No se explicaron las razones por las cuales no se tuvo en cuenta el lapso ya referido.

Valga decir, que al haber efectuado la sumatoria con ese periodo, se habría dado por cumplido el requisito de los 20 años de servicio en el sector público 3 Samai índice 00006. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 6 y, en consecuencia, determinar la posibilidad de reliquidar la pensión del señor Barros Acosta con base en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión y, por consiguiente, infirmará la sentencia 28 de enero de 2021, en la que se confirmó el fallo del 28 de noviembre de 2018, del Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.” Tomando en cuenta lo anterior, procede la Subsección a dictar el fallo ordenado por la Sala Quinta Especial de Decisión de esa Corporación, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. La Sala se pronunciará únicamente sobre las razones expuestas en la alzada. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si Hernando Segundo Barros Acosta, siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, al haber trabajado más 20 años en el sector oficial; o por el contrario, se ajustó a derecho la liquidación contenida en los actos administrativos censurados, esto es, que se fundamentaron en la Ley 71 de 1988, así como en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como se efectuó en sede administrativa.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) hechos probados; y (ii) caso en concreto. 2.2.1. Lo probado en el proceso Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 7 El señor Hernando Segundo Barros Acosta nació el 1 de junio de 19514. Resolución GNR 262876 del 18 de julio de 2014, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones le reconoció al demandante la pensión vitalicia de vejez en la suma de $ 1.199.346.

Resolución GNR 409677 del 25 de noviembre de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la GNR 262876 del 18 de julio de 2014, y en la que se modificó la anterior. Resolución VPB 42083 del 11 de mayo de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 262876 del 18 de julio de 2014 y que confirmó la que resolvió el recurso de reposición. 2.3.

Solución del caso concreto Para dar solución al problema jurídico, la Subsección abordará el estudio de la situación particular del demandante con el fin de establecer si es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993 y por tal razón le es aplicable en su caso la liquidación de su pensión conforme los términos de la Ley 33 de 1985, pero tomando en cuenta el último año de servicios.

Es indiscutible que Hernando Segundo Barros Acosta es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto acredita que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad. Esta situación le impone en su caso que pueda verificarse que su prestación periódica puede liquidarse conforme las regulaciones pensionales previas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En su caso como prestó sus servicios tanto en el Departamento del Magdalena, Contraloría del Magdalena, Municipio de Pueblo Viejo, la demanda y el recurso de apelación, sugieren que podía optar por la Ley 33 de 1985. 4 00020 Samai Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 8 No debe olvidarse que la demandada en los actos cuestionados liquidó la prestación periódica, pero atendiendo al régimen de la Ley5 71 de 1988, esto es, que permite que se acumulen tiempos públicos y privados.

Es así que el artículo 7 de dicha normatividad indica: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Y en el sub-lite, además de los tiempos prestados en las diferentes entidades territoriales reseñadas en precedencia, también lo hizo en el sector privado como cuando lo hizo a su nombre, así como con el empleador SEA PRODUCT JAIPHER SA.

Los dos regímenes mencionados tienen la particularidad que permiten que el reconocimiento prestacional pueda hacerse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Ahora bien, al demandante le fue reconocida la pensión mediante Resolución GNR 262876 del 18 de julio de 2014, donde la entidad demandada al ponderar por favorabilidad el régimen a aplicar, entre la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, dispuso: Nombre Fecha Status Fecha Efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejor IBL %IBL Valor Pensión Mensual Aceptada 5 Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 9 20 años de servicio y 55º 60 años de edad con régimen de transición Ley 71 de 1988 1 de junio de 2011 1 de agosto de 2014 1.599.128 0.00 1 75.00 1.199.346 Si Pensión de vejez Decreto 758 de 1990 régimen de transición hombre 1 de junio de 2011 1 de agosto de 2014 1.599.128 0.00 1 48.00 767.581 No Luego, mediante Resolución GNR 409677 del 25 de noviembre de 2014, la entidad reliquidó la pensión, así: Nombre Fecha Status Fecha Efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 Mejo r IBL %IB L Valor Pensión Mensual Aceptada De acuerdo con lo probado en el proceso, el demandante acreditó más de 20 años de servicios cotizados tanto en el sector público como en el sector privado, lo que justificaría, en principio, la decisión adoptada por la demandada en los actos administrativos cuestionados cuando fundamento el reconocimiento prestacional en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Justamente, uno de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente, es sí la pensión puede liquidarse con la Ley 33 de 1985, al reunir los veinte (20) años de servicios con entidades estatales. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 10 Sobre este reparo debe decir la Sala que se hará un recuento donde se establezcan las vinculaciones con entidades estatales a partir de las pruebas que obran en el plenario: Empleador Desde Hasta Prueba Ese Hospital Departamental San Rafael – Departamento del Magdalena 10 de enero de 1979 21 de octubre de 1983 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 14 de septiembre de 2021.

Departamento del Magdalena 12 de enero de 1984 24 de mayo de 1984 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 17 de agosto de 2021 Departamento del Magdalena 7 de diciembre de 1984 14 de abril de 1986 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 17 de agosto de 2021 Contraloría del Magdalena 1 de julio de 1986 17 de julio de 1987 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 15 de octubre de 2020 Contraloría del Magdalena 28 de octubre de 1987 1 de noviembre de 1988 Certificación electrónica de tiempos Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 11 laborados Cetil del 15 de octubre de 2020 Departamento del Magdalena 4 de noviembre de 1988 27 de diciembre de 1990 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 17 de agosto de 2021 Contraloría del Magdalena 8 de enero de 1991 6 de enero de 1992 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 15 de octubre de 2020 Departamento del Magdalena Seis de julio de 1994 Nueve de agosto de 1995 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 17 de agosto de 2021 Municipio de Pueblo Viejo 15 de agosto de 1995 13 de marzo de 1997 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 30 de noviembre de 2021 Municipio de Pueblo Viejo 31 de enero de 2001 25 de octubre de 2002 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 30 de Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 12 noviembre de 2021 Municipio de Pueblo Viejo 1 de enero de 2004 31 de diciembre de 2007 Certificación electrónica de tiempos laborados Cetil del 30 de noviembre de 2021 Total 20 años y 15 días Por consiguiente, el reajuste pedido con fundamento en la Ley 33 de 1985, tiene fundamento comoquiera que a la luz de la prueba destacada en precedencia se logra establecer que el demandante reúne los veinte años de servicios públicos de que trata el régimen anterior.

En ese entendido, lo que debe auscultarse para la resolución del caso, es sí la transición de la Ley 100 de 1993 cobija la integridad del régimen pensional o en su defecto solo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo. Y en esa dirección, esta Subsección procederá a aplicar las sentencias de unificación definidas por esta Corporación en virtud del deber de aplicación uniforme, el cual «debe ser observado por todas las autoridades6 […]» Toda vez, que estos constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7.

Sin que exista excusa, para no aplicarlo porque la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución 6 Corte Constitucional sentencia C-588 de 2012. 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”.

Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 13 tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» En este aspecto, la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: […] «87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”.» Ahora bien, la primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 14 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […].» La segunda subregla estableció «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En ella destacó: «[…] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Sin embargo, esta prerrogativa solo cobija la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del 75%. Se excluye el ingreso base de liquidación pues este se realiza conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz del Decreto 1158 de 1994.

Por consiguiente, Hernando Segundo Barros Acosta no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo lo devengado durante el último año de servicios. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 15 En efecto, de la lectura de la Resolución GNR 262876 del 18 de julio de 2014, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones le reconoció al demandante la pensión vitalicia de vejez, se advierte que se aplicaron los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75% y el régimen de la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, la Sala precisa que la pretensión de reajustar la pensión con el último año de servicios, bien sea con las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, le faltaban más de diez años para adquirir su estatus pensional. Así pues, su ingreso base de liquidación debió determinarse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE », de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

En atención a los pronunciamientos mencionados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableció una regla general y dos subreglas respecto a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Esta decisión, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares, precisó que dichas pautas se aplicarían con efectos retrospectivos; por lo que, al ceñirnos a este derrotero jurisprudencial, no hay lugar a admitir el reajuste pedido al suponer que el régimen de transición también cobija el ingreso base de liquidación, lo cual como se expuso en precedencia está excluido.

Retomando la discusión que se planteó con la alzada, aunque es improcedente el reconocimiento de la pensión con el último año de servicios por no estar incluido en el régimen de transición lo relativo al ingreso base de liquidación, tal y como se dijo ut supra, al reunir el accionante más de veinte años de servicios en entidades estatales por lo que debe reajustarse la prestación periódica en los términos de la Ley 33 de 1985.

Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 16 Lo anterior tiene sustento en que la liquidación de la pensión solo con los tiempos de servicio prestados en entidades estatales resulta más favorable que aquella que tiene en cuenta los cotizados con el sector privado y que permitieron el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988.

Este aserto parte del análisis de los certificados electrónicos de tiempo laborados aportados con el recurso extraordinario de revisión, en especial, cuando se avizora de las últimas vinculaciones con el Municipio de Pueblo Viejo los salarios donde fungió como secretario de Salud y Alcalde. En estas condiciones, se revocará parcialmente el fallo apelado, declarando la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 262876 del 18 de julio, GNR 409677 del 25 de noviembre, ambas de 2014, y VPB 42083 del 11 de mayo de 2015.

En consecuencia, se ordenará a Colpensiones que reajuste la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, pero atendiendo para ello que como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta prerrogativa solo cobija la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del 75%. El ingreso base de liquidación se realiza conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz del Decreto 1158 de 1994.

Como el derecho prestacional surge a partir del momento en que reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios prestados, los veinte años de servicios con entidades estatales, de acuerdo a lo relatado en precedencia, solo los reunió el 16 de diciembre de 2007, pero solo radicó la petición de reconocimiento el 20 de febrero de 2013.

Quiere decir que el reajuste debe hacerse tomando como referencia el surgimiento del derecho, 16 de diciembre de 2007, pero las diferencias pensionales anteriores al 20 de febrero de 2010 prescribirán. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 17 Las sumas generadas como consecuencia de la anterior declaración, deberán reajustarse en su valor con la aplicación de la siguiente fórmula: R=RH índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso8. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN 8 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 18 En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revoca parcialmente la sentencia emitida el 28 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, además de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, se ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación a Hernando Segundo Barros Acosta como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos de la Ley 33 de 1985, pero solo en cuanto a los requisitos de la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del 75%, pues el ingreso base de liquidación se efectuará conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz del Decreto 1158 de 1994.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia emitida el 28 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 262876 del 18 de julio, GNR 409677 del 25 de noviembre, ambas de 2014, y VPB 42083 del 11 de mayo de 2015.

TERCERO. En consecuencia, ORDENAR a Colpensiones que reajuste la pensión de Hernando Segundo Barros Acosta, en los términos de la Ley 33 de 1985, pero atendiendo para ello que como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta prerrogativa solo cobija la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del 75%.

El ingreso base de liquidación se efectuará conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y a la luz del Decreto 1158 de 1994. Interno: 2402-2019 Demandante: Hernando Segundo Barros Acosta Demandado: Colpensiones 19 Declarar prescritas las diferencias que resulten con anterioridad al 20 de febrero de 2010. Colpensiones DEBE ACTUALIZAR las diferencias, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.