Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Se revoca el fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional / Se declara la improcedencia del cargo por defecto fáctico, pues no cumple con el requisito de subsidiariedad / Se niega el amparo deprecado porque no se encuentran configurados un defecto sustantivo, orgánico, <<por error inducido>> o procedimental.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 15001-23-33-000-2018- 00309-01 (24836).

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de abril de 2022 la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. interpuso –por intermedio de apoderado judicial– una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 15001-23-33-000- 2018-00309-01 (24836).

Mediante esa providencia, la autoridad judicial accionada Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 2 revocó la sentencia de primera instancia proferida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda que la empresa accionante presentó en contra del Municipio de Puerto Boyacá. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<SOLICITUD PRIMERA.

Que se amparen los derechos constitucionales aquí resaltados, los cuales fueron vulnerados con el fallo acusado. SOLICITUD SEGUNDA. Que se revoque la sentencia del 09 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, proferida en el marco del proceso de radicado 15001- 23-33-000-2018-00309-01 (24836) y en su lugar, se declare la nulidad de los actos demandados.

SOLICITUD RESIDUAL. En caso de que se concuerde con las violaciones aquí alegadas y sustentadas, pero se opte por devolver el caso para fallo a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se exija a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que revise su decisión teniendo en cuenta las violaciones constitucionales que se encontraron probadas>>.

B. Hechos 3.- El 5 de diciembre de 2016 el Municipio de Puerto Boyacá profirió las liquidaciones oficiales de revisión No. LR-16-01 y No. LR1-6-02, por medio de las cuales estableció que Mansarovar Energy Colombia Ltda. debía pagar el impuesto de Industria y Comercio (en adelante ICA) que se causó en su jurisdicción en 2013 y 2014. Lo anterior, debido a que las regalías recibidas por el ente territorial fueron inferiores a lo liquidado por concepto de ICA (en virtud del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983). 3.1.- Mansarovar Energy Colombia Ltda. presentó recursos de reconsideración contra ambos actos administrativos, y el 12 de enero de 2018 el Municipio de Puerto Boyacá profirió las resoluciones No. 04 y No. 05, por medio de las cuales confirmó la liquidación. 3.2.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la empresa accionante demandó las liquidaciones oficiales de revisión No. LR-16-01 y No. LR1-6-02 del 5 de diciembre de 2016 y de las resoluciones No. 04 y No. 05 del 12 de enero de 2018. 3.3.- En sentencia del 27 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda.

Estableció que una interpretación armónica del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, el artículo 260 de la Constitución Política, el Código de Petróleos y la Ley 141 de 1994, permite inferir que los municipios no están autorizados para gravar con el ICA la explotación de hidrocarburos. 3.4.- La parte demandada apeló la decisión de primera instancia, y en sentencia del 9 de septiembre de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió revocarla.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda: por una parte, advirtió que la jurisprudencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 3 del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional dispone que es posible gravar la explotación del petróleo con el ICA, siempre que se cumpla el supuesto de hecho de que trata el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, esto es, que las regalías recibidas por el municipio sean inferiores a lo que le correspondería pagar al contribuyente por concepto del ICA; y, por otra parte, observó que –según la certificación emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos– el monto de las regalías recibido por el Municipio de Puerto Boyacá en los periodos gravables 2013 y 2014 fue inferior al ICA que le correspondía pagar a la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. en esos mismos periodos.

Por lo tanto, concluyó que la actora sí debía pagar el ICA y que los actos demandados eran legales. 3.5.- La accionante interpuso una solicitud de adición a la sentencia de segundo grado, en la cual insistió en que los actos demandados eran ilegales. En particular, alegó que se desconoció la voluntad del legislador de no gravar la explotación y la exploración petrolera, y que se interpretó de forma errada (i) la sentencia C-1071 de 2013 de la Corte Constitucional y (ii) la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el marco del proceso de radicado No. 23936. 3.6.- No obstante, en auto del 21 de octubre de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió negar la mencionada solicitud.

Adujo que <<la solicitud (…) pretende es reabrir una instancia (…) ya culminada con la sentencia del 9 de septiembre de 2021>>. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. argumenta que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió (i) en un defecto sustantivo, (ii) en un defecto orgánico, (iii) en un defecto fáctico, (iv) en un defecto procedimental, y (v) en un vicio <<por error inducido>>. 4.1.- En primer lugar, sostiene que el artículo 16 del Código de Petróleos –esto es, el Decreto 1056 de 1953– dispone que <<la exploración y explotación de petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados (…) quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales>>.

Así mismo, afirma que el alcance de esa exención fue precisado por el artículo 1° del Decreto 850 de 1965, el cual establece que <<los municipios no podrán establecer impuesto alguno, directo o indirecto, al petróleo o cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas como producto natural o como derivado del petróleo, o cualquiera de sus formas o componentes>>. 4.1.1.- Igualmente, aduce que en sentencia del 9 de mayo de 2013 la Sección Cuarta del Consejo de Estado1 expuso que <<el mandato contenido en el artículo 16 del Código de Petróleos que declara exenta tal actividad de todos los impuestos municipales, incluyendo el impuesto de industria y comercio, está vigente, dado que no fue derogada ni expresa ni tácitamente y, por el contrario, ha sido reafirmada a través del artículo 27 de la Ley 141 de 1994>>.

En esa medida, alega que es ilegal imponerle el ICA, pues es una empresa que se dedica a la explotación de hidrocarburos. 1 Radicación No. 85001-23-31-000-2009-00002-01(18940). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 4 4.1.2.- Así mismo, señala que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no solo omitió lo anterior, sino que aplicó de forma errada el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 19832, pues esta disposición solamente aplica para las actividades de exploración y explotación de minerales.

Para sustentar este punto se da a la tarea de exponer las diferencias técnicas entre la explotación minera y la explotación de hidrocarburos. Además, asevera que dichas actividades están reguladas de forma diferenciada: mientras que la explotación de gas natural y petróleo se rige por los Decretos 1056 de 1953 y 2100 de 2011, la explotación minera está regulada por la Ley 685 de 2001. 4.2.- En segundo lugar, alega que la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó las normas relativas al sistema general de regalías sin tener competencia para ello.

En efecto, argumenta que la autoridad judicial accionada usurpó las funciones del Congreso de la República al alterar la forma como la ley y la Constitución Política disponen que se debe ejercer la repartición de las regalías. Lo anterior, debido a que considera que comparar (i) el ICA teórico con (ii) el monto de las regalías que fue recibido por el municipio es incompatible con la manera como actualmente se reparten las regalías (es decir, que es incompatible con el artículo 361 de la Constitución Política). 4.3.- En tercer lugar, asegura que la sección accionada falló con fundamento en pruebas inexistentes.

Expone que en la sentencia atacada se dice (i) que para cuantificar las regalías pagadas por la empresa accionante se tuvieron en cuenta los reportes remitidos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y (ii) que <<la actora desconoce que las regalías que deben tenerse en cuenta y a las que hace mención el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 son las regalías recibidas por el municipio (…), y no el total de regalías aportadas al sistema en general por la Asociación Nare>>.

Esto, a su juicio, resulta equivocado, toda vez que desconoce que para obtener la cifra exacta del monto de las regalías que recibió el ente territorial es necesario dirigirse al Sistema General de Regalías, el cual no hace parte la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 4.4.- En cuarto lugar, alega que la autoridad judicial accionada incurrió en un vicio por exceso ritual manifiesto al exigir que la empresa accionante discutiera el monto de las regalías que pagó al municipio.

Explica que durante el trámite de la primera instancia la discusión fue meramente legal, pues giró en torno a la aplicabilidad del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983; por lo tanto, no tiene sentido que se le haya exigido argumentar el cumplimiento de dicha regla para encontrarse exento. 4.5.- En quinto lugar, aduce que es un error aceptar que la norma impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado –esta es, el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983– es aplicable a la empresa accionante.

En efecto, aduce que cuando el Consejo de Estado afirma que el Código de Petróleos y la Ley 141 de 1994 establecen una exención que no es absoluta, sino que depende del monto que la empresa haya 2 Dicha norma establece lo siguiente: <<subsisten para los departamentos y los municipios las siguientes prohibiciones: (…) La de gravar con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá paga por concepto del impuesto de industria y comercio>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 5 sufragado por concepto de regalías al municipio en cuestión, se está basando en el sistema anterior y está fundamentando su decisión en la Ley 14 de 1983, sin tener en cuenta los cambios sustanciales que dicho sistema introdujo a la forma de distribuir las regalías. 4.5.1.- Explica que, en el esquema inicial, cada municipio podía recibir regalías directas en un monto cierto y, generalmente, antes de que terminara el año en curso; no obstante, en el nuevo esquema las regalías directas han perdido relevancia y el monto total que recibirá un municipio dependerá de los giros que hagan los múltiples fondos a la entidad territorial. 4.5.2.- Así las cosas, indica que la comparación matemática que realizó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia objeto de controversia carece de fundamento.

Afirma que, en 1983, cuando se profirió la norma que se aplicó erradamente, las regalías eran pagadas directamente a los municipios productores, por lo que era lógico que dicha norma estableciera que se debían comparar las regalías para el municipio con el ICA teórico que se habría generado en la jurisdicción. Sin embargo, con la expedición de la Constitución de 1991 las regalías pasaron a beneficiar a todo el Estado, por lo que su pago ya no se realiza directamente; y, en consecuencia, no es dable comparar el ICA teórico con el monto de las regalías pagado por determinada empresa a cierto ente territorial.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto considera que esta no satisface el requisito general de relevancia constitucional. Lo anterior, en la medida en que se pretende constituir una instancia adicional al proceso ordinario, pues es evidente que los argumentos formulados en esta sede constitucional ya fueron objeto de estudio en la sentencia atacada.

Adicionalmente, sostiene que la decisión cuestionada no incurrió en los defectos alegados y, para fundamentarlo, se remite a los argumentos allí expuestos. Finalmente, agrega que para que una acción de tutela proceda en contra de una sentencia proferida por alguna de las Altas Cortes, resulta necesario acreditar una anomalía que exija la intervención del juez constitucional, lo cual no aparece sustentado en la presente solicitud de amparo. 6.- El Municipio de Puerto Boyacá (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues estima que la empresa accionante pretende revivir el litigio al utilizarla como una nueva instancia. Además, aduce que esta acción es temeraria, pues le consta que Mansarovar Energy Colombia Ltda. formuló otra solicitud de amparo relativa a la legalidad del Acuerdo No. 023 de 2004.

Para terminar, asegura que la solicitud de amparo es inexacta en materia probatoria y sustantiva, toda vez que <<no motiva un juicio integrado de igualdad para acreditar la supuesta vulneración de ese derecho>>. 7.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 6 E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 17 de junio de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Mansarovar Energy Colombia Ltda. por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Luego de sintetizar la parte motiva de la providencia objeto de controversia, el fallador de primera instancia se limitó a establecer lo siguiente: <<La tutela contra providencia judicial es excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga una mejor solución al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria, y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente>>.

F. Impugnación 9.- La accionante alega que en el fallo de primera instancia no se abordaron los argumentos presentados en el escrito de tutela y que, al margen de cualquier argumentación, se concluyó que la sentencia atacada no fue caprichosa o arbitraria. Además, señala las razones por las cuales en la solicitud de amparo sí se cumplió con el requisito de relevancia constitucional y no se pretendió que la controversia fuera sometida a una instancia adicional.

Para sustentar lo anterior, se da a la tarea de reiterar todos los defectos que planteó en su escrito de tutela y explica por qué su configuración (i) vulnera diversas garantías constitucionales (los derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la buena fe, al acceso a la administración de justicia, entre otros) y (ii) trasgrede varios principios generales del derecho (el principio de seguridad jurídica, de legalidad, de buena fe, de confianza legítima, entre otros).

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues estima que a la empresa accionante le asiste razón en que la acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional. En su lugar, (i) declarará la improcedencia del cargo por defecto fáctico, por cuanto considera que este no satisface el requisito de subsidiariedad; y (ii) negará el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues no encuentra configurados un defecto sustantivo, orgánico, <<por error inducido>> o procedimental.

G. El cargo por defecto fáctico no cumple con el requisito de subsidiariedad 11.- En su escrito de tutela, Mansarovar Energy Colombia Ltda. aseguró que las pruebas tenidas en cuenta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado no eran conducentes para concluir que las regalías canceladas por la empresa accionante son inferiores al ICA que teóricamente habría tenido que pagar.

Para sustentarlo, explicó que el único Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 7 órgano que puede certificar el giro efectivo de regalías a un ente territorial es la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías y que, por el contrario, la Agencia Nacional de Hidrocarburos solo puede certificar las regalías directamente giradas a los territorios. 11.1.- Sin embargo, la Sala advierte que la empresa accionante no formuló dicho argumento en ningún punto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En particular, es posible constatar que en la audiencia inicial (fl. 345-348 del cuaderno No. 2) se ordenó, a petición del ente territorial demandado, <<oficiar a la Agencia Nacional de Hidrocarburos para que se certifique, respecto del Municipio de Puerto Boyacá, el monto total anual liquidado de regalías, vigencias 2013 y 2014, por cada campo para Mansarovar Energy Colombia Ltda.>>; y que, en ese momento, la empresa accionante no mencionó que las certificaciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos no son idóneas para acreditar el giro efectivo de regalías a determinado ente territorial, ni adujo que la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías era la única autoridad facultada para probar dicho giro. 11.2.- Así mismo, en la audiencia de pruebas (fl. 471 del cuaderno No. 2) se dio traslado a las partes del certificado emitido por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y tampoco hubo oposición alguna, esto es, no se alegó que la entidad requerida para certificar el monto de las regalías recibidas por el municipio no era la indicada para ello.

Incluso, se tiene que en los alegatos de conclusión y en la solicitud de adición a la sentencia (fl. 50- 56 del cuaderno No. 3) tampoco se trajo a colación la falta de conducencia, pertinencia o idoneidad de la prueba documental arrimada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 11.3.- Por ende, para la Sala es claro que el cargo por defecto fáctico no satisface el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, debido a que cuando se encomendó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos certificar el monto de las regalías pagadas por Mansarovar Energy Colombia Ltda., el cual habría de compararse con el ICA teórico que tendría que pagar, se debió haber advertido que el único órgano que puede certificar el giro efectivo de regalías a un ente territorial es la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías.

H. Frente a los demás reproches, se encuentran satisfechos los requisitos que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- La Sala constata que los defectos sustantivo, orgánico, <<por error inducido>> y procedimental cumplen con los requisitos generales: (i) la actora indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iii) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), pues el auto que resolvió la solicitud de adición se profirió el 21 de octubre de 2021, fue notificado el 29 de octubre de 2021 y la tutela se presentó el 29 de abril de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 8 Corporación3 como por la Corte Constitucional4; y (iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 12.1.- Igualmente, la Sala considera que sí se encuentra cumplido el requisito general de relevancia constitucional, contrario a lo dispuesto juez de primera instancia. Lo anterior, debido a que (i) se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, (iii) se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia objeto de controversia y (iii) se formulan reproches que no fueron analizados y resueltos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 12.2.- Adicionalmente, si bien la discusión gira en torno a la aplicación e interpretación del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, lo cierto es que el asunto no es de mera legalidad, toda vez que impacta –de forma directa– el goce de las garantías constitucionales de la actora.

Esta Sala estima que los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso reposan sobre la premisa de que todas las reglas se deben aplicar e interpretar de forma homogénea a todos los ciudadanos, por lo que si uno de ellos alega que un juez de la República desconoció o entendió de forma equivocada determinada disposición legal, resulta evidente que su argumento es relevante desde un punto de vista constitucional.

I. Los defectos sustantivo, orgánico y <<por error inducido>> no prosperan, pues la condición establecida en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 sí es aplicable al caso concreto 13.- Si bien la actora argumentó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto orgánico y en un defecto <<por error inducido>>, lo cierto es que todos giran en torno a un mismo reproche, que se puede sintetizar así: 13.1.- Según la accionante, de conformidad con el artículo 16 del Código de Petróleos, el artículo 1° del Decreto 850 de 1965 y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, las actividades de exploración y de explotación de hidrocarburos están exentas de cualquier impuesto territorial.

No obstante, en la sentencia atacada se estableció que Mansarovar Energy Colombia Ltda. debía pagar el ICA –un impuesto de orden territorial– en virtud del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983; norma que, a su juicio, no se ajusta al caso porque dicha empresa no se dedica a la explotación de minas o canteras. 13.2.- Además, estimó que la aplicación de dicho literal desconoce los cambios que ha sufrido el Sistema General de Regalías en los últimos años y, con ello, altera la forma como la Constitución y la ley establecen que se deben repartir las regalías; lo cual, en su concepto, representa una usurpación de las competencias del Congreso de la República, que es la única autoridad facultada para modificar las reglas relacionadas con la repartición de las regalías. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 4 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 9 14.- La Sala encuentra que los anteriores argumentos no tienen la vocación de prosperar por las razones que procede a exponer: 14.1.- Por un lado, es posible evidenciar que –en diversas oportunidades5– la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha determinado que la exención tributaria dispuesta en el artículo 16 del Código de Petróleos no es absoluta y que, por el contrario, el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 contiene una condición en relación con esa exención, a saber: establece que es posible gravar con ICA los ingresos derivados de la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), cuando las regalías para el municipio sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de dicho impuesto.

Es decir que, según la jurisprudencia de esta Corporación, <<el cobro del impuesto y el cobro de las regalías coexisten. Pero, en caso de que lo que se pague por regalías sea igual o superior al ICA causado en la jurisdicción municipal, el ingreso percibido por el sujeto pasivo por la realización de dichas actividades estará exento del impuesto>>. 14.1.1.- Igualmente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado que la citada condición no aplica únicamente a la extracción de minerales, sino que se extiende a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.

En efecto, en sentencia del 26 de septiembre de 20116 dicha sección dispuso que la expresión <<mina>> comprende a los hidrocarburos, pues el Glosario Técnico Minero –adoptado por el Ministerio de Minas y Energía en cumplimiento del artículo 68 de la Ley 685 de 2001– define una mina como <<un yacimiento en el que, de manera natural, se hallan minerales o materias fósiles, útiles y aprovechables económicamente, ya sea que se encuentren en el suelo o el subsuelo>>. 14.1.2.- Así las cosas, la Sala concluye que, al afirmar que Mansarovar Energy Colombia Ltda. tiene la obligación de pagar el ICA, la autoridad judicial accionada no desconoció la exención contenida el artículo 16 del Código de Petróleos –y ratificada en los artículos 1° del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994–, ni aplicó de forma errada el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983; por el contrario, interpretó y aplicó dichas normas de conformidad con las reglas jurisprudenciales sentadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (en calidad de órgano de cierre en materia tributaria). 14.2.- Por otro lado, la Sala advierte que si bien en un momento imperó la postura relativa a que el ICA y las regalías no pueden coexistir dentro de un mismo sistema, lo cierto es que mediante las sentencias C-669 de 2002 y C-1071 de 2003 la Corte Constitucional revisó ese criterio jurídico y determinó que <<el cobro de regalías es constitucionalmente compatible con el cobro de impuestos a la explotación de recursos no renovables>>. 5 Por ejemplo, en la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el marco del proceso de radicado No. 15001-23-31-000-2012-00238-01 (23936) (C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). 6 Radicación No. 15001-23-31-000-2003-02916-02(18213).

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 10 14.2.1.- Por consiguiente, resulta evidente que a la empresa actora tampoco le asiste razón en que, al aplicar al caso el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, la autoridad accionada está alterando el método de repartición de regalías y, con ello, usurpando las facultades del Congreso de la República.

En efecto, debido a que la Corte Constitucional ya determinó que no es contrario a la Carta Política que los ingresos percibidos por las empresas explotadoras de hidrocarburos estén gravados tanto por concepto de regalías como por concepto de ICA, no es de recibo el argumento relativo a que la autoridad judicial accionada está (i) modificando el Sistema General de Regalías y (ii) suplantando al legislador al aplicar la condición contenida en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. 14.2.2.- Ahora bien, si lo que considera el apoderado judicial de la empresa accionante es que la condición contenida en el mencionado literal es contraria a la Carta Política –y particularmente, que va en contravía al artículo 361 superior, el cual dispone cómo se reparten las regalías–, existen otros mecanismos judiciales a los que podía acudir.

J. El defecto procedimental no ha de prosperar, pues que la autoridad accionada judicial haya advertido que la actora no controvirtió el monto de las regalías contenido en los actos demandados no constituye un vicio o defecto 15.- En la sentencia objeto de reproche, la autoridad judicial accionada manifestó lo siguiente: <<si bien en la demanda la sociedad indica que el ICA teórico es diferente ($6.060.752.957 para 2013 y $6.715.662.714 para 2014) –para lo cual expone, a pie de página, que este impuesto, de resultar imponible, deberá liquidarse sobre ingresos reales y no estimaciones–, lo cierto es que más allá de señalar un valor no se encuentran argumentos contra las cifras determinadas en los actos administrativos (…)>>. 15.1.- Frente a esto, la accionante alegó, en su escrito de tutela, que en el trámite de la primera instancia la discusión giró en torno a un debate meramente legal –esto es, se centró en la aplicabilidad del literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983–, por lo que constituye un error <<por exceso ritual manifiesto>> haberle exigido controvertir el monto que pagó al Municipio de Puerto Boyacá por concepto de regalías. 15.2.- Para la Sala es evidente que el anterior reproche no se encuentra configurado.

En efecto, teniendo en cuenta que el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 sí es aplicable al caso concreto, claramente no constituye un error que la Sección Cuarta del Consejo de Estado haya echado de menos que la empresa accionante hubiera discutido el monto de las regalías efectivamente pagadas al Municipio de Puerto Boyacá. Así en el trámite de la primera instancia el debate se haya surtido en un plano meramente legal, lo cierto es que Mansarovar Energy Colombia Ltda. podía controvertir el monto de las regalías contenido en los actos demandados, por lo que afirmar que no hubo una oposición al monto de ninguna manera constituye un vicio o defecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02425-01 Accionante: Mansarovar Energy Colombia Ltda. Se revoca el fallo de primera instancia 11

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia del cargo por defecto fáctico formulado por la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. por las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto