CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Demandante: Martha Gemma Gómez López Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 27 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 42 a 55). La señora Martha Gemma Gómez López, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 27860 de 11 de julio de 2017 y RDP 35950 de 18 de septiembre de 2017, por las cuales la UGPP reconoció pensión de jubilación a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación de la actora de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de noviembre de 2016, con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; pagar los intereses 2 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP moratorios, conforme lo consagra el artículo 195 (numeral 4) del CPACA; y que sobre las sumas que resulte condenada la entidad se efectúen los ajustes de valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor; por último, se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 30 de mayo de 1952 y «[…] prestó servicios al [E]stado Colombiano desde el 21 de junio de 1976, hasta el 31 de octubre de 2016, esto es por un espacio de 40 años, 04 meses y 10 días, siendo su último cargo el de Profesional Especializado Código 2018, Grado 19, del Instituto Nacional de Salud». Que la UGPP, mediante Resolución 27860 de 11 de julio de 2017, le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de noviembre de 2016, con el 77.02% del promedio de lo cotizado entre el 1º de noviembre de 2006 y el 30 de octubre de 2016, condicionada al retiro definitivo del servicio, decisión contra la cual formuló recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con la RDP 35950 de 18 de septiembre de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985, 2º (letra a) de la Ley 4ª de 1992 y 36 (incisos 3 y 4) de la Ley 100 de 1993. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 86 a 92).
La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que el primero y el tercero son ciertos y los demás no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, falta de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, legalidad de los actos administrativos demandados, compensación y cobro de lo no debido.
Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas 3 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 166 a 172).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia de 27 de octubre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] [s]i bien es cierto, la entidad demandada no liquidó la pensión conforme a las normas ya mencionadas, sino que aplicó el régimen previsto en las Leyes 100/93 y 797/03, quizá por favorabilidad, por cuanto le fue aplicada la tasa de reemplazo de 77.02% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y con inclusión de la asignación básica y bonificación por servicios, aspecto sobre el cual no se debe hacer pronunciamiento o modificación alguna porque la entidad es demandada y no accionante en este proceso, lo cierto es que, no hay lugar a reliquidar la pensión con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la Ley 33/85, en atención a lo expuesto en el acápite normativo y a la regla jurisprudencial fijada por el H. consejo de Estado» (sic).
Que «[…] aunque la entidad […] liquidó la pensión con lo devengado en los últimos 10 años de servicios […] no incluyó todos los factores señalados en el Decreto 1158/94, que fueron devengados por la demandante en dicho lapso, pues de conformidad con la certificación electrónica de tiempos laborados […] se evidencia que no se tuvo en cuenta la prima técnica, factor enlistado en el decreto en mención y sobre el cual se realizaron aportes, […] por lo cual es procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en el sentido de incluir en la liquidación del IBL, el mencionado factor» (sic).
Concluye que «[…] la accionante tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide y pague, en forma indexada, con la tasa de reemplazo que le fue aplicada por la entidad, esto es, con el equivalente al 77.02% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años, incluyendo en la base de liquidación, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, ya incluidas, la prima técnica» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 179 a 181).
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, porque «[…] la pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta lo 4 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en efecto la liquid[ó] en el acto administrativo de reconocimiento […] con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 199[4] […] encontrándose ajustada a derecho […]».
En consecuencia, «[c]on base en la fuerza vinculante de la decisión presentada en la SU 395 DE 2017, SU 230 DE 2015, SU 627 DE 2016, SU 427 DE 2016 y SU 210 DE 2017 solicito se REVOQUE la sentencia apelada y en su lugar se declare que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y por lo tanto se debe mantener incólume» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de abril de 2021 (f. 183) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (f. 190 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem las partes2 presentaron alegatos de conclusión, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 2.1.1 Parte demandante.
Mediante apoderada, solicitó se confirme la decisión del a quo, al estimar que «[…] la pensión de la señora MARTHA GEMMA G[Ó]MEZ L[Ó]PEZ se rige bajo lo dispuesto por la [L]ey 797 de 2003 por el principio de favorabilidad y en tal sentido los factores a tener en cuenta para la liquidación dando estricto cumplimiento a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación son los establecidos en el Decreto 1158 de 199[4] sobre el promedio de los últimos 10 años, Asignación básica, Bonificación por servicios prestados y prima técnica» (sic). 2.1.2 UGPP.
La accionada, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de apelación. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente 5 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión de la prima técnica, sobre la cual se demostró que realizó aportes. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del relacionados con ella». 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la 8 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP todo el interés particular.
Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) 10 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 30 de mayo de 1952 (f. 35). b) De acuerdo con certificación del Instituto Nacional de Salud, la demandante laboró en dicha entidad desde el 21 de junio de 1976 hasta el 31 de octubre de 2016 y durante el período comprendido entre 2006 y 2016 devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, semestral, navidad, técnica y de coordinación (ff. 37 a 40).
De igual forma, constata que cotizó sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica (ff. 155 vuelto a 160 vuelto). c) Mediante Resolución 1691 de 18 de octubre de 2016, la secretaria general del Instituto referido en la letra anterior aceptó la renuncia presentada por la accionante al cargo de profesional especializado 2028-19, a partir del 1º de noviembre de esa anualidad (ff. 8 a 10). 11 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP d) Resolución RDP 27860 de 11 de julio de 2017, por medio de la cual la UGPP reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 1º de noviembre de 2016, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 77.02% del promedio de lo cotizado entre el 1º de noviembre 2006 y el 30 de octubre de 2016, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (ff. 22 a 24). e) Contra la anterior determinación la demandante interpuso recurso de apelación (ff. 26 a 31), desatado en forma desfavorable por Resolución RDP 35950 de 18 de septiembre de 2017, al estimar que «[…] a la peticionaria se le reconoci[ó] una pensi[ó]n de vejez de conformidad con la [L]ey 797 de 2003 toda vez que adquirió su [e]status jurídico el d[í]a 30 de mayo de 2007 fecha en la cual ya se encontraba vigente la [referida] [L]ey.
Por tanto, […] se deben tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 […]» (sic) [ff. 33 y 34]. De los actos demandados se extrae que la actora prestó sus servicios al Instituto Nacional de Salud desde el 21 de junio de 1976 hasta el 31 de octubre de 2016, acreditó un tiempo total de servicios de 14,530 semanas laboradas (más de 40 años) y aunque se advierte que es beneficiaria de los regímenes de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, su pensión fue liquidada con fundamento en la Ley 797 de 2003, por ser más favorable la tasa de remplazo con dicha normativa.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 30 de mayo de 1952). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora laboró en el Instituto Nacional de Salud desde el 21 de junio de 1976 hasta el 31 de octubre de 2016 (40 años, 4 meses y 10 días); y durante el período comprendido entre 2006 y 2016 devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, vacaciones, semestral, navidad, técnica y de coordinación. De igual forma, se certificó que cotizó sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica; y (ii) mediante Resolución RDP 27860 de 11 de julio de 2017, la UGPP le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2016, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, de conformidad con 12 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 77.02% del promedio de lo cotizado entre el 1º de noviembre 2006 y el 30 de octubre de 2016, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, determinación contra la cual la actora interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable a través de Resolución RDP 35950 de 18 de septiembre de 2017, al estimar que «[…] a la peticionaria se le reconoci[ó] una pensi[ó]n de vejez de conformidad con la [L]ey 797 de 2003 toda vez que adquirió su [e]status jurídico el d[í]a 30 de mayo de 2007 fecha en la cual ya se encontraba vigente la [referida] [L]ey.
Por tanto, […] se deben tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 […]» (sic). Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores.
Pese a ello, como la prima técnica se certificó como factor de cotización y la entidad no la tuvo en cuenta en el acto de reconocimiento pensional7, resulta procedente su inclusión como lo determinó el a quo. Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a 7 En el que por favorabilidad se aplicó la Ley 797 de 2003 13 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 3658 del CGP, por remisión expresa del artículo 1889 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201610, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en 8 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 9 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la entidad accionada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre 15 Expediente: 25000-23-42-000-2018-00350-02 (2602-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Gemma Gómez López contra la UGPP de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Martha Gemma Gómez López contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2°.
Revócase la condena en costas impuesta a la accionada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS