47001233300020180016001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 47001-23-33-3000-2018-00160-01 Número interno: 0875-2020 Demandado: Armando Enrique Cañas Peñarredonda Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011. ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ – LEY 33 DE 1985 - APLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018[1] – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Armando Enrique Cañas Peñarredonda, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[2]: Resolución RDP 045649 de 4 de diciembre de 2017 expedida por la entidad de previsión social, que le negó la reliquidación de la pensión de vejez al accionante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional; (ii) se condene a la Ugpp al pago de intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas; y (iii) se condene en costas a la demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló que, prestó sus servicios al Ministerio de Transporte y Obras Públicas desde el 15 de abril de 1971 hasta el 30 de octubre 1993, desempeñando como último cargo el de mecánico de la institución. Señaló que, la UGPP por Resolución 07792 de 21 de abril de 2003 le reconoció la prestación pensional bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985.

Sostuvo que, en reiteradas oportunidades pidió la reliquidación de la prestación pensional, y en todas estas oportunidades le fue negado tal pedimento, según consta en las Resoluciones 032098 de 6 de julio de 2006, 001092 de 20 de enero de 2009, RDP 011479 de 8 de marzo de 2013 y RDP 023960 de 7 de junio de 2017. Indicó que, el 30 de octubre de 2017 presentó solicitud de revocatoria de la Resolución 023960 de 7 junio de 2017, y por Resolución RDP 045649 de 4 de diciembre de 2017, le fue negada nuevamente la petición de reliquidación. Expuso que para la liquidación pensional la entidad tuvo en cuenta como factores salariales de “prima técnica, bonificación por servicios prestados y asignación básica”, omitiendo incluir los de auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones Afirmó que, para la liquidación de la pensión de jubilación la entidad acusada tuvo en cuenta el 75% del salario promedio de los últimos 10 años al cumplimiento de los requisitos para tener el status de pensionado, contrariando la Ley 33 de 1985. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 48, y 53; Ley 6 de 1945. Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; y 1045 de 1978. Leyes 33 y 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación indicó que, como bien lo enseña la jurisprudencia, la pensión de vejez tiene por objeto amparar a las personas cuando llegan a la tercera edad para evitar dejarlos desfavorecidos.

No se trata de una prebenda o prerrogativa que Cajanal pueda otorgar; porque, no estamos en presencia de una prestación gratuita, sino que es el resultado del trabajo y esfuerzo durante el periodo de vida laboral y para el cual se ha estado asegurado. Además, la Seguridad Social es un derecho de rango constitucional inalienable, y ello conlleva a que el hacedor de la Ley en el momento de promulgar los estatutos laborales, tenga en cuenta principios inmanentes a los trabajadores, los cuales no son otros que aquellas garantías esenciales como la condición más beneficiosa en caso de incertidumbre en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos y la confianza de estar cobijados por la seguridad social. 2.

Contestación de la demanda La UGPP[3] se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y solicitó denegar lo pedido por el actor, al considerar que la liquidación de la pensión se efectuó conforme al Decreto 1158 de 1994. Sumado a que, en el sub judice se deben atender las reglas jurisprudenciales delineadas en la sentencia de unificación de esta Colegiatura de 28 de agosto de 2018.

Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de las obligaciones reclamadas”; “cobro de lo no debido”; “compensación”; y “buena fe”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena por sentencia de 25 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos[4]: Precisó que, el punto de inconformidad del actor radica en que no se le tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional.

Por lo que, el a quo dio aplicación a los lineamientos trazados en la sentencia de unificación de esta Corporación de 28 de agosto de 2018 frente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos. Refirió que, de conformidad con las pruebas aportadas en el expediente se observa que en el último año de servicios el actor percibió los emolumentos de “asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, prima de vacaciones, prima semestral, y prima de navidad”, y que el único factor que le incluyó la entidad de previsión en la liquidación fue la asignación básica.

Así mismo, advirtió que los argumentos expuestos en la demanda no tienen vocación de amparo; en primer lugar, por cuanto los factores de “auxilio de alimentación, dominicales y festivos, prima de navidad, prima de servicios y primas de vacaciones” no deben atenderse en la liquidación de la pensión; dado que, no se probó que fueron objeto de cotización al sistema; y segundo, por no estar enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Ello de conformidad con el derrotero jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 de esta Colegiatura, en consonancia con el principio constitucional de solidaridad en el sistema de seguridad social al cual alude en los artículos 1 y 48 de la Carta Política. Por consiguiente, declaró la nulidad parcial de la Resolución 07792 de 21 de abril de 2003 que reconoció la pensión de jubilación al actor, y la nulidad de la Resolución RDP 023960 de 7 de junio de 2017 que negó por última vez la reliquidación pensional; y en consecuencia, ordenó a la UGPP incluir dentro de la base liquidataria de la pensión el factor salarial de horas extras; dado que, según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 este concepto salarial comprende uno de los factores que debe atender la administración para fijar la base de liquidación pensional.

También, declaró prescritas las mesadas anteriores al 23 de marzo de 2014 por haber dejado transcurrir más de tres (3) años desde la fecha en que le fue negada por tercera vez la reliquidación pensional hasta la presentación de la petición de 23 de marzo de 2017 que tenía ese mismo objetivo. Por último, autorizó a la entidad demandada que realice los descuentos por concepto de aportes del factor que no fue objeto de cotización, en caso de que hubiere lugar a ello, con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la UGPP solicita que se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[5]. Alegó que, “compartimos lo referente a la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 en el presente asunto para desatar la controversia, pero no se comparte que se haya ordenado reliquidar la pensión y determinado que los factores a tener en cuenta son los detallados en la Ley 62 de 1985 pues los factores a tener en cuenta son los detallados en el Decreto 1158 de 1994”. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en lo esbozado en la contestación de la demandada y en el recurso de alzada[6]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.1.1.

Problema jurídico En el presente caso de acuerdo con las pretensiones de la demanda, el problema jurídico solo se contraerá a establecer si ¿Armando Enrique Cañas Peñarredonda beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados? 2.1.2.

Lo probado en el proceso Armando Enrique Cañas Peñarredonda nació el 6 de abril de 1947[8]. De acuerdo con el acto de reconocimiento pensional el demandante laboró en el Ministerio de Obras públicas del 15 de abril de 1971 al 30 de enero de 1993 ocupando como último cargo el de mecánico de la institución[9]. Conforme a la certificación de salarios de 21 de febrero de 2017, emitida por el Ministerio de Transporte, el demandante en el último año de servicio devengó como factores: (asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad)[10].

La Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) por Resolución 07792 de 21 de abril de 2003 reconoció a favor del accionante pensión de jubilación a partir del 6 de abril de 2002 en cuantía de 547.707,77. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[11]: 1. Armando Enrique Cañas Peñarredonda era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.

Nació el 6 de abril de 1947. A la fecha de entrada en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con 47 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 6 de abril de 2002. 4. El IBL para la pensión del demandante fue con el “75% del promedio de lo devengado en el último año, de acuerdo con Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, con la inclusión del emolumento de asignación básica.

Por Resoluciones 032098 de 6 de julio de 2006, 001092 de 20 de enero de 2009, RDP 011479 de 8 de marzo de 2013 y RDP 023960 de 7 de junio de 2017, Cajanal y la Ugpp respectivamente, negaron la reliquidación de la pensión de jubilación del actor al considerar que el periodo sobre el cual se liquida la pensión, así como los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no contempla los factores solicitados, como items que integren el ingreso base de liquidación[12]. 2.3.

Caso concreto El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicio, en consideración a que, al momento de la liquidación, la parte demandada no tuvo en cuenta todos los emolumentos devengados.

El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y declaró la nulidad parcial de la Resolución 07792 de 21 de abril de 2003, y la nulidad de la Resolución RDP 023960 de 7 de junio de 2017, y ordenó a la UGPP incluir dentro de la base liquidataria de la pensión el factor salarial de horas extras, de conformidad con lo normado en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada apela insistiendo en que “no se comparte que se haya ordenado reliquidar la pensión y determinado que los factores a tener en cuenta son los detallados en la Ley 62 de 1985 pues los factores a tener en cuenta son los detallados en el Decreto 1158 de 1994”. Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia en el asunto de marras se contrae a establecer los factores salariales que se debieron tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de Armando Enrique Cañas Peñarredonda.

Ahora bien, es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Por consiguiente, para efectos de la liquidación de los factores salariales se tendrán en cuenta aquellos enlistados en la norma vigente al momento de la adquisición del estatus pensional[13] [14]; esto es, los enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Así pues, como el actor adquirió el estatus pensional el 6 de abril de 2002 la norma aplicable es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el cual los factores a tener en cuenta son: “La asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados”.

Descendiendo al caso concreto, mediante Resolución 07792 de 21 de abril de 2003, Cajanal le reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del 6 de abril de 2002 conforme a la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, aplicando el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión solamente como factor salarial la asignación básica.

No obstante, lo cierto es que el accionante acredita haber percibido en su último año de servicio los siguientes factores: (asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad). Emerge de lo expuesto, que en la pensión de jubilación del demandante debieron computarse como factores salariales; no solo la asignación básica, sino también las horas extras.

Ello en atención al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; resaltando que, en todo caso, son factores que igualmente están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En consecuencia, la Sala precisa que la decisión del Tribunal no fue acertada; dado que, ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de las horas extras devengadas en el último año de servicios, cuando lo correcto es que se debe ajustar conforme a lo normado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ello, por cuanto, a la entrada en vigor del régimen de transición al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo cual se acompasa con dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación[15]. En virtud de lo expuesto, la Sala modifica la decisión de 25 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena numeral tercero, en el sentido de indicar que la reliquidación pensional del actor se hará además de la asignación básica con la inclusión de las horas extras conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior”, por las razones expuestas en la parte motiva.

No obstante, la Sala advierte que en caso de que la reliquidación de la pensión que se ordene a través de esta sentencia resulte inferior a la que actualmente devenga el accionante, la entidad pensional deberá mantener incólume el reconocimiento de la mesada como hasta ahora lo viene haciendo. Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modifica en numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 25 de septiembre de 2019 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda impetrada por Armando Enrique Cañas Peñarredonda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp), en el sentido de indicar que la reliquidación pensional del actor se hará además de la asignación básica con la inclusión de las horas extras con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a lo expuesto en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UGPP a RELIQUIDAR la pensión del señor Armando Enrique Cañas Peñarredonda, en el sentido de incluir como factor salarial además de la asignación básica; el de horas extras, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [2] Folio 1 a 8 [3] Folio 72 a 103 [4] Folios 276 a 283 [5] Folios 290 a 295 [6] Samai índice 15 [7] Folio 330 [8] Folio 37acto de reconocimiento pensional [9] Folio 9 [10] Folio 225 [11] Folio 9 a 10 [12] Folio 11 a 20 [13] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que:” en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [14] En el mismo sentido, ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho”. [15] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”.

La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

(…) 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]”