CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero Ponente: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-03055-01 (0935-2021) Actor: Michael Rincon Solano Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Trámite: Apelación sentencia - Ley 1437 De 2011. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y revoca condena en costas. FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 19 de octubre de 20211, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 20203 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda y sus fundamentos5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, Michael Rincón Solano, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 26 de mayo7 y 2 de septiembre8 de 2015, proferidos por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadana Nro. 1 de la MEBOG, y el inspector delegado especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero adscrito al CAI Villa Nidia de la Estación de Policía Usaquén Antonio Nariño, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 4475 de 5 de octubre de 2015, por la que el director general de la Policía Nacional, ejecutó la sanción disciplinaria. 1 Folio 410 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Visible ea folio 350 del expediente, cuaderno principal. 4 Sección Segunda Subsección D;

M.P. Israel Soler Pedroza. 5 Visible a folio 385 del expediente, cuaderno principal. 6 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). 7 Visible a folio 113 del expediente, cuaderno principal. 8Visible a folio 132 del expediente, cuaderno principal. Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento que se condenara a la entidad demandada a: i) reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir, sin solución de continuidad, con la respectiva indexación; iii) pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV; y iv) emitir un comunicado donde señale que se equivocó y que fue injustamente sancionado.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: El 4 de febrero de 2015, a las 1:48 horas, se produjo un accidente de tránsito en la carrera 7 con calle 164 -sentido norte-sur, Barrio San Cristóbal, en el cual se vio involucrado el vehículo de marca Peugeot de placas PEP476, en el que se movilizaban los patrulleros Harley Herrera Rodríguez, Robinson Bernal Gallo y Michael Rincón Solano, quienes se encontraban en situación administrativa de franquicia. Las patrullas de tránsito del cuadrante 1 y 42, conformadas por el subteniente Javier Mauricio Moncaleano y la del subintendente Jacob Gutiérrez y el patrullero Wilber Alexis Barragán, respectivamente, llegaron al lugar de los hechos.

El Subteniente Francisco Castro acudió al lugar a las 2:15 horas, al escuchar la noticia del accidente, y solicitó la presencia del subcomandante de la Estación de Usaquén -mayor Albeiro Castellanos-, quien fungía como oficial de Inspección COSEC1. Al llegar el último oficial citado, exigió la identificación del patrullero propietario del vehículo -patrullero Edison Bermúdez, en situación de franquicia-, generándose un altercado entre este y el Mayor.

El Subteniente Francisco Castro, al ver lo que sucedía, empezó a grabar con su teléfono celular al patrullero Bermúdez, ante lo cual el demandante se disgustó y le manifestó que no grabara más, sin embargo, le acercó el celular al rostro del actor, generándose una discusión, y el último en cita le rapó el celular de las manos y emprendió la huida según el dicho del demandante, al presentarse la situación, el subintendente Jacob Gutiérrez, los separó para evitar agresiones físicas, alejó al demandante y lo llevó a tomar un taxi.

La patrulla del cuadrante 12, conformada por los patrulleros Pablo Alexander Bejarano Moreno y Jefferson Acosta Ardila -quienes fungieron como primera autoridad respondiente del lugar de los hechos-, a las 2:37 horas, informaron a la central de radio la novedad que se presentó con el vehículo. El subteniente Francisco Castro, a las 3:07 horas, dejó constancia radial del hecho, instauró denuncia9 en la URI de Paloquemao, en contra del demandante, por el presunto delito de hurto de su celular, y suscribió la comunicación oficial N.º S-2015-014445/COSEC1.ESTPOL1-38.10, de fecha 4 de febrero de 2015, a través de la cual informó la novedad al subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá -coronel Juan Carlos Vargas Blanco-.

Posteriormente, el demandante, el día 20 de febrero del mismo año -más de 15 días después de los hechos- devolvió el celular mediante acta de entrega. El Jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC110, mediante auto del 4 de febrero de 201511, ordenó la apertura de indagación preliminar, en contra 9 Nº. 1100160000232015-01405, a las 3:40 horas. 10 Subteniente María Elena Sánchez Pinilla.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 3 de los patrulleros Arley Herrera Rodríguez, Robinson José Bernal Gallo y Michael Rincón Solano -demandante-; el día 28 de abril de ese mismo año, profirió auto12 mediante el cual ordenó terminar y archivar las diligencias que se adelantaban en contra de los patrulleros Arley Herrera y Robinson Bernal Gallo, y citó a audiencia pública al actor, por haber incurrido, a título de dolo, en la falta gravísima prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200613, en concordancia con el delito de hurto -artículo 239 de la Ley 599 de 2000.

La autoridad disciplinaria, durante el trámite del proceso, recepcionó las declaraciones de i) subteniente Francisco Giovanny Castro Sabio14, con la respectiva ampliación15; ii) patrullero Pablo Alexander Bejarano16; iii) patrullero Jefferson Acosta Ardila17; y iv) subintendente Jacob Gutiérrez Pabón18. El 11 de mayo de 2015, se realizó la instalación de la audiencia pública, la cual continuó el 22 del mismo mes y año19.

El Jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC1 profirió fallo de primera instancia el 26 de mayo de 201520, dentro de la audiencia pública adelantada en contra del demandante, lo declaró disciplinariamente responsable y sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años -decisión que fue recurrida en apelación-.

El inspector delegado especial MEBOG, mediante Auto N.º 154 INSDE MEBOG del 2 de septiembre de ese mismo año21, resolvió confirmar en su integridad la decisión adoptada en primera instancia; y el director general de la Policía -general Rodolfo Palomino- el 5 de octubre de 201522, suscribió la Resolución N.º 4475, mediante la cual se ejecutó la sanción impuesta, la cual le fue notificada al demandante el 20 del mismo mes y año. Normas violadas.

El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 13, 29 y 277. • Ley 734 de 2002, artículos 5, 6, 9, 20, 128, 129, 141, 142, 162 y 175. • Ley 1015 de 2006, artículos 4, 5, 6, 7, 18 y 34. Concepto de violación23. Señaló que la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: Con los actos demandados se vulneró el debido proceso, toda vez que, no estaban dados los presupuestos normativos para la formulación de cargos, realizada a través de auto de 28 de abril de 2015, pues hasta ese momento procesal no figuraba ni una sola prueba que demostrara objetivamente que el 11 Visible a folio 9 del expediente, cuaderno principal. 12 Visible a folio 72 del expediente, cuaderno principal. 13 Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 10.

Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito cuando se encuentre en situación administrativa tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización. 14 Visible a folio 34 del anexo 1, del expediente, tomada el 20 de febrero de 2015. 15 Visible a folio 95 del anexo 1, del expediente, tomada el 15 de mayo de 2015. 16 Visible a folio 58 del anexo 1 del expediente, tomada el 21 de abril de 2015. 17 Visible a folio 61 del anexo 1, del expediente, tomada el 21 de abril de 2015. 18 Visible a folio 100 del anexo 1, del expediente, tomada el 15 de mayo de 2015. 19 Visible a folio 104 del anexo 1, del expediente. 20 Visible a folio 113 del expediente, cuaderno principal. 21 Visible a folio 132 del expediente, cuaderno principal 22 Visible a folio 149 del expediente, cuaderno principal. 23 Para efectos de permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems.

Visible a folio 228 del expediente, cuaderno principal. Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 4 actor podía haber incurrido en una falta por lo que se desconocieron los artículos 162 y 175 de la Ley 734 de 2002. La autoridad disciplinaria incurrió en indebida valoración probatoria, dado que no contaba con elementos materiales de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, que diera certeza de la ocurrencia del hecho denunciado, y de su responsabilidad, en vista de que existen inconsistencias en las diferentes versiones hechas por el denunciante -subteniente Francisco Castro-, y de esta frente a los demás testigos, lo que da lugar a una duda razonable En conclusión, se tomó una decisión parcializada, pues no se logró acreditar objetivamente a través de estas la comisión del injusto penal.

La entidad demandada omitió el decreto y la práctica de pruebas, al no ordenar ni tener en cuenta documentos y testimonios de los señores: i) mayor Albeiro Castellanos, quien fuera testigo presencial de los hechos y adelantaba el procedimiento que se estaba grabando, dicho testimonio era imprescindible para resolver dudas acerca de si había dado la orden de grabar el procedimiento, y si esta grabación fue interrumpida por el hurto del celular que se usaba para ese fin; ii) patrullero Pedro Antonio Ramírez Mateus, conductor del subteniente Francisco Castro, testigo presencial de los hechos; iii) patrullero Edison Bermúdez, propietario del vehículo accidentado, quien tuvo el altercado con el mayor Albeiro Castellanos, testigo presencial de los hechos; iv) copias de las grabaciones del CAD, Los patrulleros Pablo Alexander Bejarano y Jefferson Acosta afirmaron que no observaron nada del altercado entre el demandante y el subteniente Castro, pero ambos coinciden en que los dos recuerdan que el Oficial dejó constancia radial sobre el hurto del celular, lo que hacía que dicha prueba debía ser tenida en cuenta para verificar cual fue exactamente la constancia que dejó el Oficial, pues no se realizó inmediatamente, y no concuerda con las demás declaraciones que se allegaron al proceso; y v) copia de los videos de las cámaras aledañas al lugar de los hechos.

El fallador disciplinario no tuvo en cuenta que el subteniente Francisco Castro dio 5 versiones distintas sobre la forma como ocurrieron los hechos, por lo que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debe decirse que estaba mintiendo; además, valoró de forma caprichosa el testimonio del subintendente Jacob Gutiérrez, pues en su declaración señaló que interrumpió la discusión que sostenían el demandante y el ST.

Castro, y luego retiró al actor y lo llevó a tomar un taxi, lo que desvirtúa lo sostenido en la denuncia relativo a que el demandante le rapó el celular y salió corriendo. La autoridad disciplinaria de primera instancia indicó en el fallo que las aseveraciones del subintendente Jacob Gutiérrez eran falsas, por no tener sustento fáctico, lo que desvirtúa la veracidad del testimonio con situaciones ajenas a los hechos investigados, como cuestionar que el procedimiento realizado por éste se salió de los protocolos para la atención de accidentes de tránsito.

El fallador disciplinario, de conformidad con lo anterior, vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, y lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, por no existir prueba que acredite con certeza que el demandante incurriera en la falta endilgada, y no realizar una valoración probatoria objetiva e integral; en ese sentido, la decisión sancionatoria fue parcializada, en vista de que la autoridad disciplinante siempre buscó responsabilizar al demandante, pues no obra prueba objetiva de la comisión del injusto penal ni de la responsabilidad del investigado.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 5 La autoridad demandada al endilgar el cargo disciplinario no tuvo en cuenta la tipicidad, en razón a que se limitó a realizar la adecuación típica de acuerdo con la conducta denunciada y la situación administrativa del investigado (franquicia); sin embargo, no hizo el análisis y verificación de la existencia del nexo entre la actuación reprochada y la infracción del deber funcional, pues no se trataba de decir simplemente que el encartado hurtó un elemento a un compañero, sino que debía demostrarse cómo esta tuvo injerencia en detrimento de los deberes funcionales. 1.2 Contestación de la demanda.

La Policía Nacional no contestó la demanda, a pesar de haber sido debidamente notificada, tal y como consta en el informe al despacho de 14 de julio de 201724. 1.3 La sentencia apelada25. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 21 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, para lo cual expuso lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, encontró que la accionada no vulneró el debido proceso, en la medida en que (i) la decisión se sustentó en las pruebas legalmente recaudadas, incluidas las que solicitó el actor en su versión libre y de descargos, las cuales fueron analizadas bajo las reglas de la sana crítica y valoradas en forma integral, por lo que no era esta la oportunidad para hacerlo, esto es en sede judicial, (ii) se formuló el pliego de cargos de conformidad con los presupuestos que exige la ley para tal efecto, (iii) no existió contradicción en las versiones rendidas por el subteniente Francisco Castro, (iv) existió nexo causal entre la conducta investigada y la función de la Policía, aún en condición de franquicia, pues debía preservar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, como la propiedad privada y (v) se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el hurto del celular, señaladas en la decisión disciplinaria y que comprometieron la responsabilidad del disciplinado, puesto que, se acreditó que el demandante se apoderó del teléfono de propiedad del oficial con el fin de obtener un provecho, pues tenía un interés en que no apareciera la grabación que se estaba realizando en el lugar del accidente, configurándose así la conducta endilgada -numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006- en concordancia con el delito de hurto -art. 239 Código Penal-. 1.4 El recurso de apelación26.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: La autoridad disciplinaria, al momento de emitir el auto de citación a audiencia, no contaba con prueba que demostrara objetivamente la falta del presunto hurto, ni con prueba que comprometiera la responsabilidad del disciplinado y, en ese sentido, el auto de 28 de abril de 2015 -a través del cual se formuló el pliego de cargos- fue proferido con fundamento en meras subjetividades y especulaciones, 24 Informe al despacho de 14 de julio de 2017, visible a folio 291 del expediente, cuaderno principal. 25 Visible a folio 350 del expediente, cuaderno principal. 26 Visible a folio 383 del expediente, cuaderno principal.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 6 violando así el debido proceso, desde su dimensión procedimental, por no haber observado la plenitud de las formas propias de cada juicio, al aplicar el trámite verbal, específicamente, los artículos 162 y 175 de la Ley 734 de 2002. El A quo no realizó un control pleno de los actos disciplinarios demandados en la sentencia impugnada, ya que estos se fundamentaron en elementos probatorios que no constituían responsabilidad del encartado, pero que fueron utilizados en su contra; tampoco tuvo en cuenta las reglas sustanciales en materia disciplinaria, las que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado27, implican “1) la prueba de los elementos que constituyen la responsabilidad disciplinaria de conformidad con el diseño establecido por el legislador, esto es solo cuando la conducta es típica -artículo 29 Constitución Política, y artículo 4 de la Ley 734 de 2002-, antijurídica o sustancialmente ilícita -artículo 5 de la Ley 734 de 2002-, y culpable -artículo 13 ibídem-; y 2) el cumplimiento de los elementos probatorios permitidos, del régimen de análisis probatorio y de los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los elementos que constituyen la responsabilidad”; y, en ese sentido, no se hizo un análisis de la tipicidad de la conducta, por cuanto con las pruebas allegadas al plenario en ningún momento establecieron con certeza que el actor se hubiera apoderado del celular, y menos que hubiese obtenido un beneficio propio, por lo que la autoridad disciplinante no podía considerar que se adecuaba la conducta con las exigencias normativas establecidas en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

La autoridad disciplinaria se basó exclusivamente en meros indicios para tomar la decisión sancionatoria, los cuales no son prueba suficiente para declarar la responsabilidad del encartado, siendo necesario que se utilizaran otros medios de comprobación ello por cuanto, el análisis probatorio que hizo el competente disciplinario en los fallos administrativos se fundamentó en suposiciones e inferencias que carecen de sustento probatorio, pues lo único que señalan las pruebas analizadas es que hubo un accidente de tránsito, en el cual se presentaron dos discusiones entre los policías que iban en el vehículo accidentado y los que fueron a conocer del siniestro, las que generaron el extravío del celular del subteniente Castro, pues el subintendente Jacob Gutiérrez fue el que entregó el móvil que encontró en el piso al demandante, el cual fue devuelto a su propietario días después. La autoridad disciplinaria debía absolver y archivar las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del demandante, ya que no existen pruebas que acrediten objetivamente la falta y que demuestren la presunta responsabilidad del investigado, máxime cuando el subteniente Castro señaló reiteradamente en la denuncia, en el informe, en la declaración y en la ampliación de esta, que el único testigo del supuesto hurto y persecución del 4 de febrero de 2015, fue su conductor, el patrullero Pedro Ramírez, pero este nunca fue llamado a rendir declaración; así mismo, las grabaciones de las comunicaciones radiales de los uniformados que llegaron al lugar de los hechos28, no fueron mencionados, ni analizados en la sentencia impugnada, a pesar de haber sido allegados; tampoco fueron tenidas en cuenta las declaraciones de los patrulleros Wilber Alexis 27 Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 6 de octubre de 2016, dentro de la radicación Nro. 11001-03-25-000- 2012-00681-00 (2362-2012), Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, y Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 Estos documentos, grabaciones de las comunicaciones radiales de los uniformados para el momento de los hechos, son de vital importancia, pues ellos prueban de manera clara que, la constancia del supuesto hecho dejada en la central de radio por el Subteniente castro, no se hizo de manera inmediata, sino, exactamente 47 minutos después de la ocurrencia del supuesto hurto, lo que torna sospechosa dicha prueba, además, los hechos narrados en la copia de grabaciones, añaden otra versión del supuesto hurto del celular, y tampoco concuerdan con los demás hechos narrados en el informe, denuncia y declaraciones del Subteniente Castro.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 7 Barragán y Edisón Bermúdez, a pesar de ser escuchados en audiencia pública frente al magistrado de conocimiento. La autoridad disciplinaria no logró estructurar típicamente la falta imputada - numeral 10 artículo 34 de la Ley 1015 de 2006- en los actos administrativos acusados, toda vez que, con las pruebas allegadas al plenario, no se pudo verificar la existencia de la conducta, esto es, que este se hubiera apoderado del celular en algún momento obtuviera un beneficio propio, por no contar con los medios de prueba idóneos y analizarlos de manera integral y conforme con las reglas de la sana crítica, por lo que no obtuvo un grado de certeza más allá de toda duda razonable; sin embargo, profirió fallo disciplinario e impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

La autoridad disciplinaria29 no demostró la antijuridicidad de la conducta, puesto que no estableció el nexo entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo de la función pública, limitándose únicamente a realizar una supuesta adecuación típica, solo con lo referido en el informe y la denuncia, y la situación administrativa del investigado -franquicia-.

El fallador disciplinario tampoco verificó el requisito de culpabilidad para responsabilizar al encartado, dado que el subintendente Jacob Gutiérrez -testigo referenciado por el subteniente Castro-, en su declaración juramentada manifestó - al unísono de los demás testigos-, no haber percibido ningún hecho de hurto de un celular por parte del demandante, y aclaró los hechos en el sentido de ser la persona que acompañó al actor a tomar un taxi, coherente con lo señalado por los demás testigos de los hechos, quienes en ningún momento percibieron a alguna persona rapar un celular, como lo señaló el denunciante.

En ese sentido, el demandante nunca se apoderó de un celular, pues no hay prueba que así lo indique, lo cual fue confirmado en el proceso administrativo con la declaración de los patrulleros Pedro Antonio Ramírez y Wilber Alexis Barragán Sánchez. 1.5. Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. - Alegatos de la parte demandante30.

La parte actora presentó alegatos de conclusión y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, con estos argumentos: El A quo no realizó un control pleno de los actos administrativos demandados, dado que no analizó la totalidad de los argumentos expuestos y pruebas anexadas en la demanda, las ordenadas y tomadas en audiencia dentro del trámite del proceso, pues para expedir la decisión sancionatoria se basó en las aseveraciones del informante, y ampliación de su declaración, las cuales fueron contradictorias entre sí mismas, el cuerpo de la demanda, y con las declaraciones de los demás uniformados que conocieron de los hechos.

La declaración del Subintendente Jacob Gutiérrez derrumba toda la estructura de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, ya que, bajo la gravedad de juramento, y sin contradicción alguna, expresó que nunca hubo un apoderamiento del celular del denunciante, y manifestó ser la persona que, para la fecha y hora de los hechos, se encontró el celular objeto de reproche en el suelo, y al considerar que este era del demandante se lo entregó, quien posteriormente al verificar de quien 29 Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC1. 30 Visible a índice 13 del expediente digitalizado en SAMAI.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 8 era se lo devolvió a su dueño mediante acta de entrega; aseveraciones que son confirmadas por las declaraciones que obran en el expediente. El patrullero Pedro Antonio Ramírez -conductor del informante para la fecha y hora de los hechos, con su declaración contradijo, en muchos de sus apartes, lo manifestado en el informe que presentó, especialmente en ser testigo de un hurto de un celular, en ese sentido, con las pruebas allegadas al plenario lo que se vislumbró fue que, para el 4 de febrero de 2015, en horas de la madrugada, hubo un altercado entre el informante -subteniente Francisco Giovanny castro-, y los integrantes de un vehículo que se volcó, dentro de los cuales se encontraba el demandante, pero nunca se presentó hurto o apoderamiento de un celular, como lo señaló el citado denunciante, lo que pudo pasar, fue que, en medio del altercado, se extravió el celular del denunciante, quien al no encontrarlo sacó unas conjeturas referentes a que el demandante se lo había robado, lo que no fue cierto.

La conducta del actor no encaja dentro de la descripción típica disciplinaria enrostrada dentro de los actos administrativos demandados, ya que en ningún momento se apoderó de celular alguno, todo lo contrario, lo devolvió días después de que se presentaron los hechos en las mismas condiciones que lo recibió de parte del subintendente Jacob Gutiérrez. - Alegatos de la parte demandada.

La parte demandada, guardó silencio en esta etapa, tal y como se puede corroborar con el informe de secretaría del 19 de octubre de 202131. - Concepto del Ministerio Público. El ministerio público en esta instancia guardó silencio, tal como se puede corroborar con el informe de secretaría de 19 de octubre de 202132. II. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos en la apelación se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) determinación del problema jurídico; ii) marco jurídico del procedimiento administrativo disciplinario y iii) solución del caso concreto. 2.1 Determinación del problema jurídico.

Determinar si hubo vulneración del derecho al debido proceso, porque, i) no estaban dados los supuestos para formular pliego de cargos en contra del actor, porque no se contaba con prueba que demostrara objetivamente el presunto hurto ni que comprometiera la responsabilidad del disciplinado, por lo que no se debía adelantar el trámite bajo la ritualidad verbal y en consecuencia no tampoco observaron las formas propias del juicio; ii) no se lograron establecer los elementos de la responsabilidad disciplinaria -tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad-, toda vez que, con los elementos materiales de prueba allegados al plenario no se pudo verificar la existencia de la falta, ni se estableció el nexo causal entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo de la función pública; iii) Se efectuó una indebida 31 Visible a folio 410 del expediente, cuaderno principal. 32 Ídem.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 9 valoración probatoria, por no existir prueba que relacione directamente al actor con la conducta reprochada 2.2. Marco jurídico del procedimiento administrativo disciplinario. 2.2.1. Auto de citación a audiencia, pliego de cargos y trámite disciplinario. El apelante considera que no estaban dados los requisitos para proferir auto de citación a audiencia y proferir pliego de cargos, por lo que el trámite disciplinario debió adelantarse bajo la ritualidad ordinaria y no verbal, al no tenerse acreditada la comisión de la falta ni la presunta responsabilidad del investigado al momento de expedirse la decisión referida.

La formulación del pliego de cargos constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite y resolución del proceso disciplinario, pues, en dicho acto, se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria, la cual está prevista en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, así: “El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.”, y en el artículo 163 ibidem33 prevé el contenido de la decisión de cargos a tenerse en cuenta. Con la decisión de formulación de cargos se impone un límite al funcionario disciplinante para desarrollar la actuación disciplinaria, la que deberá concentrarse solo en la conducta cuya circunstancias de tiempo, modo y lugar se describe en dicho acto y que podría constiuir una falta de ese orden, prevista como tal por el legislador y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta esa etapa del procedimiento administrativo es atribuible, en principio, al investigado.

En ese orden, el acto de formulación de cargos no constituye una imputación definitiva, se trata de una valoración y adecuación típica provisional, en la medida en que en dicha etapa no se ha escuchado al disciplinado ni se ha recaudado, quizá, la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza acerca de la comisión de la falta disciplinaria investigada, pues, reitera la Sala, el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretizar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado su derecho de contradicción y defensa34.

El procedimiento disciplinario debe ceñirse al principio del debido proceso administrativo, en virtud del cual «(n)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio» (artículo 29 de la Carta Política), garantía reiterada en el artículo 6º del CDU, al consignar que «(e)l sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los 33 “ARTÍCULO 163.

Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3.

La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 7. de este código. 8.

La forma de culpabilidad. 9. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.” 34 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 1 de agosto de 2018, Rad. Nº250002342000201306148 01 (0491-2017). Demandante: Ricardo Mosquera Meza Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 10 términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público».

La Ley 734 de 2002 concibió 3 procedimientos disciplinarios: (i) ordinario, (ii) verbal y (iii) mixto o ecléctico. El primero, se encuentra estructurado en el título IX, capítulos primero a cuarto (artículos 150 a 171); el segundo, regulado en el título XI, capítulo primero; y el tercero, de que trata el último párrafo del artículo 175, que permite la posibilidad de que aquel iniciado como ordinario pueda mutar al verbal si se cumplen los supuestos de hecho y de derecho allí establecidos (requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos), sin desconocer, claro está, las demás garantías del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa del investigado.

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, cuya infracción alega el demandante, preceptúa: “APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” De la norma trascrita se extrae que el procedimiento verbal se aplica a los servidores públicos no solo (i) por ser sorprendidos en el momento de la comisión de la falta, o con elementos, efectos o instrumentos que den cuenta de la ejecución de la conducta, o cuando hayan confesado o se trate de faltas leves, sino cuando estos incurren (ii) en las faltas descritas como gravísimas, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del citado artículo 175, y (iii), si al valorar sobre la decisión de apertura de investigación disciplinaria, iniciada o no por el procedimiento ordinario, se dan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, cualquiera que fuere el sujeto disciplinable.

Como puede observarse, el inciso final maneja una hipótesis distinta, según la cual es posible citar a audiencia cuando se evidencien los supuestos para proferir el auto pliego de cargos,, sin importar la naturaleza de la falta o de las condiciones de su ejecución, caso en el cual autoriza adelantar el procedimiento verbal; la viabilidad de la citación a audiencia, en este evento, está determinada por la etapa procesal y por las circunstancias en las que se encuentre la actuación, que no es otra que la del momento de hacer la evaluación sobre la decisión de apertura de investigación, siempre y cuando existan los requisitos para su formulación, lo que supone, que si de la queja o de la indagación preliminar se deducen tales presupuestos, se debe optar por el procedimiento verbal.

El criterio que orienta el procedimiento especial verbal, se reitera, es la existencia de los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, esto es, (i) tener identificado el autor de la posible falta (ii) que esta se encuentre tipificada en la ley Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 11 (iii) que constituya una falta gravísima (iv) la celeridad en la investigación y, (v) la oportunidad de la sanción. - La valoración de la prueba en materia disciplinaria De conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección35, el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, sustancialmente ilícita y culpable-, implica observar 3 requisitos fundamentales, en estricto orden, a saber: 1) medios de prueba permitidos, 2) régimen de análisis y 3) niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad.

En materia de medios de prueba permitidos, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 estableció lo siguiente: “Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.” En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico; y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.

En cuanto a los indicios, se tiene que es una presunción que consiste en estimar la existencia de un hecho en virtud de la demostración de otro. Para Dellepiane, "Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo hecho probado, o mejor dicho, debidamente comprobado susceptibles de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”.36 El indicio es la deducción que por vía de inferencia obtiene el juez, en virtud del enlace de ciertos hechos con el que se trata de probar.

El Código General del Proceso, en su artículo 229, "entiende por indicio un hecho del que se infiere lógicamente la existencia de otro hecho". En la prueba por indicios intervienen, necesariamente, 3 elementos a saber: 1) un hecho, el que indica; 2) otro hecho, el indicado; y 3) una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquel y este.

Mientras mayor sea la relación existente entre el hecho que indica y el indicado, más cerca estará el juzgador de la verdad procesal que a través de dicho medio probatorio se investiga. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. 36 DELLEPIANE, Antonio.

Nueva teoría de la prueba. Novena edición, Bogotá, Temis, 1983, p. 57. Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 12 Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa, en su artículo 141: “Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.”; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006 señala: «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”. Los medios probatorios que se recaudan durante una actuación administrativa sancionatoria mostraran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de ese procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal y como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734; y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional37 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un contenido, alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

La Ley 734 de 2002 prevé un nivel de certeza para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comison de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta tanto se declare su responsabilidad con una decisión en firme, la cual solo se puede ser declarada cuando se haya eliminado “toda duda razonable”.

En los artículos 162 y 142 ídem, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio -aportado a través de los medios de prueba válidos-, debe dar al operador disciplinario para proferir 2 de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo. Las normas en comento establecen lo siguiente. 37 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 13 “Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.”.

“Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”. De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir fallo y atribuir responsabilidad, debe tener un nivel de certeza que le permita concluir que en efecto se incurrió en una falta, de tal suerte que no se vulnere el principio constitucional de presunción de inocencia. - Los elementos de la responsabilidad disciplinaria -tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad-.

En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable a partir de 3 elementos, a saber: la tipicidad38, la ilicitud sustancial39 y la culpabilidad40, los cuales, por el diseño y estructura del derecho disciplinario, adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado41.

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con una lista detallada de comportamientos en la que se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos42.

Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto de la ilicitud sustancial la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, dicha categoría no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público43. Por esto, ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han 38 Artículo 4°; 23; 43 numeral 9; 184 numeral 1 del C.D.U. 39 Artículo 5° C.D.U. 40 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 42 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis 43 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 14 consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de ilicitud sustancial basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado44.

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la ilicitud sustancial de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porqué, contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa.

Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa, en términos de la jurisprudencia constitucional, que “(e)l titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la ilicitud sustancial de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”45, principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “(t)oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”46.

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria – dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo47, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, atendiendo a lo anterior y al contenido del artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes transcrito-, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el 44 Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. 46 Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 47 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002, mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 15 cual en nada influye o tiene importancia a efectos de establecer la responsabilidad, la causación o no de un daño. 2.2.2. Solución del caso concreto, de acuerdo con los cargos formulados en la apelación. 2.2.2.1. Expuso el demandante que la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso disciplinario al proferir auto de citación a audiencia el 28 de abril de 2015, sin que estuviesen dados los supuestos para la formulación de cargos, ya que, de las pruebas allegadas hasta ese momento, no había una que demostrara objetivamente que el actor podía haber incurrido en una falta, por cuanto las declaraciones del subteniente Francisco Castro no son una prueba objetiva, y las de los patrulleros Alexander Bejarano y Jefferson Acosta no son relevantes por ser testigos de oídas.

Al respecto, la Sala observa que la autoridad disciplinante, a través de auto del 28 de abril de 201548, dispuso tramitar la actuación bajo el procedimiento verbal y además citó a audiencia, en la que se formularon cargos contra el demandante, se pusieron de presente los hechos en los que presuntamente habría participado el actor, y se describió y determinó la conducta investigada, tal como se referenció49.

Para adoptar la anterior decisión, la autoridad disciplinante se basó en pruebas documentales y testimoniales, allegadas al proceso durante el trámite y hasta el momento de la formulación del cargo, las cuales fueron objeto de valoración y análisis para determinar su alcance probatorio, tal y como se observa en la providencia disciplinaria en cita, referidas así: Documentos: - Oficios o reportes suscritos el 4 de febrero de 2015 -día de los hechos-, por el subteniente Francisco Giovanny Castro y el patrullero Alexander Bejarano Moreno; - Copia de la denuncia penal formulada en contra del demandante,50; - Minuta de servicios de la Estación de Policía de Usaquén51; - Copia del informe de policía de tránsito móvil uno. - Acta de entrega del teléfono celular a su propietario, por parte del actor, el 20 de febrero de 201552.

Testimonios: - Declaración de los patrulleros Pablo Alexander Bejarano Moreno53 y Jefferson Acosta Ardila54. - Declaración del subteniente Francisco Castro55. La Sala observa que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta la declaración del subteniente Francisco Castro56, quien se ratificó en el contenido del informe realizado el día de los hechos sobre el accidente de tránsito y el hurto de su celular, e indicó que, cuando llegó al lugar, un superior le ordenó que grabara el procedimiento a realizar para darle transparencia, a lo que procedió, pero que el actor reaccionó de manera agresiva, le arrebató el celular y huyó del sitio; de igual 48 Visible a folio 72 del expediente, cuaderno principal. 49 Visible a folio 357 (reverso) del expediente, cuaderno principal. 50 Visible a folio 5 ibidem 51 Visible a folio 45 ibidem 52 Visible a folio 39 ibidem 53 Visible a folio 60 ibidem 54 Visible a folio 63 ibidem 55 Visible a folio 36 ibidem 56 Visible a folio 36 del expediente, cuaderno principal.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 16 forma, señaló que el día 20 de febrero de 2015 -día de la diligencia-, el actor le devolvió el celular mediante acta de entrega57, se excusó por lo ocurrido y le manifestó que el único motivo de su proceder era impedir la grabación del video. La declaración del subteniente Castro fue coincidente con la versión que él expuso en el informe presentado ante el subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá58, signado el 4 de febrero del mismo año, en la que, como oficial de primer turno, acudió al lugar del accidente de tránsito, e informó de inmediato al mayor Albeiro Castellanos, quien pasados 10 minutos llegó al sitio, pero ante su presencia uno de los patrulleros accidentados empezó a actuar de manera grosera, por lo que el mayor le ordenó grabar el procedimiento con su celular, pero el demandante, al notar que estaban siendo filmados, de forma agresiva le arrebató el celular y emprendió la huida, y para tratar de recuperar el móvil pidió a su conductor de patrulla que recorrieran el cuadrante, resultando infructuosa la búsqueda.

El relato de la anterior declaración del Subteniente Francisco Castro coincide con los hechos expuestos por éste en la denuncia interpuesta en contra del actor, como se desprende de la lectura de la noticia criminal N.º 110016000023201501405 de 4 de febrero de 201559. De conformidad con los elementos de prueba expuestos se evidencia que el Subteniente Francisco Castro tuvo un altercado el día de los hechos con el actor, quien lo despojó de su celular, es decir, que su declaración era de vital importancia, pues además de ser quien denunció penalmente al demandante por la conducta delictiva referida; así mismo, tanto la declaración del Oficial, como el informe presentado por éste el día de los hechos, y del acta de entrega, sirvió para inferir que el investigado fue quien le rapó su celular y luego huyó del lugar.

Aunado a lo anterior, la autoridad disciplinaria también basó la formulación del cargo en el testimonio del patrullero Pablo Alexander Bejarano Moreno60, quien acudió al lugar de los hechos por encontrarse patrullando en la zona, actuando como primer respondiente frente al accidente en cita; de la lectura de su declaración se extrae que, si bien no observó cuando el demandante le arrebató el celular al subteniente Castro, por encontrarse realizando el informe sobre los datos del vehículo accidentado, lo cierto es que, efectivamente escuchó por radio cuando el oficial dejó constancia de que el demandante le había quitado el celular; éste patrullero también fue quien reportó el hecho presentado como consta en el informe de novedad del 4 de febrero de 201561, con el cual se ordenó la apertura de la indagación preliminar, documento que fue valorado en conjunto con la declaración, tal como se señaló en el auto que citó a audiencia y formuló cargos; y además el referido patrullero estuvo presente en el lugar como miembro de la patrulla de vigilancia N.º 12 que acudió junto al patrullero Jefferson Acosta.

De conformidad con lo anterior, se encuentra acreditado que el subteniente Francisco Castro, como oficial de vigilancia de primer turno, acudió al sitio porque escuchó por radio el reporte sobre el accidente, de igual manera llamó al mayor Albeiro Castellanos para informarle que había patrulleros de la Policía involucrados en el siniestro, quien llegó al sitio pasados 10 minutos, como se extrae del informe presentado ante el subcomandante de la MEBOG del 4 de 57 Visible a folio 39 del expediente, cuaderno principal. 58 Visible en folio 3 del expediente, cuaderno principal. 59 Visible en folio 5 del expediente, cuaderno principal. 60 Visible en folio 60 del expediente, cuaderno principal. 61 Visible en folio 2 del expediente, cuaderno principal.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 17 febrero de 201562, también acudieron al lugar de los hechos la Unidad Móvil de Tránsito N.º 163 y el subintendente Jacob Gutiérrez64. La Sala observa que, si bien es cierto que varios policiales acudieron al lugar de los hechos, el patrullero Pablo Alexander Bejarano fue testigo y de su declaración se extrae que escuchó por radio de comunicaciones que el subteniente Francisco Castro dejó constancia de que el actor le había despojado de su celular, en consecuencia, se enteró de manera directa del presunto delito, cuando escuchó a través del propio oficial quien dejó constancia de lo ocurrido.

Finalmente, la autoridad disciplinaria se basó en el acta de entrega que hizo el actor65, donde consta que devolvió del celular marca Motorola al subteniente Castro, documento que fue incorporado al expediente cuando se recepcionó la declaración del citado oficial, esto es, el 20 de febrero de 2015, fecha en la cual se suscribió el acta y se entregó el teléfono. De conformidad con lo anterior, la Sala observa que las pruebas relacionadas eran idóneas para sustentar la formulación de cargos, al señalar al demandante como autor de la presunta conducta descrita en la ley como delito -hurto-, y que ofrecía claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos; estas pruebas muestran que el actor se encontraba en el lugar de los hechos, ya que, era la tercera persona que iba en el vehículo que resultó envuelto en el accidente, que se encontraba en franquicia, que el subteniente Francisco Castro llegó al sitio y procedió a grabar el procedimiento policial con su celular, pero que el actor lo despojó de dicho aparato (rapó), lo arrojó y emprendió la huida; y que el investigado le devolvió el celular a su propietario 15 días después de los hechos -20 de febrero siguiente- y, en ese sentido, se configuraron los elementos para considerar que la responsabilidad del actor se encontraba comprometida, presupuesto que exige el artículo 162 del CDU, puesto que, lo que se requiere es que esté demostrada objetivamente la falta, y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, además, la providencia en cita observó los requisitos señalados en el artículo 163 ibidem, al describir las circunstancias en que se presentó la conducta investigada, las normas violadas, el concepto de violación, la identificación del demandante como presunto autor de la falta, el análisis de las pruebas recaudadas hasta ese momento y la forma de culpabilidad; en consecuencia, el argumento no tiene vocación de prosperidad, puesto que sí se cumplió con las condiciones exigidas en la ley disciplinaria para adelantar el trámite bajo el procedimiento verbal, en la medida en que se respetaron las formas propias del juicio. 2.2.2.2.

El recurrente indicó que la autoridad disciplinaria incurrió en indebida valoración probatoria, esto por cuanto, no existe prueba en el plenario que acredite directamente y con certeza que el investigado haya incurrido en la falta endilgada, por lo que, en su criterio, se vulneró el principio de presunción de inocencia. La Sala observa que el operador disciplinario analizó en los fallos de primera y segunda instancia del 26 de mayo y 2 de septiembre de 2015, respectivamente, las declaraciones del subteniente Francisco Giovanny Castro, así como su ampliación, y los informes presentados por él y el patrullero Pablo Alexander Bejarano de fecha 4 de febrero de 2015, así como la declaración del 62 Visible a folio 3 del expediente, cuaderno principal. 63 Visible a folio 23 del expediente, cuaderno principal. 64 Visible a folio 102 ibidem. 65 Visible a folio 39 ibidem.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 18 subintendente Jacob Gutiérrez66, dado que el demandante cuestionó que no se valoró que dicho uniformado fue quien encontró el celular en el lugar donde se asegura que él lo hurtó, en ese sentido, se constata que la autoridad disciplinante valoró la declaración del referido Subintendente señalando que es “desfasada de lo realmente acontecido, pues si bien estuvo en el sitio, es claro que no tiene soporte alguno que se hubiese encontrado el celular tirado en el piso”, y que “no se entiende por qué no entregó el celular a su dueño cuando de primera mano se enteró -por radio- que respecto de este elemento se presentó un inconveniente en el lugar de los hechos, sino que procedió a entregárselo al demandante, quien no tenía ningún tipo de relación con el teléfono en tanto al derecho de propiedad se refiere”.

En ese sentido, la autoridad disciplinaria se basó en las pruebas legal y válidamente recaudadas para motivar y sustentar la declaración de responsabilidad del investigado, incluidas las que solicitó el demandante en la audiencia del 11 de mayo de 2015, en la que rindió versión libre y de descargos, como se refieren a continuación. Documentos: - Informe presentado por el subteniente Francisco Castro ante el subcomandante de la MEBOG del 4 de febrero de 2015; - Noticia criminal N.º 110016000023201501405 del 4 de febrero de 2015, interpuesta por el citado subteniente en contra del demandante. - Informe de novedad del 4 de febrero de 2015, suscrito por el patrullero Pablo Alexander Bejarano Moreno, a partir del cual se ordenó la indagación preliminar. - Minuta de servicios de la Estación de Policía de Usaquén, a la cual pertenecía el actor. - Acta de entrega del teléfono celular, suscrita el 20 de febrero de 2015 por el demandante.

Testimonios: - Declaración y ampliación de la denuncia rendida por el subteniente Francisco Castro67. - Declaración del patrullero Pablo Alexander Bejarano. - Declaración del patrullero Jefferson Acosta Ardila. - Declaración del subintendente Jacob Gutiérrez. En ese sentido, el Tribunal A quo, referenció las anteriores pruebas en la sentencia del 21 de mayo de 2020, y explicó sobre su contenido (visible a folio 364 del expediente, cuaderno principal, y subsiguientes, hasta el folio 366 vuelto), lo cual no se repetirá por economía procesal.

De las declaraciones referidas se hará referencia a los aspectos relevantes que se permitieron establecer a partir de estas, específicamente de las del subteniente Francisco Castro, quien fue el denunciante de los hechos, y del subintendente Jacob Gutiérrez, que el actor señala como quien lo acompañara a tomar un taxi y recogió el celular del suelo y posteriormente se lo entregó con el fin de que este resolviera el incidente presentado con el dispositivo móvil.

De la declaración del subteniente Francisco Castro, y de su ampliación, se tiene que estas coinciden en señalar que el actor se alteró por la grabación del 66 Visible en folio 103 del expediente, cuaderno principal. 67 Visibles en folios 36 y 97 ibidem, respectivamente. Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 19 procedimiento, le rapó el celular al oficial y salió corriendo; si bien es cierto que en la ampliación referida el agredido dio más detalles al respecto y existen algunas afirmaciones que no coinciden plenamente en una y en otra versión, como cuando señaló que cuando el investigado le quitó el celular lo tiró al separador y luego lo recogió y salió corriendo, o que cuando le quitó el móvil, el oficial trató de retenerlo tomándolo de la camisa, pero intervino el Subintendente Jacob Gutiérrez, por lo que, el demandante saltó al separador de la vía, amagó botarlo al otro lado, y después emprendió la huida, estas diferencias en su dicho no evidencian que el declarante contradiga su versión inicial, puesto que, de éstas se llega a la misma conclusión. De la declaración del Subintendente Jacob Gutiérrez se tiene, que al llegar al lugar de los hechos verificó el estado de los ocupantes del vehículo y después observó que en el separador de la vía se presentaba una discusión entre dos compañeros, el demandante y el subteniente Castro Sabio, oficial de vigilancia, porque este lo estaba grabando, por lo que retiró al patrullero y lo embarcó en un taxi; que seguidamente, procedió a recoger las pertenecías de los implicados con el fin de guardarlas y proceder a su entrega al día siguiente, como el GPS del vehículo, una billetera, elementos del equipo de futbol, un teléfono motorola, lo que guardó en una bolsa y en su cómoda del CAI; que cuando cargó y prendió el teléfono celular había una foto en el perfil del señor Castro Sabio y de ahí asoció con los hechos ocurridos, ya que este escuchó que había informado a la central que el patrullero Michael Rincón le había rapado (hurtado) el teléfono, lo que lo llevó a tomar contacto con él telefónicamente y le comentó lo sucedido, haciéndole entrega del celular para que este, a su vez, se lo entregara al subteniente Castro Sabio y así limar asperezas.

Señaló, así mismo, que el teléfono lo encontró en la zona verde del separador de la séptima, a unos 3 metros del accidente, y que lo tuvo por un tiempo de 8 horas, procediendo a su entrega al patrullero Michael Rincón. La Sala Observa que en respuesta a la pregunta de por qué él sabía que el Subteniente Castro Sabio había informado sobre la pérdida de su equipo de celular, respondió que él escuchó cuando al subteniente le había informado a la central que el señor patrullero estaba discutiendo y le había quitado el teléfono, y en otro aparte de su declaración volvió a señalar que, “en ese momento me comunico con el patrullero y le comunico pues lo sucedido sobre la queja que el señor subteniente coloca ante la central ya que el señor patrullero no tenía conocimiento de que el alegato que había sostenido con el teniente lo involucrara con un hurto”, argumento que no tiene razón lógica, como se señaló en primera instancia, lo lógico era que el equipo le fuera entregado al subteniente Francisco Castro, pues como el mismo admite que cargó y prendió el celular y vio la foto del subteniente, la que asoció con la pérdida del móvil con la denuncia reportada, lo que con ello hubiera posiblemente desvirtuado el hurto, sin embargo, lo hechos subsiguientes no corroboran esta versión, ya que el demandante solo devolvió el equipo telefónico al propietario 15 días después de los hechos, manteniendo fuera del dominio de su titular dicho equipo.

Por otra parte, el acta de entrega del celular del 20 de febrero de 2015, permite concluir que si bien el actor indicó que hacía entrega del celular que se había extraviado el 4 de febrero de 2015, en el lugar en donde se presentó el accidente de tránsito en el que se vio involucrado, lo cierto es que, el teléfono se encontraba en poder del demandante, que permaneció con este por 15 días después de ocurridos los hechos, y que solo lo entregó hasta el día que se recepcionó la Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 20 declaración del propietario -subintendente Castro- y, en ese caso, dicha acta es un elemento de prueba relevante, pues demuestra que el disciplinado tuvo en su poder el celular por más de 15 días, sin que en dicho documento se haya hecho referencia a que el dispositivo móvil hubiese estado en poder de otra persona.

Los patrulleros Pablo Alexander Bejarano y Jefferson Acosta fueron coincidentes en señalar que hicieron parte de la patrulla que acudió al lugar de los hechos como primer respondiente; que eran tres los policías involucrados en el accidente referido, y uno de ellos era el demandante; y que escucharon por radio que el subteniente Castro dejó constancia, ante la central, que el demandante le había rapado el celular, pero desconocían los motivos del altercado entre estos.

En esas condiciones, la Sala considera que las pruebas mencionadas, las cuales se encuentran analizadas en la sentencia de primera instancia del 21 de mayo de 2020, evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta investigada, que no son otras que las señaladas en la decisión disciplinaria sancionatoria, las cuales sirvieron para establecer la responsabilidad del encartado.

Por otra parte, el recurrente señaló, en su escrito de inconformidad, que en la sentencia de primera instancia no se consideraron las declaraciones de los patrulleros Édison Javier Bermúdez, Wilber Alexis Barragán Sánchez y Pedro Antonio Ramírez Mateus. Al respecto, es necesario decir que dichas declaraciones no fueron solicitadas en la actuación disciplinaria, no obstante haber tenido la oportunidad cuando presentó su versión libre y de descargos, derecho que le asistía en ese momento, pues, en ese momento, solicitó la ampliación de la declaración del subteniente Castro y la declaración del subintendente Jacob Gutiérrez, las cuales fueron decretadas.

Además, la Sala observa que el demandante actuó en el proceso disciplinario mediante apoderado, quien hubiera pudo advertir que las pruebas mencionadas podrían ser pertinentes para el esclarecimiento de los hechos en los que se vio involucrado su representado, pero no lo hizo y, en consecuencia, no puede ahora, en sede judicial, pretender que se tengan en cuenta.

Como no fueron allegadas en el momento procesal indicado, no es posible llegar a una conclusión distinta de la que arribó el funcionario disciplinante, con la valoración de las pruebas que fueron válidamente decretadas y allegadas al plenario; sin embargo, se hará una breve referencia a las conclusiones que se extraen de las declaraciones que refiere el actor que debieron ser tenidas en cuenta, para señalar que estas no tienen elementos suficientes de convicción con tal envergadura y que den lugar a modificar la decisión. El Policial Édison Javier resalta que entre el demandante y el subteniente Francisco Castro hubo un altercado, porque este lo estaba alumbrando (grabando); señaló, así mismo, que no estaban en estado de embriaguez, ya que solo se habían tomado unas cuantas cervezas, que en el accidente se le perdió un GPS, documentos y otros elementos; y afirmó que Jacob Gutiérrez fue quien entregó estos, como el celular, al investigado.

El patrullero Pedro Antonio Ramírez Mateus indicó no recordar lo sucedido, no haber visto nada y que se limitó a acordonar el área ante el número de personas que habían llegado; que observó al demandante abordar un taxi, pero que no vio si fue o no montado por alguien en dicho vehículo, ya que observó a varias Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 21 personas alrededor del taxi, pero más nada.

Igualmente, informó que, junto con el subteniente Castro, se desplazó al CAI del Codito. El policial Wilber Alexis Barragán dijo que se había encontrado con Jacob Gutiérrez y al llegar al sitio del accidente se dirigieron a las ambulancias a ver cómo estaban los compañeros accidentados, que a su vez observaron una discusión al fondo entre el oficial de vigilancia y el disciplinado, por lo que el cabo Jacob Gutiérrez retira a este y lo dirige a un taxi que se encontraba a media cuadra, y ahí lo embarca; que Jacob Gutiérrez procede a recoger ropa de los compañeros, un GPS, un celular y otros elementos y lo guarda en su cómoda que se encuentra en el CAI, y que su intención era devolverle a cada uno sus elementos.

En tal sentido, el expediente administrativo da cuenta de una multiplicidad de pruebas que, valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conllevaron que la accionada adoptara la decisión de sancionar al demandante por la comisión de la falta disciplinaria. De conformidad con el material probatorio referido, la Sala considera que, el Tribunal A quo efectivamente verificó que la autoridad disciplinaria realizó la valoración probatoria de manera integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica, encontrándose ajustada a derecho, tal como lo señaló en la sentencia de primera instancia. Así mismo, debe recordarse que la conducta descrita en la ley como delito, a que hace referencia la falta disciplinaria endilgada, es la tipificada en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000 -delito de hurto, que señala: “(e)l que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión”, por lo que es evidente que, de acuerdo con las pruebas referenciadas en la actuación disciplinaria, se demostró que el demandante incurrió en tal falta.

En conclusión, la Sala considera que la sanción se impusó con base en el material probatorio allegado a la actuación disciplinaria y que este fue objeto de una adecuada valoración, de conformidad con la ley disciplinaria, esto es, de manera integral y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que permitió establecer la responsabilidad disciplinaria del investigado, por lo que no prospera el argumento referido a la indebida valoración probatoria. 2.2.2.3 El recurrente manifestó que la autoridad disciplinaria se equivocó al realizar la adecuación típica de la falta, pues, a su juicio, se limitó a realizar una adecuación de acuerdo con la conducta denunciada y la situación administrativa del investigado, esto es, que se encontraba en franquicia, pero no realizó el análisis y la verificación de la existencia del nexo causal entre la conducta investigada y la infracción del deber funcional, al no existir prueba que acreditara que en efecto el disciplinado hubiese hurtado el celular y tampoco que obtuviera un beneficio propio, por no contarse con los medios de prueba idóneos, por lo que no se obtuvo un grado de certeza más allá de toda duda razonable.

Asimismo, que no se verificó el requisito de culpabilidad para responsabilizar al encartado, dado que, el subintendente Jacob Gutiérrez, en su declaración juramentada, manifestó, no haber percibido ningún hecho de hurto de un celular por parte del demandante, y aclaró los hechos en el sentido de ser la persona que acompañó al actor a tomar un taxi, coherente con lo señalado por los demás Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 22 testigos de los hechos, quienes en ningún momento percibieron que alguna persona hubiese rapado un celular, como señaló el denunciante.

La Sala observa que, contrario a lo afirmado por el recurrente, y tal como lo señaló el Tribunal A quo en la sentencia, se tiene que la autoridad disciplinaria en el fallo de primera instancia del 26 de mayo de 201668, indicó: “Adecuación típica: Incurrir en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito cuando se encuentre en situación administrativa tal como: franquicia; por lo tanto, el presupuesto de hecho de contenido delictual se encuentra regulado en el Código Penal bajo la nominación penal de hurto -Ley 599 de 2000, artículo 239-.

El verbo rector del tipo disciplinario endilgado es: Incurrir”. Lo anterior evidencia que el fallador disciplinario realizó la respectiva adecuación típica, enmarcando la conducta del actor en la falta descrita taxativamente en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, norma que consideró vulnerada por el actor, puesto que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario -como se explicó en precedencia- se logró determinar que su actuación se describe en el artículo señalado, esto es, “incurrir en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia (…)”, al encontrarse acreditado que el demandante se encontraba en franquicia y que se apoderó del celular del subteniente Francisco Castro con el fin de obtener provecho para sí, esto es, impedir que se grabara el procedimiento y con ello no tener repercusiones posteriores por la actitud agresiva que tenía al momento de los hechos, por lo que, sí tenía interés en que no siguiera filmando y que desapareciera el video, razón por la cual, el argumento referido a una indebida adecuación típica de la conducta no tiene asidero.

En cuanto al argumento del recurrente referido a que la autoridad disciplinante no demostró la ilicitud sustancial de la conducta, en vista de que no existe nexo entre la conducta investigada y la infracción del deber funcional que se proyecta en menoscabo de la función pública, la Sala concuerda con el análisis realizado por el Tribunal A quo, cuando señaló que la autoridad disciplinaria indicó que la conducta reprochada al actor afectó el deber funcional de la institución, en razón a que debía conocer acerca de sus deberes y funciones, entre los que se encuentra el de proteger derechos como el de la propiedad privada, lo cual desconoció con su actuación, sin tener justificación alguna y, por el contrario, lo hizo de manera consciente con el fin de obtener un beneficio, pues, con ello pretendió evitar que se filmara (o que siguiera haciendo) los hechos acontecidos.

Aunado a lo anterior, la ilicitud sustancial de la conducta endilgada al actor no solo refleja el incumplimiento del deber funcional, sino que también afectó el buen funcionamiento del servicio público policial, asociado a la imagen de la institución, ya que los miembros de la Policía Nacional representan al Estado y deben exhibir con su comportamiento un buen ejemplo, en la medida en que brindan protección y seguridad los asociados y mantienen el orden público, por lo que, las conductas, como la realizada por el demandante, afectan la imagen institucional de manera sustancial.

En conclusión, la Sala observa que sí existió un nexo causal entre la conducta investigada y la función de la Policía, en consideración a su condición de miembro de dicha institución, al hecho de que debía preservar los derechos de los demás, 68 Visible en folio 113 del expediente, cuaderno principal. Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 23 como le indica la Constitución -artículo 2-, como el de la propiedad privada, razón por la cual, el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad.

Por último, el recurrente aseveró que el fallador disciplinario tampoco verificó el requisito de culpabilidad para responsabilizar al encartado, dado que el subintendente Jacob Gutiérrez, en su declaración juramentada, manifestó no haber percibido ningún hecho de hurto de un celular por parte del demandante, y aclaró los hechos en el sentido de ser la persona quien acompañó al actor a tomar un taxi y que demás testigos de los hechos, en ningún momento percibieron a alguna persona obrar de esa manera y que, en ese orden, el demandante nunca se apoderó de un celular, pues no hay prueba que así lo indique.

A efectos de resolver este argumento, la Sala se referirá a la declaración que cita el recurrente y que, según él, no fue tenida en cuenta por el disciplinante. La declaración de Jacob Gutiérrez no tiene mérito probatorio individual suficiente que acredite por sí sola lo que indica el recurrente, ya que, al ser analizada de manera integral, junto con los demás elementos de convicción y de conformidad con las reglas de la sana crítica, se concluye que, no es lógica ni coherente, como se explica.

El subteniente Francisco Castro indicó, en su ampliación de declaración, que el demandante le rapó el celular con el que estaba filmando lo sucedido el día del accidente, por orden del mayor Albeiro Castellanos, quien, luego de quitárselo, lo arrojó hacia el separador vial de la carrera 7, que trató de sujetarlo por la camisa y que el policial Jacob Gutiérrez intervino, luego lo recogió y emprendió la huida.

El subintendente Jacob Gutiérrez señaló en su declaración, que intervino en la discusión suscitada entre el demandante y el subteniente, que condujo al primero a coger un taxi y que recogió varios elementos, un GPS del carro, una billetera, ropa deportiva y un celular que encontró apagado al lado de la zona verde del separador de la carrera 7, que posteriormente lo conectó a la electricidad y cuando encendió el teléfono había una foto de fondo del subteniente Francisco Castro, asociando el dispositivo móvil con los hechos, ya que, este había informado a la Central que el patrullero Michael Rincón le había rapado (hurtado) su celular, razón por la cual tomó la decisión de contactar telefónicamente al actor, aproximadamente unas 8 horas después de lo sucedido, para comentarle lo acontecido y entregarle el celular, con el fin de que este se lo entregara a su propietario para limar asperezas.

La versión anterior69 no se corresponde con la formación profesional recibida por el policial en la institución, puesto que, su obligación era haber recogido los elementos, rotularlos y luego ponerlos en cadena de custodia, tal como se dispone en los diferentes manuales de la institución, o en su defecto, entregárselo a su propietario, puesto que lo conocía, con el fin de desvirtuar el delito de hurto, más no entregárselo al demandante, y más grave aún, que el actor -según la versión de Jacob Gutiérrez-, recibiera el teléfono horas después de lo ocurrido, y simplemente decidiera quedarse con este por un término de 15 días más, lo cual no es de recibo, pues si el comportamiento hubiese sido otro, habría devuelto inmediatamente el celular, por lo que no es de recibo el argumento referido a que no se hizo un examen del testimonio en cita, puesto que este sí fue analizado y valorado de manera integral, junto con las demás pruebas allegadas al plenario, 69 Visible a folio 102 del expediente, cuaderno principal.

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 24 las cuales permitieron determinar la comisión de la falta y la responsabilidad disciplinaria del investigado. En atención a lo expuesto, se concluye que en el presente caso no hubo vulneración de derecho alguno. 2.3 LA CONDENA EN COSTAS En consideración a que la parte actora en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto, que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo haber incurrido, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia del 1º de diciembre de 201670, así: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 70 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 25 Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.”.

Por consiguiente, esta subsección considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.

Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala llega a la conclusión que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará en lo referente a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA: 1º. Confirmar parcialmente la sentencia del 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Michael Rincón Solano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revocar la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta en la primera instancia a la parte actora. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren necesarias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Actor: Michael Rincón Solano. Accionado: Policía Nacional. 26 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS