08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: EDISON DANILO SÁNCHEZ LEYTON Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.

Tema: Apelación de auto. Declara probada parcialmente excepción. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 18 de noviembre de 2021, a través del cual declaró probada parcialmente la excepción de «inepta demanda por naturaleza del documento demandado».

ANTECEDENTES Pretensiones: El cseñor Edison Danilo Sánchez Leyton presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que pretende la nulidad del Decreto 0215 del 1.° de febrero de 2018, mediante el cual se le retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares y del Acta 15 del 27 de noviembre de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que recomendó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, reclama el reintegro al grado de militar que le corresponde en concordancia con el que ostenten sus compañeros de promoción militar, curso General Domingo Rico Díaz, al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría, en las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, sin que los efectos sobrevinientes del tiempo o la salud sean óbice para el no restablecimiento de 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 derecho, el pago de todos los emolumentos de acuerdo al cargo y grado que corresponda desde cuando se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado.

Se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados, además, se condene al pago a título de reparación integral de los daños morales, daños a la salud y a la vida de relación e indemnización por la persecución y acoso laboral de que fue objeto por la suma de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento del cumplimiento de la sentencia. Excepción propuesta La Nación, Ministerio de Defensa, al contestar la demanda, propuso la excepción que denominó «inepta demanda por naturaleza del documento demandado».

Señaló que el acta de la Junta Asesora que recomendó el retiro del demandante es un documento que no contiene en sí mismo una decisión de la administración y por tanto no es un acto administrativo, pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica por sí sola. En consecuencia, no es susceptible de control jurisdiccional. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de providencia del 18 de noviembre de 2021, en aplicación del Decreto 806 de 2020, declaró probada parcialmente la excepción planteada.

Al respecto, argumentó que lo consignado en el acta es recomendar al Gobierno Nacional el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, razón por la cual no puede ser controvertida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, esta jurisdicción sólo juzga los actos administrativos definitivos, esto es, decisiones que crean, modifican o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas particulares.

Refirió que la decisión atacada es un acto de trámite que contiene la decisión administrativa necesaria para la formación del acto definitivo, pero no concluye la actuación, por ende no es enjuiciable, por cuanto no está sujeto a control de legalidad, dado que no decidió la situación particular del demandante en torno al retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, simplemente se limitó a recomendar su baja; decisión que finalmente fue adoptada mediante el Decreto 215 del 1.° de febrero de 2018.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual arguyó: En esta consideración específica se desconoce el alcance concreto de la recomendación de retiro del oficial, así como el alcance de la norma citada que muy 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 respetuosamente se resalta.

“el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solo juzga actos administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas particulares”, sin el mínimo de duda la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, hizo recomendación expresa para el retiro del oficial señalando sin justificación conductas de falta de confianza, destreza e idoneidad.[…] La recomendación de retiro de nuestro representado se generó contrario a la exposición de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, con ocasión de las denuncias formuladas por el CORONEL EDISON DANILO SÁNCHEZ LEYTON, por la corrupción presentada en la unidad militar BR 27, donde se robaron de manera descarada los recursos económicos de 21 contratos de convenios interinstitucionales, la nefasta recomendación se apartó de los fines del estado y se erigió como espada de venganza contra un oficial de los más altos y altruistas valores apegados a la constitución y la ley.

Las denuncias formuladas ante los órganos de control han generado frutos para combatir la corrupción los cuales anexo como pruebas sobrevinientes, a fin de lograr el restablecimiento pleno del derecho y las acciones correspondientes en reparación integral y directa que se busca, teniendo en cuenta el postulado constitucional que señala el artículo 90, nuestro representado no está en la obligación de soportar las cargas o señalamientos que afecten su buen nombre e integridad personal. 3.

En el proceso contencioso administrativo, que no difiere sustancialmente de los demás, la parte demandada es aquella frente a la cual se formula la pretensión; esto es, la entidad pública que dictó el acto, que ejecutó el hecho o que incurrió en omisión, etc. Siguiendo este lineamiento, al revisar la demanda presentada en su conjunto, encontramos que se designó realmente a cabalidad las pretensiones ligadas al pronunciamiento de nulidad del acta amañada.

Con el Convencimiento (sic) de que lo expuesto se ajusta al ordenamiento contencioso administrativo y, es suficiente para que no se desconozca el derecho puesto en movimiento con la presentación de la segunda pretensión de Nulidad del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, ni se cierre la posibilidad del debate jurisdiccional, porque ésta cumple con los requisitos que ameritan su admisión, comedidamente solicito se revoque parcialmente el auto de la referencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de noviembre de 2021, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual modo, conviene precisar que esta decisión se adopta por la subsección en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 2.° del artículo 243 ibidem, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Es de resaltar que al presente asunto les son aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, por cuanto además de que al momento de expedirse la providencia discutida ya se encontraba en vigencia la mencionada disposición, el recurso fue interpuesto en 12 de enero de 2022. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 ibidem. 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿El acta 15 del 27 de noviembre de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, es susceptible de control judicial? Con base en el problema jurídico formulado, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares que acusa judicialmente el demandante no es susceptible de control judicial, lo que impide continuar el trámite del medio de control respecto de esa pretensión de nulidad.

Lo anterior, con fundamento en lo que a continuación se expone. Ineptitud de la demanda – eventos que la constituyen. Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, deben realizarse algunas precisiones preliminares en relación con la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto, esta Subsección ha señalado que, con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión1.

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma, en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 21 de abril de 2016, radicado 47001-23-33-000-2013-90171-01 (1416-2014). 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Acto administrativo susceptible de control judicial.

Uno de los presupuestos que debe analizarse por parte del juez al momento de tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es aquel referido a que el acto administrativo que se enjuicia debe ser susceptible de control judicial. En efecto, debe estudiarse si el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es o no, pasible de control judicial.

Así, por ejemplo, al pretender la nulidad de actos administrativos de trámite o aquellos de ejecución, el legislador otorgó la facultad para que se rechazara de plano la demanda desde la etapa inicial de la actuación judicial (artículo 169 numeral 3.° del CPACA). Lo anterior no obsta para que en una etapa posterior y luego de verificar ciertos elementos del litigio, bajo el control de legalidad que le asiste al juez como director del proceso o, luego del examinar los medios de defensa propuestos por la demandada, se pueda dar por finalizada la actuación judicial respecto de aquellas decisiones administrativas que no involucren el carácter de definitivas.

Ahora, el artículo 43 del CPACA define claramente qué se entiende por actos definitivos, los cuales son decisiones que eventualmente serían susceptibles de control judicial: Artículo 43.- Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite puesto que estos contienen decisiones necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa2.

En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite «[…] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]»3. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […] 2 Así lo sostuvo esta subsección en la sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 70001-23-31- 000-2009-00072-01(4291-14). 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012-00400-01(3143-13). 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquella decisión que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica, para lo cual se le impone la carga de determinar de manera concreta, desde la presentación de la demanda, la decisión administrativa que lesionó su derecho subjetivo, comoquiera que será este pedimento de anulación el que será analizado en la actuación judicial, requisito que se encuentra regulado específicamente en el artículo 163 del CPACA.

En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo enjuiciado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar e individualizar dentro de las pretensiones de la demanda, aquella actuación que produjo la afectación, es decir, debe atacarse judicialmente la voluntad administrativa que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte interesada.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. De lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo. De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido.

En otros términos, deberá estudiar si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.

Naturaleza de las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa. Como regla general, esta corporación ha considerado que las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y para las Fuerzas Militares4 tienen el carácter de acto administrativo de trámite, en tanto únicamente contienen las recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras.

Situación que se traduce en la imposibilidad de acudir en sede judicial para controvertir su legalidad. 4 Ver entre otras las providencias del 20 de septiembre de 2007 radicado 68001-23-15-000-2000- 03084-01 (1679-04), 9 de septiembre de 2009 radicado 25000-23-25-000-2001-01196-01 (0121- 2008), 18 de mayo de 2011 radicado 54001-23-31-000-2001-00054-01 (1065-2010), 20 de marzo de 2013 radicado 05001-23-33-000-03004-01 (0357-2012), 26 de junio de 2014 radicado 11001-03-25- 000-2013-00540-00 (1057-2013), 26 de abril de 2018 radicado 18001-23-31-000-2011-00044-01 (1237-2016). 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El artículo 60 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 20005, dispuso: Artículo 60.

Recomendaciones de las Juntas Asesoras: Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora. De acuerdo con lo anterior, dichas actas contienen solamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir, que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En efecto, se advierte que se trata de conceptos que permiten a la administración adoptar, entre otros, la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios y ascensos, en el marco de las funciones que le asignó el mismo Decreto 1512 de 2000, en el artículo 57, ordinal 3, al prever: «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.».

Se precisa que para los casos de retiro del servicio, el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora, con fundamento en la facultad discrecional, tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente, dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.

Igual escenario se presenta en aquellos eventos en los que la Junta Asesora recomienda o no, los ascensos. Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, debe diferenciarse desde ya que el señor Edison Danilo Sánchez Leyton, y para el caso que ocupa la atención de esa instancia, planteó dos pretensiones de nulidad a través del presente medio de control: ✓ Del Decreto 215 del 1.° de febrero de 2018, mediante el cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. ✓ Del acta 15 del 27 de noviembre de 2017 en la que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, recomendó el retiro del 5 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones. 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 servicio por llamamiento a calificar servicios al coronel Edison Danilo Sánchez Leyton.

Por su parte, el Ministerio de Defensa propuso la excepción a través de la cual señaló que el acta de la Junta Asesora no es pasible de control judicial, bajo el entendido de que no es un acto administrativo en tanto no crea, modifica o extingue una situación jurídica por sí sola. Al respecto, esta subsección considera, tal como lo resolvió el a quo, que no hay lugar a continuar el medio de control con la pretensión de nulidad del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que en la misma fue en la que se consignó la recomendación del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante y, en consecuencia, constituye en el asunto bajo examen un acto de trámite.

Ello en la medida en que no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto, comoquiera que el acto administrativo que para el efecto creó, modificó o extinguió una situación jurídica en cabeza del señor Sánchez Leyton, lo es precisamente la Resolución 215 del 1.° de febrero de 2018, mediante la cual se retiró del servicio al demandante.

Tal como se expuso líneas atrás, el acta contiene únicamente recomendaciones proferidas por las Juntas Asesoras, escenario que claramente se evidencia en el caso bajo estudio, donde reviste el carácter de acto de trámite, bajo el entendido de que no decidió sobre la situación particular de retiro del demandante, ni hizo imposible continuar la actuación, sino que simplemente se limitó a recomendar su desvinculación, decisión que se materializó por medio de la Resolución 215 del 1.° de febrero de 2018, determinación administrativa que por demás, se encuentra enjuiciada a través del presente medio de control.

Bajo estos argumentos, el acta 15 del 27 de noviembre de 2017 no puede ser controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, al tenor del artículo 138 del CPACA, la jurisdicción sólo estudia la legalidad de actos administrativos definitivos, contrario a la naturaleza del acta referida, en la que está contenida únicamente una recomendación proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, lo que la constituye en un acto de trámite no pasible de control judicial.

Así, pues, la subsección considera que el acta demandada no contiene una decisión administrativa definitiva que tenga la virtualidad de crear, modificar o extinguir derecho alguno en cabeza del demandante, lo que trae como consecuencia que no sea susceptible de control judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada bajo el presente asunto. 08 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01924-01 (4368-2022) Demandante: Edison Danilo Sánchez Leyton Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En conclusión: el acta 15 del 27 de noviembre de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares que acusa judicialmente el demandante no es susceptible de control judicial, lo que impide continuar el trámite del medio de control respecto de esa pretensión de nulidad.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2021, que consideró continuar la demanda sin la pretensión de nulidad del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2021, que consideró continuar la demanda sin la pretensión de nulidad del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente