CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas Accionado: David Armando Caviedes Ruiz Tema: Causal prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 25 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Villarrica, departamento del Tolima, David Armando Caviedes Ruiz, para el período constitucional 2024-2027.

I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura1 1. La señora Luz Ángela Cucaita Rojas, actuando en calidad de presidente de la mesa directiva del concejo municipal de Villarrica, departamento del Tolima, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112 -en adelante accionante- solicitó decretar la pérdida de investidura del concejal electo David Armando Caviedes Ruiz.

Para ello, elevó las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIONES Que el Señor DAVID ARMANDO CAVIEDEZ (sic) RUIZ Concejal electo del Municipio de Villarrica Tolima para el período 2024-2028 (sic), pierda tal envestidura. […]”. (Negrilla y mayúsculas del texto) I.1.1. Los hechos 2. La solicitante, en síntesis, adujo que el accionado se inscribió como candidato a la alcaldía del municipio de Villarrica, en las elecciones territoriales celebradas en 1 010.

Demanda. 2“[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 2 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas el año 2023, en la que luego de obtener la segunda mayor votación para acceder a dicho cargo uninominal de elección popular; y en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 20183, aceptó la curul al concejo. 3.

Agregó que el día 2 de enero de 2024, tuvo lugar la sesión de instalación del concejo municipal para el período constitucional 2024-2027 y, en esa fecha, el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz no tomó posesión de su investidura. 4. Expresó que el 3 de enero de 2024, la mesa directiva del concejo tuvo conversación telefónica con el concejal electo y le solicitó que emitiera un pronunciamiento formal por su ausencia al acto de posesión realizado el 2 de enero de 2024. 5.

El concejal electo presentó escrito el día 4 de enero de 2024, en el cual esgrimió como causal de fuerza mayor la situación de encontrarse fuera del país y solicitó a la mesa directiva que se le permitiera tomar posesión de su investidura de manera virtual. 6. Mencionó que el día 5 de enero de 2024, la mesa directiva le solicitó al concejal electo David Armando Caviedes Ruiz que remitiera los soportes relacionados con su petición, a fin de estudiar la legalidad de la posesión virtual. 7.

Finalmente, precisó que el concejal informó que asistiría de manera presencial al concejo el día 1° de febrero de 2024; sin embargo, no se presentó ante la corporación en dicha fecha. I.1.2. La explicación de la causal de pérdida de investidura 8. La causal de pérdida de investidura invocada aparece prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, que señala que los concejales perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, salvo que medie fuerza mayor.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 9. Mediante auto de 8 de marzo de 20245, se admitió la demanda y se ordenó la notificación personal al accionado y al señor agente del Ministerio Público. 3 “[ ] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes [ ]”. 4 "[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 5 015.

Auto admite. 3 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas I.3. El escrito de oposición6 10. El acusado, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la solicitud. 11. Señaló que la mesa directiva del concejo municipal de Villarrica (Tolima), el 3 de enero de 2024, le solicitó un pronunciamiento formal sobre la aceptación de su credencial y la falta de justificación del acto de posesión del 2 de enero de 2024. 12.

Relató que el 4 de enero de 2024, radicó un memorial ante la secretaría del concejo, en el cual señaló que: “[…] Me encuentro fuera del país lo cual me impide retornar para la fecha establecida para la toma de posesión […] [m]i desplazamiento se debe al ejercicio de comerciante que ejerzo en el medio agrícola y por las fechas que ocurre mi desplazamiento no es posible conseguir disponibilidad de cupo […]”.

Igualmente, en el mismo oficio, solicitó que se le permitiera la toma de posesión mediante el uso y aprovechamiento de las tecnologías, por ser este un mecanismo permitido por el Acuerdo 010 de 2021, la Ley 1148 de 2007, la Ley 617 de 2000 y la Ley 136 de 2 de junio de 19947, petición que fue rechazada por la presidente de la mesa directiva. 13.

Narró que el día 5 de enero de 2024, la mesa directiva del concejo dio respuesta a su petición, en el cual se detalla que debía presentar el soporte que demuestre que se encontraba fuera del país. 14. Describió que el día 6 de enero de 2024, el accionado fue agregado a un grupo de la plataforma de mensajería instantánea de WhatsApp, en el cual se le notificaron las sesiones y, en reiteradas oportunidades, el acusado hizo la solicitud de posesión y/o conexión virtual para participar de las mismas, sin obtener respuesta alguna por ese medio. 15.

Precisó que el día 25 de enero de 2024, la secretaría del concejo municipal de Villarrica, le informó al accionado sobre la solicitud de pérdida de investidura que había sido interpuesta en su contra por parte de la presidente del concejo. 16. Anotó que el 22 de febrero de 2024, el accionado radicó oficio ante el concejo municipal, en el cual puso de presente el contenido del artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 20158, norma que señala que, aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por 6 052. Contestación de la demanda. Mediante auto de 12 de julio de 2024, se declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación personal del auto admisorio al demandado David Armando Caviedez Ruíz y, como consecuencia de ello, se corrió nuevamente el traslado para contestar la demanda 7 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. […]”. 8 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública […]”. 4 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas noventa (90) días hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. 17.

Explicó que, en la sesión ordinaria de 22 de febrero de 2024, luego de ser modificado el orden del día, se permitió el uso de la palabra al concejal electo David Armando Caviedes Ruiz quien presentó escrito de “[…] solicitud de posesión como Honorable concejal de Villarrica (Tolima) Estatuto de Oposición […]”, en el cual alegó la vulneración de sus derechos políticos; petición que fue negada por la presidenta de la mesa directiva. 18.

Adujo que, en la sesión de 23 de febrero de 2024, luego de efectuarse la modificación del orden del día, el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz tomó el uso de la palabra y presentó nuevamente una solicitud con el fin de que se le permitiera la posesión, la cual le fue negada por la mesa directiva. Esta situación según afirmó, constituye una vulneración a sus derechos políticos y una extralimitación en sus funciones por parte de la presidenta del concejo. 19.

Expuso que el 27 de febrero de 2024, en sesión ordinaria se radicó petición ante la presidenta del concejo, con el fin de que se diera trámite a su posesión, anexando declaración juramentada y el parte médico del señor José Lindo Rojas, de la Universidad Nacional de Colombia. Sin embargo, la presidenta se negó verbalmente a la formalización de su posesión y ordenó el cierre de la sesión luego de negar la proposición para el cambio del orden del día, señalando que debía estudiar la figura de la provisión de la vacante con ocasión de la falta absoluta. 20.

Subrayó que el 28 de febrero de 2024, acudió a la sesión del concejo e ingresó al recinto; sin embargo, aseguró que no le tomaron el registro de su asistencia y se le impidió su participación. 21. Indicó que el concejo municipal expidió la Resolución 16 del 27 de febrero de 2024, por medio de la cual declaró la vacancia absoluta de la curul del concejal accionado.

En contra de esa decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por la mesa directiva a través de la Resolución 17 de 29 de febrero de 2024 y, como resultado de ello, se procedió a nombrar a un nuevo concejal. A su juicio, no era posible declarar dicha vacante hasta tanto no se definiera el proceso de pérdida de investidura. 22.

Destacó que por estos mismos hechos instauró una acción de tutela ante el Juez Promiscuo municipal de Villarrica, la cual fue rechazada por improcedente y luego fue confirmada, por el Juez Civil del Circuito de Melgar. 5 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas I.4.

Trámite del proceso judicial en primera instancia 23. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, a través de proveído de 5 de abril de 20249, abrió el período probatorio y fijó fecha para la audiencia pública, la cual se celebró el día 18 de abril de 202410, con la participación de la parte actora y el ministerio público. 24.

La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima profirió fallo el día 3 de mayo de 202411, mediante el cual accedió a las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. 25. El 28 de mayo de 2024, el accionado presentó incidente de nulidad12, por indebida notificación del auto admisorio al haberse surtido al correo electrónico davidacr@msm.com, cuando el correcto era el davidacr@msn.com. 26.

Según auto de 12 de junio de 202413, el magistrado sustanciador del proceso declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación personal del auto admisorio al accionado David Armando Caviedes Ruiz y ordenó rehacer la actuación frente a dicho sujeto procesal, disponiéndose el traslado efectivo. 27. Dentro del término del traslado el acusado contestó la solicitud14.

I.5. La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 15 de enero de 201815 28. A través de proveído de 2 de julio de 202416, se dio apertura al período probatorio y se fijó fecha para la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, la cual se celebró el 11 de julio de la presente anualidad17, con la participación de la solicitante y su apoderado, el concejal y su apoderado y el agente del Ministerio Público. 9 022.

Auto fija fecha. 10 033. Acta audiencia. 11 035. Sentencia primera instancia. 12 038. Incidente de nulidad. 13 050. Auto resuelve nulidad. 14 052. Contestación de la demanda 15 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. 16 060.

Auto que decretal pruebas y fija fecha de audiencia. 17 071. Acta de audiencia. 6 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas (i) Intervención de la solicitante18 29. El apoderado de la solicitante consideró que el accionado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 30.

Encontró probado que el acusado fue designado como concejal, tal y como consta en el acta de escrutinio final de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023, debido a que alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones uninominales a la alcaldía y, posteriormente, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a dicha corporación pública de elección popular.

También se demostró que el acusado no tomó posesión de su investidura en la sesión de instalación, según lo confirma el Acta 001 de 2 de enero de 2024. 31. Advirtió que, en efecto, mediante escrito del 4 de enero de 2024, el accionado manifestó ante el concejo municipal de Villarrica que su inasistencia a la diligencia de posesión se debió a que se encontraba por fuera del país, lo cual le impidió retornar para la fecha establecida; igualmente señaló que su desplazamiento se debió al ejercicio como comerciante en el medio agrícola. 32.

Adujo que la excusa presentada por el accionado no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, pues tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en otras oportunidades, siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir. 33.

En estas condiciones, era evidente que el acusado, de manera voluntaria se puso en la alegada imposibilidad jurídica de ocupar el cargo de concejal, pues era de su conocimiento y debía serlo, que el concejo municipal de Villarrica debía instalarse el 2 de enero de 2024, de conformidad con el artículo 25 del Reglamento Interno de dicha corporación. En tal virtud, no se trata de un hecho externo que fuera imprevisible e irresistible al inculpado, pues el afectado intervino y se puso en esa situación. 34.

Consideró que la culpa atribuible al accionado es la grave que corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios y tampoco existió interés del acusado en averiguar la situación jurídica en la que se encontraba, por ejemplo, mediante la solicitud de conceptos ante las autoridades competentes de cara a informarse sobre el régimen jurídico aplicable a su situación particular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 18 069.

Memorial alegatos de conclusión. Audio minuto a 0:7:30 a 00:22:20. 7 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 35. Por último, precisó que ni la legislación colombiana ni el Reglamento Interno del concejo facultan la toma de posesión por medios tecnológicos. En este sentido, la posesión de los dignatarios debe realizarse de manera presencial en las instalaciones de la corporación. (ii) Intervención del agente del Ministerio Público19 36.

El Procurador 163 Judicial II para Asuntos Administrativos presentó concepto, en el cual solicitó que se acceda a la solicitud de pérdida de investidura. 37. El agente del Ministerio Público estimó que el concejal designado por mandato del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 no tomó posesión de su investidura, según lo ratifica el Acta 001 de 2 de enero de 2024, donde consta que en esa fecha se instaló la duma. 38.

Sostuvo que la situación de encontrarse fuera del país, que en todo caso no se probó, no constituye un hecho imprevisible, irresistible y externo que le impidiese el cumplimiento del deber legal de tomar posesión del cargo, y tampoco lo era la situación alegada por el accionado consistente en que su pariente (tía) tenía un brazo fracturado. 39.

Consideró que la conducta reprochada fue cometida a título de culpa grave, al señalar que el actuar omisivo desplegado por el accionado en el cumplimiento a su deber legal de posesión, se ve reflejado al haber aceptado la curul y no acudir en el término para tomar posesión del cargo en las instalaciones del concejo municipal de Villarrica, lugar donde por mandato legal y reglamentario debe cumplir sus funciones esta corporación administrativa.

(iii) Intervención del apoderado del accionado20 40. La defensa del accionado solicitó que se deniegue la pérdida de investidura. 41. Consideró que para el acusado se configuró una situación constitutiva de fuerza mayor, la cual le eximía del deber legal de tomar posesión, pues se encontraba en Estados Unidos y no podía viajar debido a las nevadas que se presentaban en dicho país. 42.

Insistió en que el día 4 de enero de 2024, radicó ante la secretaría del concejo un oficio en el cual expuso que se encontraba fuera del país, situación que le impedía asistir al acto de toma de posesión y, en el mismo oficio, solicitó que se realizara la posesión de manera virtual, conforme lo prevé el Acuerdo 10 de 2021, la Ley 1148 de 2007, la Ley 617 de 2000 y la Ley 136 de 1994. 19 068.

Concepto del ministerio público. Audio minuto a 0:22:32 a 0:34:10. 20 Minuto: 034:44 a 049:52. 8 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 43. Adujo que la conducta del accionado se encuentra exenta de dolo o culpa grave, toda vez que, en varias oportunidades manifestó su intención de posesionarse, a tal punto que compareció en repetidas ocasiones al concejo municipal de Villarrica con el propósito de que se procediera con su posesión. 44.

Relató que el 22 de febrero de 2024, el accionado presentó escrito en el cual solicitó la aplicación del Decreto 1083 de 2015, que señala que la toma de posesión debe efectuarse dentro de los 10 días hábiles a la aceptación del nombramiento, término que podría prorrogarse hasta por 90 días, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. 45.

Precisó que, igualmente, acudió a las sesiones de los días 22, 23 y 24 de febrero de 2024, con el fin de que se le permitiera efectuar su posesión, petición que fue negada por la presidencia del concejo municipal de Villarrica. Posteriormente, se procedió a declarar la vacancia absoluta del cargo, sin haberse resuelto el proceso de pérdida de investidura, lo cual constituye una extralimitación de funciones.

I.6. La sentencia de primera instancia21 46. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 25 de julio de 2024, decretó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Villarrica, David Armando Caviedes Ruiz. 47. El problema jurídico abordado por el a quo fue definido en los siguientes términos: si el señor David Armando Caviedes Ruiz, en su calidad de concejal del municipio de Villarrica, Tolima, se encuentra incurso o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al no haber tomado posesión del cargo el día de la instalación del concejo municipal de Villarrica celebrada el 2 de enero de 2024, ni dentro de los tres (3) días siguientes a la misma o, si por el contrario, la imposibilidad está justificada en un hecho constitutivo de fuerza mayor. 48.

La tesis esgrimida fue la siguiente: “[…] La Sala decretará la pérdida de investidura del demandado porque incurrió en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como quiera que no tomó posesión del cargo en la fecha establecida para la instalación del Concejo Municipal de Villarrica, Tolima, ni tampoco dentro de los 3 días siguientes a esa instalación, sin que mediara una justa causa o fuerza mayor.

Así mismo que, fue factible establecer el actuar gravemente culposo del demandado ante sus deberes como concejal, máxime cuando le asistía el deber con su electorado al aceptar en forma libre y voluntaria la curul que le fue 21 074. Sentencia primera instancia. 9 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas otorgada por la Ley de Oposición 1909 de 2018 al ser el candidato con la segunda mejor votación para la alcaldía de ese Municipio de Villarrica. […]”.

(i) Análisis del aspecto objetivo. 49. Recordó que la causal invocada exige que se encuentren reunidos los siguientes requisitos, a saber: (i) que el demandado haya sido elegido o designado como concejal o tenga dicha calidad; (ii) que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo o la fecha en que sean llamados a posesionarse y, (iii) que no medie una circunstancia de fuerza mayor para ello. 50.

Consideró que el accionado alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones a la alcaldía de ese municipio y manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, aclarando que la causal enrostrada resulta aplicable al concejal, en razón a que este adquirió un compromiso y un deber con su electorado al aceptar la curul otorgada por el Estatuto de la Oposición. 51.

Igualmente, encontró probado el requisito atinente a la falta de posesión del accionado en el cargo dentro del término previsto en la ley, y tampoco lo hizo dentro de los tres (3) días siguientes a la sesión inaugural, según lo ratifican los documentos obrantes en el expediente, en especial, el Acta 001 de 2 de enero de 2024, el Oficio OF.Z.G 0002 del 3 de enero de 2024 C.M.V suscrito por la mesa directiva, el Oficio OF.Z.G 0005 del 5 de enero de 2024 C.M.V, el Acta 004 del 10 de enero de 2024, el Oficio OF.Z.G 00023 del 25 de enero de 2024 C.M.V. y las actas de las sesiones ordinarias celebradas los días 22, 23 y 24 de febrero de 2024. 52.

En relación con el tercer requisito, el a quo consideró que no se presentó para el accionado una situación constitutiva de fuerza mayor que le impidiese tomar posesión de su investidura, tras señalar lo siguiente: “[…] Conforme al material probatorio, debe resaltar la Sala que las circunstancias que rodearon la no posesión a la curul que fue aceptada por el demandado, fueron expuestas en la comunicación que presentó ante el Concejo Municipal de Villarrica radicada el 4 de enero de 2024, a través de la cual se puede extraer que su inasistencia a la sesión inaugural, y en consecuencia, la imposibilidad de realizar el acto de posesión el 2 de enero de 2024, se debió a que se encontraba por fuera del País y no le fue posible su retorno, específicamente, el demandado expresó: […] De acuerdo a lo anterior, la justificación brindada por el demandado esta única y exclusivamente fincada en su salida del País y las dificultades de su retorno o regreso, suceso fáctico que, primero, ni siquiera se probó 10 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas ante el Consejo Municipal de Villarrica y mucho menos ante este Tribunal, si bien el demandado en su contestación reiteró dicha circunstancia asegurando que se debía a las dificultades para conseguir transporte internacional, en el escrito defensivo ni siquiera se aclaró en que (sic) parte de (sic) mundo se encontraba para poder establecer la presunta dificultad alegada, solamente en las alegaciones finales la defensa ante la Sala Plena de esta Corporación en la audiencia especial de decisión realizada el 11 de julio de 2024, anunció que el demandado se encontraba en Estados Unidos y que debido a las heladas en el mes de diciembre de 2023, había sido imposible ubicar un cupo de transporte internacional, pero ni siquiera para ese momento se específico (sic) en que (sic) ciudad se encontraba para poder establecer dicho evento y mucho menos se demostró esta situación; segundo, porque no se cumple con los presupuestos exigidos para la configuración del fenómeno jurídico de la fuerza mayor, consistente en que “debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.22” […] Y finalmente, no es viable pensar que la salida del país del demandado constituya un hecho extraño o externo para él a la luz del significado jurisprudencial que debe entenderse respecto de este elemento como requisito para constituirse la fuerza mayor, pues “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]23”; en ese sentido, del escrito aportado por el demandado es inobjetable observar que su salida al exterior fue por asuntos de carácter profesional ante el ejercicio como comerciante del sector agrícola, lo cual fue reiterado en su contestación o argumentos defensivos, lo que permite inferir que no era un asunto ajeno o extraño a su desarrollo profesional y personal, todo lo contrario, es una circunstancia concreta que tiene relación con su actividad comercial, por lo que estaba dentro de su control y tenía plena injerencia en la misma, es más, no puede pretenderse que al no tener posibilidad de retorno del viaje esto constituya un asunto que se escape de su debida prevención o anticipación al cumplimiento de su deber con el acto inaugural y toma de posesión como concejal.

Incluso, la Sala debe advertir que la misma salida del país en sí misma, fue una decisión libre, descartando la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues el mismo concejal corrió el riesgo de viajar asumiendo las posibilidades que esto conlleva para programar un retorno en la fecha previa a la sesión inaugural, no solo porque es una fecha de evidente concurrencia de viajeros al ser el final de año, sino porque tenía un 22 (Cita original): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicado 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 23 Ibidem. 11 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas compromiso con sus votantes y debía anticiparse a cualquier eventualidad, entonces, era una situación a todas luces previsible. […]”.

(ii) Análisis del aspecto subjetivo 53. El a quo al abordar el elemento subjetivo señaló que el accionado, al momento de inscribirse como candidato a la alcaldía municipal de Villarrica para las elecciones del mes de octubre de 2023, bajo la gravedad de juramento, afirmó que cumplía con las calidades y requisitos del cargo y señaló no encontrarse incurso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la Constitución Política y en la ley. 54.

Además, el accionado, de manera libre, voluntaria y consciente aceptó la curul para el concejo, en ejercicio de la prerrogativa prevista en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, con el fin de representar al electorado que lo acompañó en su candidatura en las elecciones a la alcaldía, por lo que era dable concluir que también conocía el marco normativo que rige su funcionamiento. 55.

Agregó que, si bien la conducta enrostrada al accionado no se cometió con dolo, sí resulta imputable a título de culpa grave, que según la definición prevista en el artículo 63 del Código Civil corresponde a la falta de cuidado que las mujeres y los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios, puesto que no demostró haber actuado con diligencia alguna en el cumplimiento del marco normativo que regula el ejercicio de las funciones que desempeñaría como concejal electo. 56.

Indicó que “[…] no se allegó prueba alguna que permita determinar que el demandado obró con el cuidado requerido y, en consecuencia, que su conducta no fue culposa, pues ni siquiera se interesó en probar o justificar debidamente su ausencia al acto inaugural a pesar de que fue requerido no solo mediante el oficio del 3 de enero de 2024, sino atendiendo los diversos requerimientos posteriores del Concejo Municipal de Villarrica, las manifestaciones del demandado tales como los escritos del 22 y 23 de febrero de 2024 y sus participaciones en las sesiones ordinarias del 22, 23 y 24 de febrero de 2024, demostraron que simple y llanamente sin probar o acreditar dichas circunstancias fácticas reiteraba que estaba por fuera del País y que su familiar se encontraba en una dificultad de salud, incluso, puede observar la Sala que en una conducta totalmente desafiante advertía que el proceder del Concejo Municipal de Villarrica era contrario a derecho. […]”. 57.

Observó que, aun en caso de que el accionado alegara el desconocimiento de dicho deber, de un lado, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; y del otro, la posesión en el cargo y las condiciones de tiempo y modo son situaciones contenidas en disposiciones que regulan el ejercicio del cargo al cual fue designado, con la agravante de que mediante escrito de 4 de enero de 2024 12 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas anunció que se presentaría de manera presencial a la sesión de 1° de febrero de 2024, lo cual no ocurrió. 58.

Manifestó que la decisión del concejo de no permitir la posesión de manera virtual “[…] se encuentra acorde con la regulación sobre la materia y el respeto a ese acto inaugural, pues es un único momento en que se toma el juramento de rigor bajo unos parámetros formales que están admitidos tanto constitucional como legal y reglamentariamente, por lo que, no puede concluirse ninguna vulneración de los derechos del demandado con esa decisión, y mucho menos, constituir una causal eximente de su obligación y deber de presentarse a tomar posesión, máxime cuando es un acto que esta (sic) previamente convocado, lo que exigía al demandado tomar las medidas necesarias de diligencia y cuidado para presentarse el 2 de enero de 2024 a la sesión inaugural, y, no evadir su responsabilidad limitándose simple y llanamente alegando una salida al exterior, e incluso, desinteresadamente al no presentarse a la cita que tenía con el cumplimiento de su deber para garantizar los derechos de los ciudadanos que confiaron en su representación a través del ejercicio del voto popular.[…]”. 59.

Citó el concepto emanado por el Departamento de la Función Pública 430931 del 31 de agosto de 2020, sobre las sesiones virtuales, para concluir que “[…] tampoco existe evidencia que el concejal demandado estuviese en alguna excepción de las establecidas para admitir la posesión virtual, por lo que, la conclusión del Concejo Municipal de Villarrica, se reitera estaba circunscrita en un marco de legalidad, por lo que atendiendo la debida solemnidad que merece el acto de posesión, el demandado David Armando debía presentarse a la sesión inaugural del 2 de enero de 2024.[…]”.

I.7. El recurso de apelación24 60. El accionado por conducto de apoderado judicial apeló la decisión de primera instancia. 61. El apelante, luego de realizar un resumen de la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la solicitud, para así destacar que no está probado los elementos objetivo y el subjetivo de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo. 62.

Por razones de economía procesal, la Sala se remitirá al acápite pertinente en el que se resume la postura del accionado. 24 078. Memorial Web. 13 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas I.8. Trámite del recurso de apelación 63. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, a través de proveído de 23 de agosto de 202425, concedió la alzada y remitió el proceso al Consejo de Estado. 64.

Mediante auto de 4 de octubre de 202426, se admitió el recurso de apelación y se negó la prueba solicitada por el accionado consistente en “[…] decretar de oficio petición a migración Colombia con el fin de verificar la estancia del señor DAVID ARMANDO CAVIEDES RUIZ en los estados unidos (sic). […]”. 65. En el término del traslado del auto admisorio del recurso de apelación, la solicitante, el accionado y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 66. Para resolver la presente controversia se abordarán los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) el problema jurídico; (iii) la prueba de la calidad del accionado como sujeto pasivo; (iv) el análisis dela causal de pérdida de investidura y desarrollos jurisprudenciales; (v) el estudio de los supuestos objetivos y el subjetivo de la conducta y, (vi) las conclusiones del caso.

II.1. La competencia 67. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201927; y en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011. II.2. El problema jurídico 68. La Sala, una vez agotados los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y de acuerdo con lo regulado en los artículos 32028 y 32829 de la Ley 1564, aplicables por virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, le corresponde definir si 25 081.

Auto concede apelación. 26 Índice 4. 27 “[…] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. […]”. 28 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 29 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 14 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz, para el período constitucional 2024-2027, incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Villarrica, sin que haya mediado una situación constitutiva de fuerza mayor. 69.

En tal virtud, se analizará si se estructuran los requisitos objetivos de la referida causal y, solo de superarse dicho estudio, deberá analizarse el elemento subjetivo o de la culpabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201930 y los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación Judicial.

II.3. La prueba de la calidad del accionado como sujeto pasivo 70. La Sala encuentra probado el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201831, disposición normativa que resulta aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales según el artículo 22 de la ley ibidem, pues según lo ratifican los formularios E- A AL y E-26 ALC, el señor David Armando Caviedes Ruiz fue el segundo candidato con mayor votación para la alcaldía del municipio de Villarrica y manifestó por escrito su decisión de aceptar la curul al concejo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

II.4. La causal de pérdida de investidura 71. La causal de pérdida de investidura que se le reprocha al accionado está prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. […] Parágrafo 1º.

Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 30 “[…] Por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 31 “[…]

ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 15 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 72.

Esta Sección32 ha señalado lo siguiente en relación con la finalidad y los requisitos exigidos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo: “[…] Según la jurisprudencia de la Corporación, la finalidad de esta causal es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley33.

Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión “implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representantiva (sic); es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador [llamése en este evento concejal] de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale”34.

Esta Sección también ha dicho que de la disposición en cita se desprende que “(…) los ciudadanos que han sido elegidos por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura.

Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación”35. (negrillas originales) Teniendo en cuenta la finalidad de la causal endilgada, la Sala pasará a estudiar i) los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal y ii) el elemento subjetivo. 4.1.

Requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal La causal invocada exige que estén reunidos los siguientes elementos: (i) Que el acusado haya sido elegido como concejal (ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sean llamados a posesionarse, y, (iii) Que no medie una circunstancia de fuerza mayor para ello. […]”.

(Negrilla del texto) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo, sentencia de 26 de agosto de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2020-00838-01(PI). Ver: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 28 de enero de 2021, radicación número: 68001-23-33-000-2020-00032-01(PI) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicado: 70001 23 33 000 2023 00106 01. 33 (Cita original): Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01. 34 (Cita original): Ibídem. 35 (Cita original): Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Expediente radicación nro. 66001-23-33-002-2016-00055- 01 (PI). 16 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas II.5. Análisis de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo II.5.1. Estudio de los elementos objetivos - Que el accionado haya sido elegido concejal 73.

Según lo ratifican los formularios E-A AL y E-26 ALC, David Armando Caviedes Ruiz fue el segundo candidato con más votación para la alcaldía del municipio de Villarrica y manifestó por escrito su decisión de aceptar la curul al concejo para el período constitucional 2024-2027. 74. Cabe resaltar que, con ocasión de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, que modificó el artículo 112 Constitucional, a su vez desarrollado por la Ley 1909 de 2018 surgió una nueva forma de acceso a las curules en las corporaciones públicas representativas, en la medida que reconoce una prerrogativa personal a ocupar una curul en la corporación pública respectiva al candidato con segunda votación más alta, a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente, vicepresidente de la República, gobernador de departamento y alcalde distrital y municipal, como ocurrió en este caso. 75.

Conforme lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia SU-316 de 16 de septiembre de 202136, a partir de dicha reforma constitucional surgió una nueva modalidad de acceso a los cargos de elección popular, con la cual se busca que “[…] las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas […]37”, que fortalece el principio democrático y garantiza el derecho de la oposición. - Que no haya tomado posesión de su investidura como concejal dentro del término señalado en la ley. 76.

Los artículos 35 y 49 de la Ley 136 de 1994 regulan, en su orden, la instalación de los concejos y la posesión de los concejales, en el siguiente sentido: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde […]” (Negrillas del texto y subrayado fuera del texto). 36 Corte Constitucional SU-316 de 16 de septiembre de 2021, MP: Alejandro Linares Cantillo. 37 Ibidem. 17 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas […] “[…] Artículo 49.

Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia […]” (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 77.

A su vez, según el Reglamento Interno del concejo municipal de Villarrica adoptado a través del Acuerdo 10 de 30 de agosto de 202138, la duma municipal se debe instalar públicamente en sesión especial en el recinto del cabildo el día 2 de enero, hora 4: 00 pm, correspondiente a la iniciación de su período constitucional y, en esa reunión, debe ocuparse de la elección de la mesa directiva39. 78.

En el sub examine, según el Acta 001 de 2 de enero de 202440, se llevó a cabo la sesión de instalación del concejo en la cual se efectuó la toma de posesión de los concejales electos y, en dicho documento, se indicó que “[…] el Honorable Concejal David Caviedes no está dentro del recinto y se da constancia de que no hay un oficio o solicitud formal de excusa por su inasistencia. […]” y, tampoco existe prueba que el accionado tomó posesión de su investidura dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación. En todo caso, es oportuno resaltar que este hecho no es objeto de controversia entre los distintos sujetos intervinientes en este proceso. - La fuerza mayor invocada por la parte accionada 79.

Para justificar su ausencia, el concejal accionado alegó encontrarse por fuera del país para la fecha de posesión, situación que le imposibilitó asistir a la sesión de instalación de 2 de enero de 2024, debido a las nevadas que se presentaban. 80. Al efecto, obran las siguientes pruebas: 81. Mediante Oficio OF.Z.G. 0002 C.M.V de 3 de enero de 202441, la mesa directiva del concejo municipal de Villarrica requirió al accionado con el fin de que efectuara un pronunciamiento formal sobre la justificación a la ausencia al acto de posesión realizado el día 2 de enero de 2024, del siguiente modo: “[…] Villarrica Tolima, 03 enero de 2024 Oficio OF.Z.G. 0002 C.M.V Ingeniero DAVID CAVIEDES 38 “[…] Por medio del cual se modifica el acuerdo N°. 009 de 2013 y se expide el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Villarrica Tolima […]”.

Documento: 029. Reglamento concejo. 39 Artículo 25 del Reglamento Interno. 40 003. Acta 001 de 2 de enero de 2024. 41 053. Pruebas contestación. 18 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas Concejal Electo REF.: Notificación Respetado Concejal Electo Saludo cordial, los suscritos en calidad de miembros de la Mesa Directiva, nos permitimos notificarle que, en consideración a que el día 02 de enero del corriente año, se posesiono (sic) el concejo Municipal de Villarrica Tolima para el período constitucional 2024-2027, conforme a lo establecido en la Ley 617 de 2000, 136 de 1994 y la ley 1551 de 2012, el reglamento interno del Concejo y demás normas concordantes.

La Corporación requiere de su pronunciamiento formal, en consideración a su aceptación a la credencial y debido a su ausencia sin justificación formal al acto de posesión que se efectuó el día anterior de la presente vigencia fiscal. Es relevante, que a partir de su aceptación a la curul del Concejo, se asume un compromiso como servidor Público y la ley no lo exime de responsabilidades. […]” (Negrilla fuera del texto). 82.

A través de escrito de 3 de enero de 202442, el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz expuso las razones de su ausencia a la sesión de instalación realizada el día 2 de enero de 2024, de la siguiente manera: “[…] Enero 3 de 2024 Señores CONCEJO MUNICIPAL DE VILLARRICA TOLIMA Cordial saludo, DAVID ARMANDO CAVIEDES identificado como aparece al pie de mi correspondiente firma, dentro de la oportunidad legal correspondiente me dirijo a la honorable corporación para exponer las razones de mi ausencia el día 2 de enero de 2024 e igualmente solicitar mi posesión como concejal (sic) Por razones de fuerza mayor me encuentro fuera del país lo cual me impide el retornar para la fecha de (sic) establecida para la toma de posesión. Como bien lo contempla el acuerdo 010 de 2021 por medio del cual se modifica el acuerdo 09 de 2013 y se expide el nuevo reglamento interno del Concejo Municipal de Villarrica Tolima (sic) Que en virtud del ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 “Por el cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” cediendo un lugar a quien haya obtenido la segunda votación más alta para el cargo de alcalde en el respectivo municipio.

Siendo el suscrito quien ostenta esa calidad. 42 Fecha de recibido: 4 de enero de 2024. 053. Pruebas contestación. 19 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas Por otra parte, contempla el reglamento en su artículo 44 los derechos entre los cuales en su parágrafo 44.13 a ejercer libremente su profesión u oficio siempre y cuando con ello no interfiera en las funciones como servidor público ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, ni implique vinculación como empleado público o trabajadores oficiales.

Mi desplazamiento se debe al ejercicio de comerciante que ejerzo en el medio agrícola y por las fechas en las que ocurre mi desplazamiento no es posible conseguir disponibilidad de cupo. Igualmente, cuando se realiza el ejercicio público no se es ajeno a situaciones que afectan la integridad personal. Teniendo en cuenta la plena autonomía del concejo municipal y lo contemplado en la LEY 1148 DE 2007 por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones donde se contempla la opción de sesionar a distancia solicito se me permita tomar posesión con el uso de los medios tecnológicos;

Es de recalcar que para el inicio de las sesiones ordinarias que inician el 1 de febrero de 2024, estaré de forma presencial en el Municipio para desarrollar el ejercicio como la ley y la comunidad lo han establecido. […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 83. La mesa directiva del concejo municipal de Villarrica mediante Oficio OF.Z.G 0005 C.M.V del 5 de enero de 202443, informó lo siguiente: “[…] Villarrica Tolima, enero 05 de 2024 Ingeniero DAVID ARMANDO CAVIEDES Concejal Electo davidacr@msn.com REF.: RESPUESTA OFICIO RECIBIDO ENERO 04 DE 2024 Respetado Ingeniero, Saludo cordial, los suscritos en calidad [de] integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Villarrica Tolima, nos permitimos dar respuesta a su oficio recibido el día 04 de enero del corriente año en los siguientes términos: 1).

En Razón a la situación de encontrarse fuera del país, es importante presentar el soporte que evidencie su justificación, puesto que; era de su conocimiento que el día 02 de enero del corriente año a las 4:00 p.m. se llevaría a cabo la sesión inaugural y era de suma importancia pronunciarse en los términos correspondientes 2. Respecto a lo enunciado al Acto Legislativo 2 de 2015, no corresponde a lo mencionado ya que es de nuestro conocimiento que usted obtuvo la segunda votación y por ende la Ley 1909 de 2018 establece los derechos fundamentales para aceptar o no la credencial como Concejal. se (sic) reitera que; a partir de su aceptación a la curul era de pleno conocimiento que para el mes de enero se realizaría el acto de posesión y que en la Secretaría no reposa su excusa o justificación por la inasistencia y por 43 053.

Pruebas contestación. 20 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas ende; el Concejo realizó legal y formalmente la sesión inaugural dejando constancia del quorum (sic) reglamentario y decisorio para el acto de posesión de los honorables Concejales y la respectiva elección de la Mesa Directiva.

Cabe mencionar que en derecho, el desconocimiento de la Ley no lo exime de responsabilidades y hay evidencia del mensaje por el cual se le notificó de la sesión. 3. Respecto a lo reglamentado en el artículo 44 los derechos entre los cuales en su parágrafo 44.13, era responsabilidad como Concejal electo pronunciarse previamente con los soportes correspondientes, para que la Corporación hubiese evaluado dicha situación personal y respecto a los derechos enunciados; cabe aclarar que no está ejerciendo su dignidad de Concejal por la ausencia en el acto de posesión. 4.

Conforme a lo contemplado en la Ley 1148 de 2007; no modifica el artículo 31 de la Ley 136 de 1994, donde establece que los Concejo (sic) Municipales expedirán su reglamento interno para su funcionamiento, la actuación de los Concejales, la validez de las convocatorias y de las sesiones. Y de acuerdo con ello, el Concejo Municipal de Villarrica Tolima sesionará en la cabecera municipal, en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, ordinariamente por derecho propio, durante los períodos señalados por la Ley y extraordinariamente por convocatoria del Alcalde, tampoco el artículo 48 de [la] Ley 617 del 2000 donde enuncia cuales (sic) son las razones por las cuales un Concejal puede tener perdida (sic) de investidura 5.

Considerando Concepto de la Función Pública enfatiza que la Ley 2088 no establece que los Servidores Públicos, puedan ejercer su función desde el exterior. En consideración de lo anteriormente expuesto, la Mesa Directiva de la Corporación estará en espera de su pronunciamiento. Y de igual manera se notificará a las entidades correspondientes de la situación de su posesión. […]”.

(Subrayado fuera del texto) 84. A través de Oficio Z.G.N° 00023 C.M.V. de 25 de enero de 202444, suscrito por la secretaría general del concejo y dirigido al concejal electo David Armando Caviedes Ruiz, que lleva como asunto “[…] REF: Notificación […]”, se informa al accionado que se va a instaurar una demanda de pérdida de investidura en su contra. 85.

Mediante escrito de 22 de febrero de 202445, el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz elevó la siguiente solicitud ante la presidenta del concejo: “[…] Villarrica – Tolima 22 de febrero de 2024 Señores CONCEJO MUNICIPAL DE VILLARRICA – TOLIMA Presidenta Luz Angela (sic) Cucaita 44 053. Pruebas contestación. 45 053. Pruebas contestación. 21 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas Cordial saludo, YO DAVID ARMANDO CAVIEDES RUIZ identificado como aparece al pie de mi correspondiente firma, teniendo en cuenta que dentro de la oportunidad legal correspondiente exprese (sic) las razones de fuerza mayor que no me permitían la toma de posesión, escrito que fue recibido el 04 de enero del año en curso.

Y ante al cual no recibí respuesta por parte del honorable cuerpo cabildante. Por lo anterior y dando aplicación a (sic) DECRETO 11083 DE 2015 ARTÍCULO 2.2.5.1.7. Plazos para la posesión. la (sic) persona tiene 10 días hábiles para posesionarse a partir de la aceptación del nombramiento; sin embargo, este término puede prorrogarse hasta por 90 días, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

Igualmente, no se ha presentado de mi parte insistencia (sic) en un mismo período de sesiones, a cinco reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de acuerdo que peritan (sic) dar ampliación (sic) al artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Por lo anterior solicito respetuosamente se proceda a realizar mi posición (sic) como concejal del municipio. […]”.

(Negrilla del texto) 86. En escrito de 23 de febrero de 202446, que tiene como asunto: “[…] SOLICITUD DE POSESIÓN COMO HONORABLE CONCEJAL DE VILLARRICA (TOLIMA) ESTATUTO DE OPOSICIÓN […]”, el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz expresa lo siguiente: “[…] Villarrica, 23 de febrero de 2024 SEÑORA LUZ ÁNGELA CUCAITA PRESIDENTA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE VILLARRICA (TOLIMA) Ciudad REF: SOLICITUD DE POSESIÓN COMO HONORABLE CONCEJAL DE VILLARRICA (TOLIMA) ESTATUTO DE OPOSICIÓN. Respetada presidenta Luz Ángela: Reciba un cordial saludo, a través de la presente nuevamente me dirijo a usted para solicitarle la posesión en el cargo como Honorable Concejal del municipio de Villarrica (Tolima) siendo hoy la segunda sesión ordinaria en la cual participo y me es vulnerado mi derecho político a participar de la misma según lo establecido en la constitución política (artículos 40 y 112 respectivamente) y la ley 1909 de 2018 Estatuto de oposición. Considerando que [en] el mes de noviembre de 2023 acepté y recibí la credencial por el Consejo Nacional Electoral autoridad competente que, reconoció mi derecho político para ejercer mi labor de representación como Concejal elegido por más de 900 villavicenses.

Le solicito el acatamiento de lo dispuesto en el ARTÍCULO 25 de la ley 1909 de 2018: 46 053. Pruebas contestación. 22 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Dónde taxativamente reza qué: Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 de esta ley y harán parte de la misma organización política. (ARTICULO 7. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de gobierno de que trata el artículo 2 de esta ley.) Considerando que de forma verbal usted como Presidente de la corporación me ha expuesto que no procederá con la diligencia para hacer la respectiva posesión de mi cargo como Concejal amparada en las causales de pérdida de investidura, sin ser la autoridad competente y. configurando una clara falta disciplinaria por hacer extralimitación de sus funciones establecidas en el reglamento interno del concejo municipal de Villarrica y la ley 136 de 1994, cito a continuación las causales determinadas en el artículo 55, de la Ley 136 de 1994, dónde (sic) se consagran las causales de perdida (sic) de investidura de los concejales en Colombia.

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán por: 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 3.

Por indebida destinación de dineros públicos. 4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda. No de la Presidenta de la mesa directiva del concejo municipal de Villarrica - Tolima.

De conformidad con lo anteriormente expuesto le solicito no me sea vulnerado mi derecho político y haga la respectiva posesión de mi cargo en la presente sesión, de ser rechazada mi solicitud se procederá a interponer la respectiva denuncia disciplinaria por extralimitación de funciones ante los organismos competentes de la nación. Agradezco su atención. […]”.

(Negrilla del texto) 23 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 87. Igualmente, según las Actas 015 de 22 de febrero de 202447, 016 de 23 de febrero de 202448 y 017 de 24 de febrero de 202449, consta que en dichas sesiones intervino el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz, a fin de que se diera posesión de su cargo como concejal. 88.

La Sala, luego de efectuar una valoración del conjunto de los medios de prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 1564 de 2012, encuentra que la situación alegada por el accionado, consistente en que se encontraba fuera del país por razón de su actividad profesional, no constituye una situación de fuerza mayor que le imposibilitara el cumplimiento del deber de tomar posesión de su investidura como concejal dentro de las oportunidades previstas en la ley. 89.

La fuerza mayor aparece definida en el artículo 64 del Código Civil como “[…] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Para su acreditación, debe ser un hecho (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible;

(iii) irresistible y (iv) capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de este50. 90. La jurisprudencia de esta Sección51, ha sostenido lo siguiente en relación con la fuerza mayor como causal eximente del deber de tomar posesión del cargo en procesos de pérdida de investidura: “[…] En relación con el contenido y alcance del supuesto legal referido a la inaplicación de la causal de pérdida de investidura objeto de examen, esta Sección en Sentencia de 16 de febrero de 201252 precisó lo siguiente: 47 056.

Pruebas contestación. Durante esa sesión, el concejal accionado solicitó el uso de la palabra, en el cual pone de presente que radicó ese día una solicitud para que se proceda con su posesión, haciendo advertencia que previamente también ya había radicado escritos solicitando la posesión en los términos del Decreto 1083 de 2015. Explicó que se encontraba por fuera del país, por lo que su no posesión se debía a una causa de fuerza mayor.

Agregó que su tía tenía un brazo fracturado. Relató que no había faltado a ninguna sesión ordinaria y que su intención es trabajar duro por el municipio de Villarrica. Una vez efectuada la intervención del concejal, interviene la presidenta para resaltar que el término previsto en el Decreto 1083 de 2015 para la toma de posesión no era aplicable. 48 055.

Pruebas contestación. Durante esa sesión del concejo, consta que el concejal Rómulo Rojas solicitó cambiar el orden del día para permitir la intervención del concejal electo David Caviedes. Además, la presidenta señaló que, pese a haber respondido a un memorial previo, el concejal accionado no había entregado las justificaciones necesarias para no tomar posesión de su cargo en la fecha establecida, incluyendo la supuesta enfermedad de un familiar.

Por su parte, el accionado afirmó que la presidenta excedía sus funciones al negarle la posesión e insistió encontrarse en una situación constitutiva de fuerza mayor. 49 054. Pruebas contestación. Durante esa sesión, el concejal Rómulo Rojas propuso modificar el orden del día para permitir la intervención del concejal electo David Caviedes.

La presidenta del concejo, sin embargo, señaló que era la tercera vez que se solicitaba este tipo de cambio y aclaró que no era posible posesionar al accionado hasta que éste presentara las justificaciones requeridas. Tras la votación, al acusado se le concedió el uso de la palabra, reiterando su solicitud de posesión. La presidenta volvió a enfatizar que era necesario que presentara los soportes que acreditaran la fuerza mayor. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012.

Rad.: 2001 – 00213. MP: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Igualmente, se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés, número de radicado: 15001 2333 000 2020 01680 00. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de junio de 2013, M.P.: Guillermo Vargas Ayala.

Radicado: radicado: 17001-2331-000-2012-00215-02 (PI). 52 (Cita original): Proferida en el proceso de pérdida de investidura con radicado núm. 25000 2315 000 2011 00213 01; demandado: Carlos Arturo Romero Jiménez; Consejero Ponente (E) Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 24 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas “En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. […] La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital. 25 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas […]” En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]”. 91.

Así las cosas, la Sala considera que la situación alegada por el accionado, como se indicó, consistente en que se encontraba fuera del país por motivo de la actividad comercial que desempeñaba en el sector agrícola no resulta imprevisible, irresistible y externa, capaz de justificar el incumplimiento del deber de tomar posesión. 92.

En efecto, no resulta imprevisible puesto que quien aspira a un cargo de elección popular debe saber y conocer que todo servidor público, categoría dentro de la cual se encuentran los concejales, deben posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución Política y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto tal acto es el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales53. 93.

Tampoco resulta irresistible, toda vez que la alegada situación pudo haberse evitado o superado. Además, no se trata de un hecho externo pues, el accionado, de manera voluntaria, optó por viajar al exterior, a pesar de que el Reglamento Interno del concejo municipal de Villarrica, por mandato expreso, señalaba que el día 2 de enero de 2024, debía celebrarse la sesión de instalación del cabildo, con el fin de efectuar el acto protocolario de toma de posesión de los concejales electos. 94.

Así las cosas, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sección “[…] siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir […]54”. 95. Ahora, si bien en la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, alegó que se encontraba en Estados Unidos para la fecha de la instalación del concejo, época de nevadas, situación que le imposibilitó poder cumplir con el deber de posesión, no es menos cierto que no aportó medios de prueba útiles, pertinentes y conducentes que probaran la existencia de una situación constitutiva de fuerza mayor. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado: 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), CP: Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, radicado: 15001-23-33-000-2020-01680-01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 26 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 96.

Resulta importante señalar que quien alega la existencia de una fuerza mayor tiene la carga de demostrar que la situación alegada corresponde a un hecho extraño, irresistible e imprevisible que le impidiese el cumplimiento del deber de tomar posesión de su investidura, para determinar con certeza su ocurrencia, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. 97.

Por otro lado, si bien es cierto que consta que el accionado asistió a las sesiones ordinarias efectuadas en el mes de febrero de 2024 de la duma, en las cuales solicitó ante la mesa directiva que se procediera a efectuar el acto de posesión y elevó peticiones en esta misma dirección, e incluso en la sesión de 22 de febrero agregó un nuevo hecho -su tía tenía un brazo partido-no es menos cierto que la sola manifestación del acusado en el sentido de señalar que se encontraba en una situación constitutiva de fuerza mayor no resulta suficiente para entender configurado dicho fenómeno, pues se insiste, el acusado tenía la carga de probar su existencia. 98.

En este sentido, la Sala encuentra probado el supuesto normativo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por haberse comprobado que el accionado no tomó posesión de su investidura como concejal en la sesión de instalación de 2 de enero de 2024 ni dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de la duma, sin que se haya demostrado la existencia de una situación constitutiva de fuerza mayor.

II.5.2. Estudio del elemento subjetivo de la conducta 99. A partir de la expedición de la Ley 1881 de 2018, cobró vigencia el principio de culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura por tratarse de un proceso sancionatorio de tipo subjetivo, consagración que se acompasa con lo dispuesto en numerosos instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículos 14.2. y 15.155- y la Convención Americana de Derechos Humanos56- artículo 8.2-, entre otros, y cuyo reconocimiento había sido objeto de 55 Aprobado por el Congreso a través de la Ley 74 de 1968 “Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966".

“[…] Artículo 14. […] 2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley […]”. “[…]

ARTICULO 15. 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ello. […]”. 56 Aprobada a través de la Ley 16 de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 […]”.

“[…] Artículo 8o. Garantías Judiciales. […]. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas […]”. 27 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional desde las sentencias C- 254A de 201257, la SU-501 de 201558 y la SU 424 de 201659. 100.

En la citada sentencia SU-424 de 2016, la Corte Constitucional indicó que era necesario probar la responsabilidad subjetiva del inculpado a fin de dar aplicación a todos los principios que integran el debido proceso, en el siguiente sentido: “[…] el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.

(Negrilla fuera del texto). 101. El artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura “[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”.

Por ende, para establecer el grado de responsabilidad es necesario demostrar el dolo o la culpa grave. 57 Corte Constitucional, sentencia C- 254A de 2012, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta sentencia de constitucionalidad se indicó que los procesos de pérdida de investidura deben gozar de todas las garantías del derecho sancionador, en especial las propias del debido proceso, con las debidas especificidades que entraña esta clase de procesos por la naturaleza y su finalidad.

Y para fundar tal afirmación, la Corte Constitucional se remite a los numerales 1, 2 y 7 del artículo 40 de la Constitución Política y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en nuestra legislación interna mediante Ley 74 de 1968 el cual reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación del orden político sin restricciones indebidas y en especial la Observación General número 25 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que indicó que «el derecho a elegir y ser elegido puede ser objeto de limitación siempre y cuando se cumpla con parámetros de legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad” (Se resalta). 58 Corte Constitucional, sentencia SU-501 de 2015, MP: Magistrada Ponente (e): Myriam Ávila Roldán. 59 Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2016, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 102.

Desde la sentencia de 25 de mayo de 201760 hasta la fecha la jurisprudencia de esta Corporación ha analizado en numerosos pronunciamientos la forma cómo se debe abordar el estudio del aspecto subjetivo, precisando sus elementos, así como las situaciones que justifican que el accionado actuó de buena fe como podría ser: (i) la existencia de interpretaciones disímiles respecto de la causal de pérdida de investidura y, (ii) haber acudido a la asesoría profesional para salir de la ignorancia61. 103.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de octubre de 201962 señaló lo siguiente frente al análisis del aspecto subjetivo en procesos de pérdida de investidura: “[…] el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 201.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 202.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido […]”.

(Negrilla fuera del texto) 104. La Sala encuentra probado que, según el formulario E- 6 AL, al señor David Armando Caviedes Ruiz se le dio a conocer el derecho personal que le asistía de aceptar la curul al concejo por haber sido la segunda fuerza política más votada en las elecciones a la alcaldía y, “[…] bajo la gravedad de JURAMENTO, declaro no haber participado en las consultas internas de otro partido, que cumplo con las calidades y los requisitos para el cargo y no estoy incurso en las causales de 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI), CP: María Elizabeth García González 61 Se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado: 05001-23-33-000-2021-00618-01;

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de septiembre de 2021, CP: Oswaldo Giraldo López, radicado: 47001-23-33-000-2020-00544-01. 62 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado: 11001-03-15-000-2018-01294-01(PI), MP: Hernando Sánchez Sánchez. 29 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley, por lo que acepto la candidatura para el cargo, circunscripción y período […]”. 105.

Igualmente, la mesa directiva mediante Oficio OF.Z.G. 0002 C.M.V de 3 de enero de 2024, le efectuó un requerimiento formal a fin de que se pronunciara sobre su falta no justificada al acta de instalación de 2 de enero de 2024, advirtiéndole que, a partir de su aceptación a la curul, asumió un compromiso como servidor público. 106. En tal virtud, resulta dable señalar que el accionado estaba en condiciones cognitivas de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, máxime si se tiene en cuenta que, en su calidad de aspirante para ocupar un cargo de elección popular tenía la obligación de conocer no solo las calidades para ser elegido, sino también, sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, en especial, el de tomar posesión de su cargo dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación del concejo municipal. 107.

En el presente caso, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira y los deberes que le asisten como el relativo a la toma de posesión constituye una obligación general para todo servidor público y, también, para quien pretenda acceder a una corporación pública de elección popular y, si bien es cierto que, en el presente caso no existe prueba para determinar el grado de formación del accionado de cara a analizar el entendimiento de dichos requisitos, no es menos cierto que al tenor del artículo 9° del Código Civil la ignorancia de la ley no sirve de excusa. 108.

En el presente caso, la negligencia del accionado del cumplimiento del deber de tomar posesión de la curul que aceptó en ejercicio del Estatuto de la Oposición se torna más evidente si se tiene en cuenta que la mesa directiva, mediante Oficios OF.Z.G. 0002 C.M.V de 3 de enero de 2024 y O.Z.G 0005 C.M.V del 5 de enero de 2024, antes referidos, le instó acerca de la importancia de remitir los soportes que justificaran su ausencia a la sesión de instalación del concejo y, a pesar de esto, conscientemente asumió las consecuencias de dicha omisión. 109.

La culpa evidenciada en el presente caso es la grave que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil. 110. Ahora, no se desconoce que, si bien es cierto que el accionado solicitó a la mesa directiva que analizara la posibilidad de efectuar el acto de posesión de manera virtual, la propia corporación pública, mediante Oficio OF.Z.G 0005 C.M.V del 5 de enero de 2024, negó tal petición, señalando que dicha modalidad no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico. 30 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas 111.

Sin perjuicio de reconocer la importancia de los avances tecnológicos como herramienta para facilitar el ejercicio de las labores de las funciones a cargo de las corporaciones públicas de elección popular, lo cierto es que ni la Ley 136 de 1994 ni las normas del Reglamento Interno de la duma autorizan la posesión virtual de los concejales, conforme se desprende del tenor del artículo 49 ibidem63, a saber: “[…]

ARTÍCULO 49. - Posesión. Los Presidentes de los Concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el Presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: “Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia […]”. 112.

Finalmente, no se demostró que el accionado haya solicitado la asesoría de un abogado de cara a averiguar la situación en la que se encontraba y, tampoco, se vislumbra que existan interpretaciones disímiles en la jurisprudencia respecto del alcance de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que señala que los concejales perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, salvo que medie fuerza mayor.

II.6. Conclusiones 113. La Sala encuentra demostrados los elementos objetivos y el subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues se demostró que el concejal electo David Armando Caviedes Ruiz, para el período constitucional 2024-2027, no tomó posesión de su investidura en el acto de instalación del concejo ni dentro de los tres (3) días siguientes a esta fecha, sin que haya mediado una situación constitutiva de fuerza mayor; conducta que, cometió con culpa grave.

Por tal razón, se confirmará la sentencia de 25 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Villarrica, departamento del Tolima, David Armando Caviedes Ruiz, para el período constitucional 2024-2027. 63 En concordancia con los artículos 25 y 26 del Reglamento Interno del concejo municipal de Villarrica. 31 Radicación núm.: 73001-23-33-000-2024-00072-01 Accionante: Luz Ángela Cucaita Rojas SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.