Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, departamento de Córdoba y municipio de Los Córdobas Temas: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías docentes oficiales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Ana Ramira Herrera Carrascal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad i) del acto administrativo ficto que se originó por la falta de respuesta de la petición presentada el 25 de abril de 2017, mediante la cual se le 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal solicitó al municipio de Los Córdobas la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1989 a 2010, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna; y ii) de los oficios AD-0479 del 23 de mayo de 2017 y 2017-EE-06280 del 15 de mayo de 2017, expedidos por el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y por la asesora de la Secretaría General, Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de las cesantías anualizadas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la condena al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la omisión en la consignación del auxilio de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1989 a 2010; ii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y conforme al artículo 187 del CPACA; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 ibidem; iv) el reconocimiento de los intereses moratorios; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ana Ramira Herrera Carrascal ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Los Córdobas (Córdoba) «asimilada por el departamento de Córdoba en el año 2003, grado 14° inscrita en el escalafón nacional» para desempeñar el cargo de docente desde el 24 de septiembre de 1998 y hasta la fecha de la presentación de la demanda. - El 21 y 25 de abril de 2017 solicitó al departamento de Córdoba, al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Los Córdobas, respectivamente, el reconocimiento y pago de i) sus cesantías anualizadas correspondientes a los años 1989 a 2010; y ii) de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicho auxilio. - A las anteriores peticiones i) el municipio de Los Córdobas guardó silencio, por tanto según lo previsto en el artículo 83 del CPACA se configuró el silencio administrativo negativo; ii) el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional con oficios AD-0479 del 23 de mayo de 2017 y 2017-EE-06280 del 15 de mayo de 2017, respectivamente, negaron su reconocimiento y pago. 3 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal - Las entidades demandadas desconocieron las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos y el cual obliga a liquidar y consignar en forma anualizada y en los plazos previstos por la ley dicha prestación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 113, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 13 y 20 de la Ley 344 de 1996; y 1 del Decreto 1582 de 1998 En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: - Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto la falta de consignación de las cesantías desconoce los derechos mínimos de la parte débil de la relación laboral, la cual se encuentra en una indefensión manifiesta ante dicha circunstancia. - El Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996, previó que los servidores públicos vinculados a partir de 1996 y que se afiliaran a fondos privados de cesantías serían beneficiarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, según los cuales el auxilio se debe consignar en la cuenta individual dispuesta para el docente en el Fomag antes del 15 de febrero de cada año. - A partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 los docentes oficiales tienen derecho al régimen de cesantías anualizado y a que se consigne dicha prestación dentro de un término perentorio que no puede superar el 14 de febrero de cada año, so pena de que se cause la sanción por mora. - En el proceso se demuestra que la Ana Ramira Herrera Carrascal se vinculó como docente perteneciente al municipio de Los Córdobas desde el 24 de septiembre de 1998, por ende tiene derecho al régimen de cesantías anualizado y que las entidades demandadas reconozcan y paguen la sanción por pago tardío. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de los Córdobas no contestó la demanda. 1.2.2. El departamento de Córdoba contestó la demanda y solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos4: 3 Samai del tribunal, índice 1. 4 Samai del tribunal, índice 7. 4 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal Comoquiera que la actora dejó trascurrir más de 3 años para reclamar los derechos pretendidos operó el fenómeno jurídico de la prescripción. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la docente no es responsabilidad del departamento sino del Ministerio de Educación y del municipio de Los Córdobas, pues estos recursos son girados al Fomag.

El 24 de septiembre de 1998 Ana Ramira Herrera Carrascal se vinculó con el municipio de Los Córdobas para ejercer el cargo de docente de primaria de la Escuela Nueva Buenavista y, con posterioridad el 1° de enero de 2002, en virtud de la Ley 715 de 2011, fue incorporada a la planta del departamento de Córdoba; sin embargo, toda vez que el municipio no la había afiliado al Fomag, el 11 de abril de 2011 el departamento realizó formalmente su afiliación «con pasivo prestacional y con efectos fiscales desde la fecha de posesión», por tanto lo pretendido solo es atribuible a dicha entidad.

Por último, formuló las excepciones de: i) prescripción extintiva de los derechos reclamados; ii) inexistencia del derecho reclamado; iii) buena fe; y iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.3. La nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: - La demandante no tiene derecho a reclamar la sanción moratoria porque las disposiciones que regulan el auxilio de las cesantías de los docentes afiliados al fondo no prevé dicha sanción, toda vez que el pago oportuno está sujeto «a la condición suspensiva» de disponibilidad presupuestal. - La sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 solo hace parte del régimen administrado por los fondos privados de cesantías, en los que cada afiliado tiene una cuenta individual y se regula por las dinámicas contractuales o del mercado. - El Fomag es un patrimonio autónomo destinado al pago de prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general e impersonal. - No existió omisión ni violación de los derechos laborales y prestacionales de la demandante, toda vez que a la docente se le pagaron sus prestaciones conforme a derecho. 5 Samai del tribunal, índice 6. 5 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal - La sanción señalada en la Ley 1071 de 2006 por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 solo procede respecto de los plazos para el trámite de las prestaciones económicas.

Propuso las excepciones de i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; ii) pago; iii) cobro de lo no debido; iv) compensación; v) buena fe; y vi) la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 declaró probada la excepción de prescripción formulada por la defensa y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: - La penalidad prevista por la consignación tardía de las cesantías anualizadas esta sometida a la prescripción trienal. - El momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse el pago correspondiente, so pena de configurarse el fenómeno de prescripción extintiva. - La demandante esta cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por tanto, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular; no obstante, comoquiera que la reclamación administrativa fue presentada el 21 y 25 de abril de 2017 y el plazo límite para exigir el derecho pensional venció el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía para beneficiarse de la sanción mora se encuentra prescrito.

Igual situación ocurre respecto de las causadas en los años anteriores. 1.4. El recurso de apelación Ana Ramira Herrera Carrascal interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente7: - El a quo realizó una lectura errónea de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, toda vez que declaró la prescripción aun cuando ninguna de 6 Samai del tribunal, índice 37. 7 Samai del tribunal, índice 39. 6 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal las entidades demandadas ha consignado las cesantías correspondientes a los años comprendidos de 1998 a 2010. - Si bien el tribunal acogió la postura prevista en la sentencia de unificación CE-SU- SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, no es menos cierto que al momento de presentación de la demanda (2017) dicho criterio no existía y la tesis que mantenía la jurisdicción contenciosa-administrativa era aquella según la cual «el termino de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral es claro que dicho fenómeno no ha operado» (sic). 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. El Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si ¿la demandante tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas causadas desde 1998 hasta 2010? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: 8 Samai, índice 4. 7 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Se resalta] 8 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»9 Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación10, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201911, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 10 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 11 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [Se resalta] Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación12 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida». [Se resalta] Por tanto, es claro que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio13 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 11 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado Por regla general, en aplicación de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales14, esta Corporación respecto de las sentencias que unifican su jurisprudencia ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación15.

No obstante, de manera excepcional en aquellos casos en los cuales se puedan ver restringidos los derechos de acceso a la administración de justicia o aquellos adquiridos o fundamentales de las partes, se ha previsto la necesidad de dar efectos prospectivos en aquellos casos en los que las partes hayan fundado sus pretensiones o su resistencia de manera exclusiva en el procedente vigente al momento de acudir ante la jurisdicción y dicho fundamento no se haya cuestionado n el trámite del proceso16.

Así las cosas, para esta Sala es claro que la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. 2.3. Caso en concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Ana Ramira Herrera Carrascal fue nombrada como docente de primaria de la Escuela Nueva Buenavista, desde el 24 de septiembre de 199817 fecha en la cual 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

De la Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) SUJ-012-S2. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 25 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020130044-01. 17 Según el Decreto 073 del 24 de septiembre de 1998, visible en Samaí del tribunal, índice 1, Demanda, folios 20 y 21. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal tomó posesión del cargo18 y el 11 de abril de 201119 fue afiliada al Fomag «como docente de tiempo completo». - El 2120 y 2521 de abril de 2017 la docente le solicitó al municipio de Los Córdobas, al departamento de Córdoba y al Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, el reconocimiento y pago la sanción moratoria por la falta de consignación de sus cesantías anualizadas durante los años comprendidos desde 1998 hasta 2010, según lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. - Con oficio AF-0479 del 23 de mayo de 201722 el líder administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba negó la anterior reclamación, por considerar que sus prestaciones sociales son competencia del Fomag, en tanto que se vinculó a la planta de personal del municipio de Los Córdobas el 24 de septiembre de 1998 e incorporada a la planta del departamento el 1° de enero de 2002 y su afiliación al fondo «se efectuó el día 11/04/2011 con pasivo prestacional y con efectos fiscales a partir de la fecha de vinculación, es decir 24/09/98» (sic). - A través del Oficio 2017-EE-076280 del 4 de mayo de 2017 la secretaria general del Ministerio de Educación Nacional se pronunció frente a las solicitudes de la demandante en los siguientes términos: «En atención a su petición de la referencia presentada en esta entidad en la cual manifiesta su inconformidad por la no consignación oportuna de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera respetuosa le informo que en virtud de lo establecido en las Leyes 812 de 2003, Ley 715 de 2001 y Ley 91 de 1989 y de conformidad con el Art. 21 de la Ley 1755 de 2015 se dio traslado a la Secretaría de educación de Córdoba, para que de acuerdo a su competencia se sirva dar respuesta de fondo a su solicitud» (sic). - Al expediente también fue allegada la copia de la hoja de vida (expediente administrativo) de la demandante.

De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Ana Ramira Herrera Carrascal es docente en propiedad del municipio de Los Córdobas desde el 24 de septiembre de 1998 y desde el 11 de abril de 2011 fue afiliada al Fomag, por ende, es beneficiaria del régimen anualizado de liquidación de cesantías previsto por la 18 Samai, índice 1, folio 19. 19 Según la certificación expedida el 18 de enero de 2018 por la oficina FPSM, visible en Samaí del tribunal, índice 1, Demanda, folio 82. 20 Samaí del tribunal, índice 1, Demanda, folios 23 y 24. 21 Ibidem, folios 25 al 28. 22 Ibidem, folio 29. 13 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

En el presente asunto, el tribunal en sentencia del 25 de febrero de 2022 declaró probada la excepción de prescripción formulada por la defensa y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. En la apelación la parte demandante, consideró que si bien el tribunal acogió la postura expuesta en la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, según la cual el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, no es menos cierto que al momento de presentación de la demanda no existía dicha tesis y la que se mantenía vigente la contenida en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016.

Al respecto, la Sala precisa que una de las razones para la expedición de la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020 fue el problema originado en la ratio decidendi de la unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 que generó que las subsecciones de la Corporación contaran el término de manera diferente, toda vez que «si bien en la aludida Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social23, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación».

De otra parte, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. Esta última hipótesis hace necesario que la parte reclamante demuestre que, en efecto, en el caso particular sus pretensiones o su resistencia se fundamentaron única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación procesal ante la jurisdicción, situación que para el presente asunto no se dio.

Empero, si bien las subsecciones de la Corporación con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, realizaron 23 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 14 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal interpretaciones diferentes respecto del conteo del término de prescripción, lo cierto es que la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, proferida el 25 de febrero de 2022 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir el conteo del término de prescripción se fundamentó en la sentencia del 6 de agosto de 2020, de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

No obstante, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de esta decisión, en la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado modificó su jurisprudencia al encontrar que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende la demandante, por considerar que es incompatible con el sistema especial que los beneficia en su condición de docentes afiliado al aludido fondo.

En efecto, el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja24 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del fondo. Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial analizada en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la demandante, es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su 24 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 15 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal condición de docente afiliada al Fomag y, en consecuencia, no tiene derecho al pago la penalidad reclamada.

En consecuencia, la cual la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.25 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 25 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ana Ramira Herrera Carrascal no tiene derecho a beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, pero por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT 17 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00529-01 (3605-2022) Demandante: Ana Ramira Herrera Carrascal