25000234200020210006401 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 1.1 Pretensiones El señor Luis Enrique Triana, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitando nulidad de las resoluciones 4459 de 15 de marzo de 2001 proferida por el Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, que le concedió pensión de jubilación, RDP 46881 de 14 de diciembre de 2018 del Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, que le negó la reliquidación de la pensión de vejez, RDP 14378 de 9 de mayo de 2019 de la Subdirectora General de la UGPP, con la que se revocó en todas sus partes la Resolución No. RDP 46881 de 14 de diciembre de 2018, y ordenó el reconocimiento de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, requirió que se reconozca su pensión conforme al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, y se reliquide su pensión, incluyendo todos los factores salariales y las diferencias dejadas de percibir, de acuerdo con el promedio del salario devengado en el último año, pagar todas las diferencias causadas, incluyendo la indexación e intereses de mora, inaplicar el régimen de la Ley 100 de 1993, y condenar en costas a la demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata que el demandante recibió una pensión de vejez por parte del Instituto del Seguro Social, desde el 15 de marzo de 2001, pero que la misma fue revocada por Colpensiones, entidad que la reemplazó, en el 2018, luego de que obtuvo el consentimiento escrito por parte del accionante, al determinar que la entidad competente para el pago de la prestación era la UGPP.

Que, una vez revocado el acto administrativo, el expediente fue enviado a la UGPP, quien inicialmente negó la pensión, pero luego, dando cumplimiento a una orden de tutela a través de la Resolución RDP 014378 de 9 de mayo de 2019, la reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, dándole aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Expone que la norma aplicable a su caso es el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta la fecha en que adquirió el estatus pensional. Sostiene que la accionada reconoció un monto pensional inferior, al que venía percibiendo en Colpensiones. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 122, 123, 208, 228 y 230.

Del CCA los artículos 85, 137 y SS Del CPC los artículos 75 y 174 Del CST artículos 24 y concordantes Del CPT artículos 6 y 151 Decreto 546 de 1971 Ley 60 de 1993 Ley 100 de 1993 Ley 115 de 1994 Ley 790 de 2002 La parte actora expuso que la demandada incurrió en una falsa motivación al expedir los actos administrativos acusados, pues negó el reconocimiento de la pensión de vejez aplicando lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971; que también actuó con desviación de poder por no responder de fondo y de forma clara las peticiones de reliquidación pensional, efectuadas ante el ISS, y luego, en el año 2018, ante la UGPP.

Enfatiza que la accionada desconoció los principios y derechos constitucionales, al no tener en cuenta sus condiciones personales, laborales y morales, asistiéndole derecho a la aplicación de un régimen especial para el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta una norma desfavorable y que le generó pérdida del poder adquisitivo a su prestación. Apunta a la aplicación de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 15001233300020160063001 (408-317), con efectos retrospectivos y vinculantes para todos los casos similares que se estén tramitando, teniendo en cuenta el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971. 2.

Contestación de la demanda[3] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la resolución 4459 del 15 de marzo de 2001, expedida por el Instituto de Seguros Sociales y a través de la cual se reconoce una pensión de vejez en cuantía de $1.062.952 efectiva a partir del 01/03/1998; pues no fue expedida por su representada y que la sucesora procesal del ISS es Colpensiones.

Resalta que la pensión reconocida al actor se ajustó a los requisitos de la edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 546 de 1971, y que se hizo en cuantía del 75% de los factores devengados entre el 2 de marzo de 1997 y el 1 de marzo de 1998, y que solicita que debía ser con el promedio del valor cotizado en los últimos 10 años de servicios.

Sin embargo, la entidad reconoció la prestación con el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 2 de marzo de 1997 y el 1 de marzo de 1998, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar al encontrarse legales los actos administrativos demandados.

Advierte que, si se aplica íntegramente el régimen especial de la Rama Judicial, se atentaría contra el principio de sostenibilidad fiscal, toda vez que se tendrían que incluir factores sobre los cuales no se realizaron aportes al Sistema. Finalmente, propuso como excepciones, ineptitud sustantiva de la demanda, falta de legitimación en la causa, solicitando la vinculación de COLPENSIONES, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia de la obligación por legalidad de los actos administrativos demandados, prescripción e imposibilidad de condena en costas. 3.

La sentencia de primera instancia[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que, si bien el demandante tenía derecho a la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971, no hay lugar a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada en el último año, ya que la entidad accionada reajustó la pensión conforme a los factores salariales cotizados en el último año de prestación de servicios.

Además, por cuanto no se demostró que el valor de la mesada pensional reconocida por la UGPP, fuera inferior a la que estaba percibiendo con Colpensiones. Para llegar a tal conclusión hace un recuento normativo del Decreto 546 de 1971, señalando los requisitos para obtener ese derecho pensional. Haciendo referencia al régimen de transición cita jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, donde este último concluyó que dicho régimen, prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos para las personas a quienes se aplican, y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional, los cuales solo hacen referencia a la edad, al tiempo de servicios y al monto de la pensión, pero no al IBL.

Que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[5], estableció la forma de liquidar el IBL en el régimen de transición, en el que aquellas personas a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el estatus pensional, su periodo de liquidación sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, si fuere inferior a diez años, actualizado con base en el IPC, y, que si les faltaren más de diez años, será el promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de su pensión, actualizado con el IPC.

Que respecto a los factores a incluir serían aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Refiere la sentencia de esta sección, también de unificación, del 11 de junio de 2020[6], en la cual se analizó el régimen pensional especial aplicable a la Rama Judicial y al Ministerio Público, resaltando que de conformidad con el Decreto 691 de 1994, a partir del 1 de abril de dicho año, los servidores públicos, incluidos los de la Rama Judicial y Ministerio Público, quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, por lo cual, debe aplicarse la misma regla sostenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en concordancia con la interpretación de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición, estableciendo que el IBL debe incluir los factores de salario sobre los que se hayan efectivamente efectuado los aportes al sistema pensional que corresponden a los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 en el artículo 1.º, y según se trate de magistrados o de empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, con la inclusión de los factores señalados en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996 en el artículo 1.º; 1.º del Decreto 610 de 1998; 1.º del Decreto 1102 de 2012; 1.º del Decreto 2460 de 2006; 1.º del Decreto 3900 de 2008; y 1.º del Decreto 383 de 2013.

En el caso concreto señala que no hay discusión frente al derecho a la pensión de acuerdo con los periodos laborados y cotizados, y tampoco, si es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la norma contaba con más de 50 años de edad, y más de 15 de servicios, teniendo derecho al reconocimiento de su pensión de conformidad con el Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, toda vez que cumplió con el requisito de haber servido por más de 10 años en la Rama Judicial, tal como se observa en el contenido de los actos administrativos expedidos tanto por COLPENSIONES, como por la UGPP.

Afirma probado que el actor desempeñó diferentes cargos en Juzgados, desde el 22 de agosto de 1965 hasta el 31 de diciembre de 1980, y en la Procuraduría General de la Nación del 16 de septiembre al 31 de diciembre de 1977; del 1 de enero al 31 de agosto de 1978; del 8 de mayo al 31 de diciembre de 1980; y del 1 de enero al 30 de junio de 1981 y como Personero Municipal del Municipio de Vergara (Cundinamarca), cargo que hace parte del Ministerio Público del 1 de julio al 31 de agosto de 1995; por los meses de enero a marzo, mayo a julio y agosto a diciembre de 1996; y del 1 de enero de 1997 al 28 de febrero de 1998, lapso superior a 15 años en la Rama Jurisdiccional.

En lo atinente al ingreso base de liquidación, destaca que según las reglas jurisprudenciales fijadas por esta sección en fallo de unificación del 11 de junio de 2020, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión en los términos en que fue solicitada, como quiera que el IBL aplicable al régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en atención a lo consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al 75% del promedio de los factores correspondientes, cotizados durante el tiempo que le hiciere falta, o durante todo el tiempo, actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE; pero la demandada en Resolución RDP 014378 del 9 de mayo de 2019, tuvo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó o aportó entre el 2 de marzo de 1997 y el 1 de marzo de 1998, último año de servicios.

Exponiendo el Tribunal que no procede reconocer los factores salariales de acuerdo con el promedio de los factores devengados en la asignación mensual más elevada del último año de prestación de servicios para la fecha en que adquirió el status de pensionado, como se pretende en la demanda, pues la mesada pensional le fue liquidada con un monto del 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios, cuando lo correcto era liquidarla en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a los factores para la liquidación pensional, indicó que en atención a la regla jurisprudencial de unificación, son los señalados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los establecidos por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;6 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que realizara las cotizaciones respectivas.

Arguye que, de conformidad con la certificación expedida del alcalde de Vergara, el accionante devengó entre el 1 de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1998, salario básico, gastos de viaje y prima de navidad, concluyendo que, con claridad, que en la Resolución RDP 014378 del 9 de mayo de 2019, no fue incluido el factor denominado “GASTOS DE V”, porque no se especificó a qué factor salarial correspondía. Igualmente, debe decirse que sólo se menciona, que se incluyó la asignación básica, al no señalarse específicamente otros factores salariales a tenerse en cuenta.

Precisa el Tribunal que el demandante si bien devengó los factores de gastos de viaje y prima de navidad, no probó, que se efectuaran los correspondientes aportes a pensión sobre ellos, y que se hubieren devengado en la asignación mensual más elevada del último año de prestación de servicios, en consideración a que en estos términos se pretende la reliquidación objeto de estudio, y además, no se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994, ni en otras normas especiales, a efectos de ser tenidos en cuenta para la liquidación de la mesada pensional.

Que se probó que en el servicio prestado en la Rama Judicial, únicamente devengó sueldo básico mensual, con la Procuraduría General de la Nación, devengó además de la asignación básica, la prima de antigüedad, factor salarial que si bien está contemplado como factor de liquidación pensional, se precisa, que en la misma certificación se indica que dicho emolumento se encuentra incluido en el valor de la asignación básica y en tal sentido, si bien devengó los factores de gastos de viaje y prima de navidad, no se probó, que respecto de ellos se efectuaran los correspondientes aportes a pensión, y que se hubieren devengado en la asignación mensual más elevada del último año de prestación de servicios, en consideración a que en estos términos se pretende la reliquidación. Afirma que en la demanda no se especifican los factores salariales que considera el actor deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, pero que en el escrito de alegatos de conclusión se hace referencia a la prima de antigüedad, la cual no se puede tener en cuenta para efectos de determinar el IBL, de acuerdo con lo cotizado durante todo el tiempo laborado después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que tal factor salarial no fue devengado en el período a liquidar reclamado, por lo que no puede incluirse.

Que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, y al accionante se le tuvo en cuenta el único emolumento devengado y cotizado, como lo fue la asignación básica mensual, sin lugar a incluir ningún otro factor, asistiéndole la carga de acreditar que sobre los factores salariales señalados se efectuaron los respectivos descuentos a pensión, para ser incluidos en la liquidación de la prestación, distintos de la asignación o sueldo básico, sin que se demostrara, por lo que considera que no hay lugar a la modificación pretendida.

Ahora bien, frente a la disminución de la mesada pensional con el cambio de administradora de pensiones, de Colpensiones (ISS) a la UGPP (Cajanal), señaló que advierte que no fue disminuido el monto, ya que la pensión fue reconocida por el I.S.S. en el año 2001, por la suma de $1.062.952, con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 1998, fecha sobre la cual la entidad demandada también efectuó el reconocimiento pensional, mientras que el valor de $3.405.821, corresponde al año 2018, y no existen otros argumentos que prueben su aseveración. Concluye el Tribunal que, la entidad demandada aumentó la cuantía de la mesada pensional, contrario a lo afirmado por el demandante, teniendo en cuenta que la UGPP, mediante la Resolución RDP 14378 del 9 de mayo de 2019, tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, y que como quedó visto, tal situación le fue favorable por cuanto incrementó el monto de la citada prestación, considerando que no puede efectuar ninguna modificación, pues ello podría implicar una reducción a la mesada pensional, razón suficiente para denegar las pretensiones del medio de control. 4.

El recurso de apelación[7] El accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para ello, refutó que la demandada, a pesar de que cumple con los requisitos para la aplicación del régimen especial anterior del Decreto 546 de 1971, en el reconocimiento y reliquidación de la pensión se abstenga de reconocerlo. Que, a pesar de estar percibiendo una suma mayor por concepto de pensión, $3.500.000, la UGPP no reliquidó la pensión en la forma que lo solicitó, sino que disminuye el valor de la pensión al 02-03-1998 ($1.419.142, cuando para la fecha actual para el régimen aplicado sería de $3.410.326, disminuyendo $1.064.357, considerándolo injusto.

Considera que, en los términos del fallo apelado, el demandante no es beneficiario del régimen de transición, inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que cumple con los requisitos legales, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestado tanto para la Rama Judicial como para el Ministerio Público, siendo lo único que debía acreditar para la obtención del derecho pensional reclamado.

Discurre que no es cierto lo expuesto en la sentencia del tribunal de que la demandada aumentó la mesada pensional, pues de las pruebas aportadas, entre las que se encuentran las resoluciones demandadas, encuentra que disminuyó sustancialmente, ya que para el año 2011 con la Resolución 4459 del 15 de marzo de ese año, se le reconoció la suma de $1.062.952, y al cabo de 18 años, la demandada, a través de la Resolución RDP 14378 del 2019, la suma es de $1.064.357, pues estima que en tal lapso la pensión tuvo un incrementó casi nulo, misma circunstancia en la actualización, y no han sido pagadas desde la expedición de la mencionada resolución, señalando que la suma a devengar fue $1.064.357, la cual continuó pagándole a la fecha, desmejorando su derecho pensional.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de julio de 2023[8], el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.

En dicho término las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si resulta jurídicamente viable confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, o si procede revocarla y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación otorgada al demandante conforme al Decreto 546 de 1971, además por evidenciarse una desmejora en la liquidación efectuada por la accionada respecto de la mesada reconocida por el ISS, hoy Colpensiones.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993, 2.1.2 Régimen de transición Ley 33 de 1985, 2.1.3. Régimen contenido en la Ley 6° de 1945; 2.1.4 Liquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», tuvo como uno de sus fines, la unificación normativa frente a la variedad de regímenes pensionales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, esta norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen preliminar.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[9] ha precisado: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. […] […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El anterior criterio fue acogido por la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013)[11], en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Conclusiones a las que se arribó, previas las siguientes consideraciones: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[12]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con lo expuesto, en razonamiento de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.

Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 2.1.2 Régimen de transición Ley 33 de 1985 El régimen de pensiones general anterior a la Ley 100 de 1993, es el consagrado en la Ley 33 de 1985, que estableció en su artículo 1°: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969 Parágrafo 1º.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Ver Artículo7 y s.s Ley 71 de 1988 Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (Destaca la Sala) Así las cosas, se encuentra como referente normativo que regula las prestaciones sociales para el sector público, la Ley 33 de 1985, que dispone en el artículo 1º citado, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Además, indicó que, no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Instaló también, que a los empleados oficiales que a la fecha de esta ley[13] hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la misma, y en todo caso, los empleados oficiales que, a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden, es decir, una suerte de régimen de transición. 2.1.3.

Régimen contenido en el Decreto 3135 de 1968 Por su parte, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición en ella contemplado[14], la pensión de jubilación se regía por el Decreto 3135 de 1968 para los empleados nacionales. El artículo 27 dispuso: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. …” Y los factores salariales para liquidarla son los contenidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Así las cosas, a quien por virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, le resulte aplicable el Decreto 3135 de 1968, tiene derecho a una pensión vitalicia de jubilación, cuando haya llegado a 50 años de edad, sí es mujer o 55 años de edad si es hombre y 20 años de servicio continuo o discontinuo, la cual debe ser liquidada con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio y conforme a los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya citado. 2.1.4 Liquidación de pensión de jubilación Decreto 546 de 1971 El Decreto 546 de 1971[15], cuya aplicación es objeto del presente debate, en su artículo 6°, señala: Artículo 6°.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Conforme a la anterior disposición, los requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, son haber servido 20 años continuos o discontinuos, de los cuales 10 hayan sido en tal condición y llegar a la edad de 55 años (hombres) o 50 años (mujeres).

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio en actividades de la Rama Judicial y/o del Ministerio Público. En relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial consagrado en esta norma, que les resulte aplicable en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta sección profirió sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)10[16], determinando que: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.(Se destaca) Así las cosas, los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público les resulta aplicable el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, además, esta sección extendió las reglas de interpretación normativa establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para el caso específico de estos servidores.

Siendo claro que la liquidación pensional de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les resulta aplicable lo determinado por la jurisprudencia sobre el tema emitida por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las que se ha fijado que el ingreso base de liquidación de esas prestaciones es el indicado en esa norma, sin que sea procedente para ello, al período de liquidación establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.

Se concluye entonces que, el ingreso base de liquidación del tipo de pensiones aquí analizado, debe ser igual, a la suma del período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate.

Por otro lado, el IBL para quienes se aplica el Decreto 546 de 1971, de manera íntegra y directa, y no en virtud de la transición mencionada en la sentencia de unificación, lo integraban los factores salariales contemplados en el Decreto 717 de 1978 en su artículo 12, modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978, así:

ARTÍCULO 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

Es así que, para determinar el régimen aplicable al demandante, en garantía del principio de favorabilidad[17], se hace necesario efectuar un paralelo entre el régimen general aplicable por transición de la Ley 33 de 1985 (Ley 6° de 1945 –), y régimen especial del Decreto 546 de 1971: |Régimen | Decreto 3135 de 1968 |Decreto 546 de 1971 - | | | |Decreto 717 de 1978 | |Edad |50 años mujer y 55 hombre |50 años mujeres, 55 años | | |(empleados públicos nacionales) |hombres | | | |20 años de servicio | | | |continuos o discontinuos, | |Tiempo de|20 años continuos o discontinuos |anteriores o posteriores a| |servicios| |la vigencia de este | | | |Decreto, de los cuales por| | | |lo menos 10 lo hayan sido | | | |exclusivamente a la Rama | | | |Jurisdiccional o al | | | |Ministerio Público, o a | | | |ambas actividades | | | |75% de la asignación | |Monto |75% del promedio mensual obtenido |mensual más elevada que | | |en el último año de servicios |hubiere devengado en el | | | |último año de servicio en | | | |las actividades citadas | | |Asignación básica mensual; gastos | | | |de representación y la prima | | | |técnica; dominicales y feriados; | | | |horas extras; auxilios de |Asignación básica mensual,| | |alimentación y transporte; prima |gastos de representación, | |Factores |de navidad; bonificación por |prima de antigüedad, | |salariale|servicios prestados; prima de |auxilio de transporte, | |s |servicios; viáticos que reciban |prima de capacitación, | | |los funcionarios y trabajadores en|prima ascensional, prima | | |comisión cuando se hayan percibido|de servicios, viáticos | | |por un término no inferior a |percibidos por los | | |ciento ochenta días en el último |funcionarios y empleados | | |año de servicio; incrementos |en comisión en desarrollo | | |salariales por antigüedad |de comisiones de servicio | | |adquiridos por disposiciones | | | |legales anteriores al Decreto-Ley | | | |710 de 1978; prima de vacaciones; | | | |valor del trabajo suplementario y | | | |del realizado en jornada nocturna | | | |o en días de descanso obligatorio;| | | |primas y bonificaciones que | | | |hubieran sido debidamente | | | |otorgadas con anterioridad a la | | | |declaratoria de inexequibilidad | | | |del artículo 38 del Decreto 3130 | | | |de 1968. | | 2.2 Hechos probados[18] i) Resolución 4459 del 15 de marzo de 2001, mediante la cual el Instituto del Seguro Social, ISS, hoy liquidado, reconoció pensión de jubilación al demandante, aplicando por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del cumplimiento de los requisitos y previo el retiro, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, más el tiempo que pudo cotizar una vez cumplidos los requisitos hasta su desafiliación, 1 de marzo de 1998, teniendo como factores salariales los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. ii) Resolución APSUB 4340 del 23 de octubre de 2017, por medio de la cual Colpensiones, solicita consentimiento expreso al accionante para revocar directamente la Resolución 4459 del 15 de marzo de 2001, por medio de la cual el ISS, liquidado, le reconoció su derecho pensional; argumentando que la entidad carecía de competencia para dicho reconocimiento. iii) Resolución SUB 19446 del 23 de enero de 2018, en la cual Colpensiones revoca directamente la Resolución 04459 del 15 de marzo de 2001, por la cual se reconoció la pensión al actor, indicando que «[…] el afiliado nació el 21 de junio de 1936, es decir, que acreditó los 55 años el 21 de junio de 1991.

Téngase en cuenta que el afiliado laboró en el servicio público toda su vida laboral, razón por la cual es beneficiario de la Ley 33/1985. De la misma manera, en cotizaciones a CAJANAL- hoy UGPP acreditó más de 20 años de cotización, entre 1962 y 1985. Contrario sensu, en esta entidad registra cotizaciones entre 1995 a 1998 para un equivalente de 136 semanas.

Quiere decir lo anterior que el afiliado adquirió el estatus pensional el 21 de junio de 1991, fecha en la que acreditó edad mínima requerida y tiempo de servicios y para esa fecha la última caja a la que venía afiliado era CAJANAL - hoy UGPP. Que en ese orden de ideas, se evidencia que el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado mediante resolución N° 04459 del 15 de marzo de 2001, no se ajustan a derecho, en razón a que la entidad competente para el reconocimiento era CAJANAL - Hoy UGPP y no el ISS- hoy COLPENSIONES […]» (SIC) iv) Constancias del Ministerio de Justicia del 8 de junio de 1971 y del 24 de noviembre de 1977, del tiempo laborado en esa cartera por el demandante: [pic] Además, certificando que en los años 1971 a 1976 devengó asignación mensual y prima de navidad. v) Obra en el expediente certificado del 24 de agosto de 2018, del coordinador del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, indicando que el accionante laboró para la Rama judicial, así: [pic] Desempeñando cargos de oficinista judicial, secretario y oficial mayor; devengando en los años 1965 a 1977 sueldo básico mensual; en 1978 sueldo básico mensual y prima de navidad; en 1979 sueldo básico mensual e incremento por antigüedad; y en 1980 sueldo básico mensual, subsidio de alimentación e incremento por antigüedad. vi) Resolución RDP 014378 del 9 de mayo de 2019, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, resuelve recurso de apelación presentado por el actor revocando la negativa y reconociendo el derecho pensional del demandante según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, arguyó: [pic] Además de lo anterior, aplicó la tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios sobre los que realizó aportes, del 2 de marzo de 1997 al 1 de marzo de 1998: [pic] Indexó la pensión a la fecha del reconocimiento (valor de la pensión a la fecha de efectividad, 2 de marzo de 1998, $1.064.357, valor de la pensión al reconocimiento por parte de la UGPP, 9 de mayo de 2019, $3.410.326) y con efectos fiscales a partir de la exclusión de nómina por cuenta de Colpensiones. vii) Certificación de la dirección de nómina de pensionados de Colpensiones del 19 de septiembre de 2019, indicando que el demandante fue retirado de la nómina de pensionados el 06 de mayo de 2019 en cumplimiento a la Resolución SUB 19446 de 2018. viii) Certificación de tiempos laborados por el demandante en la Rama Judicial Seccional Ejecutiva Boyacá y Casanare del 22 de junio de 1981 al 9 de septiembre de 1985 en el cargo de juez, teniendo como factores salariales para el ingreso base de cotización los siguientes: • Junio a diciembre de 1981: asignación básica mensual. • Enero a diciembre de 1982: asignación básica mensual y primas de navidad y servicios anuales. • Enero a diciembre de 1983: asignación básica mensual y primas de navidad, vacaciones y servicios anuales. • Enero a diciembre de 1984: asignación básica y prima de servicios anual. • Enero a septiembre de 1985: asignación básica y prima de servicios anual. ix) Resumen de semanas cotizadas por el accionante a Colpensiones a nombre del municipio de Vergara del 1 de julio de 1995 al 28 de febrero de 1998. x) Solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, efectuada por el actor ante Colpensiones del 21 de noviembre de 2017. xi) Solicitud de vinculación a Colpensiones del demandante del 22 de junio de 1995, cuyo empleador fue el municipio de Vergara. xii) Constancia del área de archivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde establece que el demandante laboró para el Ministerio de Justica, prestando sus servicios en el Tribunal Superior de Villavicencio del 7 de junio al 15 de septiembre de 1971. xiii) Resoluciones RDP 46881 del 14 de diciembre de 2018, mediante la cual la UGPP niega reliquidación de la pensión solicitada por el accionante el 14 de agosto de 2018 y RDP 3344 del del 4 de febrero de 2019, que confirma la anterior;

RDP 34782 del 27 de agosto de 2018 donde la UGPP niega la pensión de vejez al demandante, solicitada el 4 de mayo de 2018. xiv) Cédula de ciudadanía del demandante, donde consta que nació el 21 de junio de 1936. xv) Certificación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja del 29 de noviembre de 1985, indicando que el actor laboró del 1 de julio de 1981 al 30 de agosto de 1985 como juez promiscuo municipal. xvi) Constancia del concejo municipal de Vergara (Cundinamarca) de que el accionante laboró como personero de tal municipio, desde el 1 de marzo de 1995 al 1 de marzo de 1998. xvii) Certificación del área de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación del 29 de agosto de 2018, donde consta que el señor Triana laboró para esa entidad desde el 16 de septiembre de 1977 hasta al 31 de agosto de 1978 y del 8 de mayo de 1980 al 30 de junio de 1981, con licencia ordinaria no remunerada entre el 1° septiembre y el 31 de octubre de 1978. xviii) Certificado de la tesorería municipal de Vergara (Cundinamarca) del 4 de febrero de 1999, donde consta que el demandante se desempeñó en el cargo de personero municipal del 1 de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998 (3 años) y certificación el alcalde de dicho municipio del 9 de noviembre de 1992, donde indica que en dicho cargo devengó: salario base, gastos de viaje y prima de navidad. 2.3 Caso concreto Para resolver, encuentra la sala de decisión que, el debate en sede de apelación se circunscribe a dos situaciones: i) la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al demandante y del Decreto 546 de 1971; y ii) si efectivamente existe un desmejoramiento del derecho pensional del demandante en el reconocimiento de la pensión por parte de la demandada en comparación con la que devengaba en Colpensiones antes de ser revocada directamente.

Abordando el litigio, se parte de que el demandante no está sometido al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo afirman la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP y el fallo apelado; puesto que cumplió su estatus pensional antes del 1° de abril de 1994, como pasa a explicarse.

Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 21 de junio de 1936, cumpliendo la edad de 55 años el 21 de junio de 1991. De igual forma, según certificaciones emitidas por el Ministerio de Justicia el demandante laboró bajo dicha dependencia del 9 de julio de 1962 al 31 de agosto de 1977, para un total de tiempo laboral certificado de 14 años, 9 meses y 27 días; y por otro lado, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, certifica que el accionante laboró para la Rama judicial, del 22 de agosto de 1965 al 31 de diciembre de 1980, a lo que se debe restar el tiempo ya certificado por el Ministerio ( 22 de agosto de 1965 al 30 de diciembre de 1965, del 1° de enero de 1966 al 30 de mayo de 1971 y del 15 de septiembre de 1971 al 31 de agosto de 1977) contabilizando como tiempo laborado del 1 de septiembre de 1977 al 31 de diciembre de 1980, para un total de 3 años, 3 meses y 30 días; y según certificado de tiempos laborados de la Seccional Ejecutiva Boyacá y Casanare del 22 de junio de 1981 al 9 de septiembre de 1985, para un total de 4 años, 2 meses y 17 días.

Ahora bien, frente a la asignación básica mensual, se tiene en cuenta para el ingreso base de liquidación de la pensión, y respecto a los viáticos, son aquellos percibidos por los funcionarios o empleados en desarrollo de comisión, supeditado en el caso del Decreto 1045 de 1978 a que se haya percibido por un término no inferior a 180 días en el último año. De igual manera, es necesario resaltar, que la Corte Constitucional en sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992, determinó frente a los viáticos lo siguiente: La definición de "viático", según el diccionario Jurídico Abeledo- Perrot, de José Abelardo Garrone (Tomo III, pag.593), es la siguiente: "Importe que se abona a un empleado u obrero en compensación de los gastos en que él mismo ha debido incurrir por haber sido destinado transitoriamente a trabajar fuera de su residencia habitual".

El concepto de viático surge de la comisión de servicio, regulada en el artículo 6o. del Decreto Ley 2400 del 68, cuya finalidad es el cumplimiento de misiones especiales por parte de los servidores públicos, conferidas por sus superiores. Por lo tanto, la comisión es un deber que se cumple en el ejercicio de las funciones, según el Decreto 1950 del 73, artículo 79.

El artículo 65 del Decreto 1042 del 78 por su parte prohíbe los viáticos permanentes. Los viáticos son factor de salario (Art. 42 literal h del Decreto 1042 de 1978), sólo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario. En efecto, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para el caso de la liquidación del auxilio de cesantía y de pensiones les da el carácter de factor de salario, pero a condición de que "se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio".

Ahora bien, la norma atacada en este negocio no es nueva sino que tiene su antecedente en el artículo 62 del Decreto 710 de 1978 y desde entonces ha venido siendo reiterada por el legislador. En este orden de ideas, es ajustado a la Constitución que los viáticos en cada caso se compadezcan, entre otros criterios, con la naturaleza de los asuntos que le sean confiados a un trabajador, pues los gastos de una comisión no pueden ser concebidos sin considerar al mismo tiempo la clase de labor que se realizará por fuera del domicilio ordinario de trabajo, ya que la finalidad del viático es atender al pago de los mayores costos que genera el cumplimiento de la comisión. Por su parte, la jurisprudencia de esta sección también ha definido los viáticos «[…] como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio.

Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente […]»[22] Es por lo anterior, que el factor gastos de viaje certificado por el municipio de Vergara (Cundinamarca) devengado por el demandante del 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1998, se percibió de manera periódica y de su connotación se define que se sufragó para compensar gastos en que incurrió el demandante para su desplazamiento; por lo que se debió tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de la pensión del actor; el cual constituye factor salarial liquidable en el Decreto 717 de 1978.

No así con la prima de navidad, que pese haber sido devengada por el accionante en el último año de servicio, no es de aquellos factores salariales contemplados en el mencionado decreto. Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor cumplió 55 años de edad el 21 de junio de 1991, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y prestó sus servicios por más de 20 años en el sector público, de los cuales más 10 fueron en la Rama Judicial y Ministerio Público, le es aplicable de manera integral el Decreto 546 de 1971, con los factores regulados en el Decreto 717 de 1978, liquidada con la asignación más alta del último año de servicios.

Por lo precedente, la demandada desconoció las normas en que debían fundarse los actos administrativos objetados, mediante los cuales reconoce y liquida la pensión de jubilación del demandante con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y teniendo como factor salarial solo la asignación básica, excluyendo la inclusión de los gastos de viaje, que como se explicó arriba constituyó factor salarial que debió integrar el ingreso base de liquidación. De contera, se declarará la nulidad parcial de Resoluciones RDP 46881 de 14 de diciembre de 2018, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, niega la reliquidación de la pensión solicitada por el accionante, y de la RDP 014378 del 9 de mayo de 2019, mediante la cual la misma entidad resuelve recurso de apelación presentado por el actor revocando la negativa de reliquidación y reconociendo el derecho pensional del demandante según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de la asignación básica devengada por el demandante entre el 2 de marzo de 1997 al 1 de marzo de 1998.

En consecuencia, se dispondrá que la demandada reajuste la pensión del señor Triana de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y los factores salariales del Decreto 717 de 1978 en su artículo 12, modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978, así: (asignación básica y gastos de viaje) devengados en el último año de servicio, entre el 1° de marzo de 1997 a 28 de febrero de 1998); y en caso de no haber realizado aportes o cotizaciones para pensión frente a los mismos, se ordena a la entidad que realice los respectivos descuentos, esto en atención a que a la fecha en que el demandante cumplió el estatus de pensionado, 21 de junio de 1986, no había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional, no siendo posible supeditar el reconocimiento de los factores salariales como parte del IBL de la pensión, a la efectiva cotización o aportes.[23] Por otro lado, de las pretensiones se evidencia que el demandante depreca la nulidad de la Resolución 4459 de 15 de marzo de 2001 proferida por el Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, que le concedió pensión de jubilación al demandante, acto administrativo frente al cual la Sala no realizará pronunciamiento alguno; en primer lugar, porque dicho acto administrativo no fue proferido por la aquí demandada, sino por el Instituto del Seguro Social, ISS, hoy liquidado y sustituido procesalmente por Colpensiones; y esta última no fue llamada a este juicio.

Y, en segundo lugar, es evidente que dicha resolución antes de interponerse la demanda ya había desaparecido del mundo jurídico y dejo de producir efectos jurídicos por ser objeto de revocatoria directa mediante Resolución SUB 19446 del 23 de enero de 2018, y de lo pretendido no se evidencia que se efectúe reclamación alguna por parte del demandante frente a los efectos que produjo mientras estuvo vigente, más allá de obtener una reliquidación de la pensión que hoy devenga por cuenta de la UGPP.

Finalmente, haciendo referencia al segundo punto del recurso de apelación, sobre la disminución del valor de la mesada pensional que percibía el demandante en el ISS, hoy Colpensiones, y que fuera revocada directamente por esa entidad, frente a la mesada devengada actualmente por cuenta de la UGPP; considera la Sala que le asiste razón al tribunal al negar tal reclamación, ya que no se encuentra una disminución en el monto, teniendo en cuenta que la pensión reconocida por el ISS en el año 2001, fue equivalente a $1.062.952, con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 1998, fecha de retiro del servicio, y el valor de $3.405.821 señalado por el apelante, corresponde a la actualización o indexación de la pensión al año 2018, no existiendo pruebas adicionales que evidencien que efectivamente el demandante tuvo un desmejoramiento sustancial en el monto de la pensión reconocido.

Prescripción trienal El Decreto 3135 de 1968 dispuso en su artículo 41: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969 expresó:

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Así las cosas, el término de prescripción inicia a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde la reclamación administrativa; por lo que luego de radicada la petición, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, pues de no hacerse se activa el fenómeno de la prescripción, generando la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.

Respecto a las reclamaciones efectuadas por el demandante para la reliquidación de la pensión se encuentra en el expediente: Se tiene que estuvo activo en el servicio público hasta el 28 de febrero de 1998, pero no obra prueba de la fecha en que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, el Instituto del Seguro Social, ISS, hoy liquidado, reconoció su derecho mediante Resolución 4459 del 15 de marzo de 2001, a partir del 1 de marzo de 1998.

Según Resolución APSUB del 4340 del 23 de octubre de 2017, por medio de la cual Colpensiones solicitó al actor consentimiento expreso para revocar directamente la resolución anterior, el actor pidió el 19 de octubre de 2017 la reliquidación de la pensión de vejez, incluyendo los factores salariales como servidor público, intereses moratorios e indexación. Colpensiones mediante auto No. APSUB 4340 del 23 de octubre de 2017, solicita al accionante consentimiento expreso para revocar directamente el acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión. Mediante Resolución SUB 19446 del 23 de enero de 2018, Colpensiones al obtener el consentimiento expreso del demandante, revoca directamente la Resolución 4459 del 15 de marzo de 2001, por medio de la cual el ISS, reconoció la pensión. El accionante es retirado de nómina de Colpensiones el 6 de mayo de 2019.

El 14 de agosto de 2018 el actor solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con aplicación del Decreto 546 de 1971. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de la Resolución No. 46881 del 14 de diciembre de 2018, negó la reliquidación, por lo que el accionante el 8 de enero de 2019, interpuso recursos.

La UGPP mediante Resolución RDP 3344 del 4 de febrero de 2019, confirmó en todas sus partes la Resolución del 14 de diciembre de 2018 y a través de la Resolución RDP 14378 del 9 de mayo de 2019, revocó la resolución anterior y dispuso el reconocimiento de la pensión al demandante en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 2 de marzo de 1998, con efectos fiscales a partir del retiro de nómina de Colpensiones.

Con base en lo anterior, se tiene el actor pidió a la UGPP la reliquidación pensional el 14 de agosto de 2018, interrumpiendo la prescripción hasta el 14 de agosto de 2021, finalmente presentó el medio de control el 28 de enero de ese año; por lo que se declaran prescritas las mesadas anteriores al 14 de agosto de 2015. 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se accederá a las mismas, pero en forma parcial, ordenando reajustar la pensión del accionante de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y los factores salariales del Decreto 717 de 1978 en su artículo 12, modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978, así: (asignación básica y gastos de viaje) devengados en el último año de servicio, del 1° de marzo de 1997 a 28 de febrero de 1998).

Realizada la respectiva reliquidación, el ente demandado deducirá lo que efectivamente ha cancelado y la diferencia que resulte la cancelará al demandante. Dichas sumas se actualizarán, aplicando para ello la siguiente formula: R= RH Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia -, por el índice inicial - vigente a la fecha en que debió realizarse el pago -.

En caso de no haber realizado aportes o cotizaciones para pensión frente a los mismos, se ordena a la entidad que realice los respectivos descuentos. Además, se debe declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, por lo que el pago de las diferencias que resulte a favor del demandante será reconocido teniendo en cuenta la prescripción trienal, de lo cual se tiene como extinguido el derecho a reclamar las diferencias causadas anteriores al 14 de agosto de 2015.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, que negó a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, por lo que el pago de las diferencias que resulte a favor del demandante, será reconocido teniendo en cuenta la trienal, de lo cual se tiene como extinguido el derecho a reclamar las diferencias causadas anteriores al 14 de agosto de 2015.

TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 46881 de 14 de diciembre de 2018, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, niega la reliquidación de la pensión solicitada por el señor LUIS ENRIQUE TRIANA, y de la RDP 014378 del 9 de mayo de 2019, mediante la cual la misma entidad resuelve recurso de apelación presentado por el actor revocando la negativa de reliquidación y reconociendo el derecho pensional del demandante.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, REAJUSTAR la pensión del señor LUIS ENRIQUE TRIANA de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y los factores salariales del Decreto 717 de 1978 en su artículo 12, modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978, así: (asignación básica y gastos de viaje) devengados en el último año de servicio (1 de marzo de 1997 a 28 de febrero de 1998); y en caso de no haber realizado aportes o cotizaciones para pensión frente a estos factores, se ordena a la entidad que realice los respectivos descuentos.

QUINTO: Se ORDENA el pago del mayor valor o la diferencia resultante de la nueva liquidación de las mesadas pensionales ya pagadas, conforme a la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia, con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2015, por prescripción trienal.

SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 187, 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente hibrido, parte digital disponible en: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=2500023 42000202100064011100103 [2] Índice 2 de Samai [3] Índice 2 de Samai [4] Índice 2 de Samai [5] M.P César Palomino Cortés [6] Radicado: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083- 2017) [7] Índice 2 de Samai [8] Índice 6 de Samai [9] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [10] «El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”» (negrilla fuera del texto). [11] C. P. César Palomino Cortés. [12] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [13] Artículo 25 Ley 33 de 1985, rige a partir de su sanción, el 29 de enero de 1985. [14] Ley 33 de 1985, artículo 1° «[…] Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. […]» [15] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [16] M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [17] Consagrado en el artículo 53 de la Constitución, como uno de los principios fundamentales mínimos del trabajo, donde se dispone que las leyes en materia laboral deben tener en consideración los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, progresividad y la condición más beneficiosa para promover la igualdad de los trabajadores.

Así las cosas, esta subsección ha dado aplicación a la condición más beneficiosa en asuntos pensionales, para salvaguardar las expectativas legítimas de los ciudadanos debido a cambios en las normas que establezcan requisitos diferentes o adicionales, a tal punto que dificulten el afianzamiento del derecho. [18] Índice 2 de Samai [19] Tal como lo afirma tanto Colpensiones como la UGPP en los actos administrativos que dispusieron frente al derecho pensional del demandante. [20] Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995: «La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandado, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho […] o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. […] la norma escogida debe ser aplicaba en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador» [21] Así lo ha aceptado la sección segunda de esta Corporación, como en sentencia del 19 de enero de 2015, proferida la subsección A M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1997-2013; reiterado por la subsección B mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente (2306-2016)«[…] “Ahora, es claro para la Sala que conforme el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación y sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y/o distritales. […] En lo que no existe discusión es que la aplicación del régimen pensional especial que de trata este decreto, a los únicos que embarga es al Personero Municipal y/o Distrital, y a los Personeros delegados, nada más.” De acuerdo con lo anterior, y mirándolo alrededor de las personerías municipales, solo los Personeros y sus delegados fungen como ministerio público, y como tal, eventualmente pueden beneficiarse de las normas especiales contenidas en el Decreto 546 de 1971. […]» (Destaca la Sala) [22] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 7 de diciembre de 2021, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 05001-23-33-000- 2016-00565-01 (4233-2017) [23] Se debe indicar que el inciso 7° del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, referente a que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. […]» no es aplicable al presente caso, pues dicha norma rige a partir de su publicación, 22 de julio de 2005, y el derecho pensional del demandante se consolidó el 21 de junio de 1986, cuando cumplió la edad de 50 años y más de 20 años de servicio al Estado, siendo un derecho adquirido al entrar en vigencia el acto legislativo, derechos que deben ser respetados en virtud del inciso 5 del mismo.