CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201400458 01 No. Interno: 4280 – 2019 Demandante: MARIA SEMIRAMIS MONTAÑEZ VIUDA DE GARCIA Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Indexación primera mesada pensional y descuento en salud Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Semiramis Montañez de García Lozada en contra de la Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda María Semiramis Montañez de García Lozada, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial del Oficio UGPP No. 20135021729081 del 2 de julio de 2013, suscrito por el Subdirector de Nómina de Pensionados de la UGPP, a través de la cual negó la reliquidación de la sustitución pensional, el reconocimiento de los intereses de mora, el ajuste al valor, la indexación y la devolución de los descuentos realizados a la EPS, a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, pero con efectos fiscales a partir del 23 de abril de 2009, por prescripción trienal.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a la reliquidación de la pensión, los intereses de mora, el ajuste de valor, la indexación y la devolución de los descuentos realizados por la EPS, con la debida aplicación de todos los factores salariales, más el reajuste pensional, el ajuste al valor, los intereses moratorios y la indexación a la que haya lugar.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, se establecieron en los siguientes términos (ff. 13 – 28): “1. La demandante estaba casada con el señor EFRAIN GARCÍA LOZADA. 2. El señor GARCÍA LZOADA estaba pensionado por esa entidad y falleció el 1° de abril de 1955. 3. A la señora MONTAÑEZ VDA DE GARCÍA, se le concedió la sustitución pensional a partir del 2 de abril de 1955, día siguiente del fallecimiento del causante pero con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2003 por prescripción trienal, después de muchos años de reclamación. 4.
El valor de la pensión reconocida fue de doscientos setenta y cinco pesos con 78 cvs (sic) ($275.78). 5. En noviembre de 2011, la incluyeron en nómina pagándole un retroactivo por valor de $69.657.422.21. 6. Sobre el retroactivo no le reconocieron ni pagaron intereses de mora, ni la indexación. 7. Tampoco le aplicaron el ajuste al valor de la primera mesada pensional, a pesar que el cálculo es desde el año 1955. 8.
La demandante solicitó ante la entidad sus derechos el 23 de abril de 2012. 9. La entidad el 2 de julio de 2013 le expidió un acto administrativo el cual le deniega sus derechos.” 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 31, 46, 53 y 58 de la Constitución Política;
Ley 33 de 1973, Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 171 de 1961; Ley 4ª de 1966; Ley 4 de 1976; Ley 71 de 1988; Ley 44 de 1980, Decreto 434 de 1971; Decreto 1743 de 1996; Ley 6ª de 1945; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1868 de 1969; Decreto 224 de 1972; Decreto 434 de 1971; Ley 113 de 1985; Ley 12 de 1975; Ley 1204 de 2008. 2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de apoderado judicial contestó la demanda, en escrito visible a folios 53 a 57 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de asidero jurídico.
Alegó que, al estudiar el acto administrativo demandado, encontró que la entidad de pensiones, tuvo en cuenta los valores que, de conformidad con la ley, deben ser aplicados a la liquidación de la prestación. Señaló que la entidad de previsión ha mantenido el valor adquisitivo de la mesada pensional, toda vez que a año a año se ha ido actualizando respecto al incremento del IPC, circunstancia que reafirma el proceder legal.
Mencionó que la prestación no es inferior al salario mínimo legal vigente, hecho que resalta el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales y por ende la carencia de prosperidad de las pretensiones. Propuso las excepciones de carencia de fundamentos legales que sustenten las pretensiones, en cuanto el pago de las mesadas pensionales ha sido ajustado a derecho, debido a que se ha protegido el poder adquisitivo de las prestaciones.
Refirió que conforme a la Ley 4ª de 1976, se estableció que el valor de la pensión no podía ser inferior al salario mínimo mensual, norma que fue modificada por la Ley 71 de 1988, y posteriormente en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, norma que se ha acatado cabalmente, puesto que no es inferior al mínimo legal vigente. Consideró que se ha mantenido el valor adquisitivo de la prestación a la demandante, toda vez que año a año, ha sido actualizado con relación al IPC, circunstancia que afirma el proceder legal.
De la misma forma, propuso la excepción de presunción de legalidad del acto administrativo, prescripción y buena fe. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 10 de febrero de 2016 (ff. 82 a 87). En ella se decidió respecto a las excepciones propuestas, que deberán ser resueltas en la sentencia. Respecto a la fijación del litigio, se planteó como problema jurídico: “(i) ¿Tiene la demandante derecho a la devolución de todos o algunos de los descuentos que por salud se hicieron sobre su pensión de sobrevivientes?;
(ii) ¿Hizo la demandada los reajustes legales anuales sobre pensión de sobrevivientes reconocida a la demanda; en caso negativo, tiene la demandante derecho a tales reajustes” (iii) ¿Tiene la demandante derecho al reconocimiento y pago de indexación e intereses moratorios sobre la suma reconocida por concepto de retroactivo, en cumplimiento de la Res.
No. 04850 de marzo 6 de 2007, mediante la cual se le reconoció pensión de sobrevivientes; en caso afirmativo, se liquidó y pagó dicha suma con indexación y/o intereses moratorios?” y, “(iv) ¿Tiene derecho la demandante a la indexación de la primera mesada pensional?” 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018 (ff. 175 – 183), negó las pretensiones de la demanda.
Analizados los medios probatorios allegado al expediente, señaló que, respecto a los intereses de mora, el mismo no procedía, toda vez que los mismos se causan por el pago tardío de las mesadas pensionales, lo que no fue probado en el proceso, en cuanto la demandante no aportó documentos con los que demostrara este aspecto. Por el contrario, la entidad aportó las certificaciones de liquidación de las mesadas pensionales pagadas con el respectivo retroactivo, documentos con los cuales se prueba, lo consignado en los mismos.
Con relación al ajuste de valor o indexación de las mesadas y la primera mesada pensional, estableció que el causante falleció en el año 1955, pero la sustitución de la pensión se realizó mediante la Resolución 04850 del 6 de marzo de 2007, modificada por la Resolución PAP 028818 del 1 de diciembre de 2010, la que fue efectiva a partir del 21 de junio de 2003, por prescripción trienal.
Señaló que se desconocen los motivos por los cuales solo hasta el 2006, la demandante solicito la sustitución pensional, así como los motivos por los cuales la entidad de previsión, se demoró en dicho reconocimiento. Refirió que la mesada pensional inicialmente fue reconocida en cuantía del 100% por valor de $275.78, mesada pensional que devengaba el señor Efraín García Lozada a la fecha del fallecimiento.
Conforme a lo informado por la subdirectora de Nómina de Pensionados de la UGPP, a la fecha de inclusión en nómina de pensionados, la cual se efectuó en noviembre de 2011, las mesadas pensionales del año 2003 a 2016, tuvieron ajuste conforme al certificado expedido por el DANE, en cumplimiento del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en ello, la mesada ascendió a la suma de $685.930.21 para 2011, la Sala consideró que los ajustes solicitados por la demandante, ya fueron efectuados a la mesada pensional que actualmente devenga.
Encontró que la UGPP le reconoció a la demandante $58.545.726 por concepto de mesadas pensionales y otro valor de $10.425.817,50 por mesadas adicionales, razón por la cual la entidad de previsión le canceló las diferencias y las mesadas pensionales adeudadas y debidamente indexadas. Con relación a la devolución del descuento realizado por la EPS, señaló que “resulta jurídicamente correcta la realización de los descuentos que por aportes de salud le fueron efectuados por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, teniendo en cuenta que éstos se iniciaron al tiempo con la inclusión efectiva en la nómina de pensionados (…).” Por otro lado, señaló que, respecto de los valores reconocidos por concepto de mesadas pensionales anteriores a la inclusión en nómina, no se realizaron descuentos por concepto de aportes en salud y lo que se efectuaron posteriormente se encuentran sustentados en las normas en las que se regula la afiliación obligatoria al sistema General de Seguridad social en Salud.
Mencionó que, la demandante no probó que hubiera realizado doble pago por concepto de aportes en salud, razón por la cual no hay lugar a ordenar la devolución de suma alguna por dicho concepto. 5. Recurso de apelación El apoderado de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 193 a 195 del expediente): Recurre la decisión de primera instancia, en el sentido de que se le debió de indexar la primera mesada pensional, con base en el factor de lo que corresponde a los salarios mínimos de la época, y se trae ese factor a la actualidad, conforme a la reiterada jurisprudencia del mismo tribunal.
Alegó que el a quo no observó la forma de liquidación que se extrae de lo enunciado por la Corte Constitucional sobre el factor de liquidación para calcular la indexación. Además, confunde la indexación de la primera mesada pensional con el reajuste anual que se le aplica año a año a los pensionados. Por otro lado, sostiene que la devolución de los aportes pensionales en el período en que no le fue prestado el servicio de salud, tiene fundamento en el cobro de lo no debido, puesto que en la época en que no le pagaban la sustitución pensional no se le estaba prestando el servicio de salud. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante En escrito visible en la actuación No. 18 registrado en SAMAI, el apoderado de la demandante, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicita se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se acceda a la indexación de la primera mesada pensional junto con el retroactivo por las diferencias entre lo que debería pagarse y lo pagado.
Mencionó que el causante, falleció en 1955, pero el acto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solo fue proferido en 2011, tiempo durante el cual la demandante permaneció sin sustento económico. Señaló que el valor de la pensión para esa época, fue de $275.78. en donde la jurisprudencia laboral ha sido unánime en declarar la indexación de la primera mesada pensional y ajustar en forma periódica, como quiera que se evidencia una merma en el poder adquisitivo.
Manifestó que “[p]ara el año 1955 se le reconoció por parte de CAJANAL la suma de $275.78 como sustitución de una pensión mensual; el salario mínimo de esa época estaba fijado en un valor de $60,oo; luego 275.78 dividido en 60 nos da un factor de 4.5963. En el año 2009 el salario mínimo legal mensual vigente era de $496.900 por el factor salarial (4.5963) equivale a $2.283.901.47.
Esa es la suma que le deben pagar a la actora a partir del año 2009 y las siguientes aplicaciones junto con el retroactivo respectivo de las diferencias prestacionales.” Reiteró que los descuentos realizados a la EPS deben devolverse necesariamente, por cuanto la demandante no estuvo cobijada durante ese lapso de tiempo en que no le pagaron la sustitución pensional, estando desprotegida y la afiliación a salud debió procurarse ella misma.
Consideró que la indexación de la mesada pensional es distinta al reajuste que se aplica año a año, conforme al reajuste salarial en que se incrementa año por año el salario mínimo. 6.2. Por la entidad demandada La Unidad administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, mediante apoderado judicial, en escrito visible en la actuación No. 19 de SAMAI, solicitó se confirme la decisión de primera instancia. Alegó que la entidad realizó el reconocimiento del derecho pensional en debida forma y ajustado a los parámetros legales evidenciándose que no ha incurrido en omisión alguna.
Con relación a los intereses de mora solicitados, los mismos no se causaron teniendo en cuenta que se dio efectivo cumplimiento y pago total de la obligación dentro del término sin generar pagos tardíos, razón por la cual no aplica lo establecido en el artículo 141 de Ley 100 de 1993. Mencionó que la demandante solicito sustitución pensional en el año 2006, la cual se hizo efectiva desde el año 2003, por aplicación de la prescripción trienal, por lo cual para la inclusión en nómina se realizaron los ajustes año a año de acuerdo con certificación emitida por el DANE, cancelando así debidamente los valores de las mesadas desde el año 2003 a 2011, no sufriendo detrimento alguno la prestación percibida por la actora.
Y con relación a los descuentos en salud, los mismos se encuentran ajustados a derecho, como quiera que estos iniciaron, una vez se encontró incluida en nómina, sin que se haya generado doble pago. El Agente del Ministerio Público, vencido el término concedido mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 209) para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo normado en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia consiste en determinar, si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se analizará si la señora María Semiramis Montañez Vda. De García Lozada tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, así como a la devolución de los aportes para salud deducidos al momento en que le fue reconocida la sustitución pensional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Hechos probados La demandante, mediante petición radicada ante la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, el 23 de abril de 2012 (ff. 8 – 9), le solicitó el reconocimiento y pago de los intereses de mora, el ajuste al valor o indexación de las mesadas atrasadas, la devolución del descuento realizado con destino a la EPS y la indexación de la primera mesada pensional, con ocasión del reconocimiento de la sustitución pensional.
A través del Oficio UGPP No. 20135021729081 del 2 de julio de 2013, el subdirector de Nómina de Pensionados de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, da respuesta en forma adversa a las pretensiones de la demandante (ff. 2 – 5). A folios 6 a 7 del expediente, obra el cálculo de la sustitución pensional realizada por la UGPP, con fecha 29 de junio de 2013, con ocasión del reconocimiento de la demandante como beneficiaria del señor Efraín García Lozada, en la cual se advierte que mediante la Resolución 1295 del 16 de marzo de 1954, se le reconoció una pensión al causante por valor inicial de 266.89, con fecha de efectividad a partir del 1 de agosto de 1948, e fue incluido en nómina en junio de 1954.
La Subdirectora de Nómina de Pensionados de la UGPP, en respuesta al requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, a través del Memorando No. 201614200076213 del 22 de marzo de 2016 (ff. 104 – 106), manifestó: “(…) Mediante Resolución No. 04850 del 06 de Marzo de 2007, emitida por la Extinta CAJANAL, resolvieron: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 5522 del 11 de Abril de 2000 y la resolución No. 19329 del 06 de Julio de 2005 que negaron el reconocimiento de una sustitución pensional a la señora MARÍA SEMIRAMIS MONTAÑES VDA DE GARCÍA LOZADA con ocasión del fallecimiento del señor EFRAIN GARCÍA LOZADA, con lo expuesta en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Sustituir en forma vitalicia una pensión de Jubilación, con ocasión del fallecimiento del señor GARCÍA LOZADA EFRAIN, a favor de la señora MARÍA SEMIRAMIS MONTAÑES VDA DE GARCÍA LOZADA, en calidad de cónyuge, efectiva a partir del 02 de abril de 1955 día siguiente al fallecimiento pero con efectos fiscales a partir del 21 de Julio de 2003 por prescripción trienal en cuantía del 100% de $275,78 M/cte, previos los reajustes de Ley.
(…)”. Posteriormente, la Extinta CAJANAL, emitió la Resolución No PAP 028818 del 01 de Diciembre de 2010, por la cual se aclaró la Resolución No. 4850 del 06 de Marzo de 2007, resolviendo: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Aclara el Artículo Segundo de la resolución NO. 4850 del 06 de Marzo de 2007, en el sentido de indicar que la efectividad es a partir del 02 de Abril de 1955 día siguiente al fallecimiento del causante pero con efectos fiscales a partir del 21 de junio de 2003 por prescripción trienal y no como aparece en la resolución objeto de aclaración.
ARTÍCULO SEGUNDO: Los demás apartes y artículos de la resolución No 4850 del 06 de marzo de 2007, no sufren aclaración adición ni modificación alguna y deberá darse estricto cumplimiento a lo establecido en ellos. (…).” Verificados los aplicativos de información y consulta de LA UNIDAD, se evidencia que la Extinta CAJANAL, en la Nómina del mes de NOVIEMBRE DE 2011, reportó la Mesada Pensional ordenada en la Resolución No. PAP 028818 del 01 de Diciembre de 2010, por la cual se aclaró la Resolución No. 4850 del 06 de Marzo de 2007, junto con el valor del Retroactivo del período comprendido entre el 21 de Junio de 2003 hasta el 31 de Octubre de 2011.
Se adjunta liquidación detallada, junto histórico de pagos emitido por el Consorcio FOPEP. Mencionada la explicación anterior, procedemos a responder una a una sus solicitudes; Certificación de los descuentos que para salud se efectuaron sobre la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante, indicando sobre cuáles mesadas se efectuaron (incluyendo las mesadas adicionales) sobre qué monto y los valores descontados.
R/ta. A continuación, se relacionan, los valores reportados en la Nómina del mes de NOVIEMBRE DE 2011, aclarando que en este reporte La Extinta Cajanal, solo realizó descuento del 12% de la Mesada Pensional, sin incluir descuentos en salud en el Valor del Retroactivo (mesadas Causadas y No pagadas). Los valores fueron liquidados así: MESADAS CAUSADAS Y NO PAGADAS (Desde 21 de Junio de 2003 hasta el 31 de Octubre de 2011) $58.545.685,00 MESADAS ADICIONALES CAUSADAS Y NO PAGADAS (Desde 21 de Junio de 2003 hasta el 31 de Octubre de 2011 $9.739.880,00 Mesada mes de NOVIEMBRE DE 2011 $ 685.930,21 MESADA ADICIONAL NOVIEMBRE DE 2011 $ 685.930,00 TOTAL DEVENGADO MES NOVIEMBRE DE 2011 $69.657.422,21 (-) Descuento en salud Mesada Nov de 2011 $ 82.300,00 TOTAL DESCUENTOS MES NOVIEMBRE DE 2011 $ 82.300,00 TOTAL DEVENGADO NOVIEMBRE DE 2011 $69.575.122,21 Se adjunta cupón de pagos Noviembre de 2011.
Certificación de los reajustes legales anuales efectuados a la pensión de sobrevivientes de la demandante a partir de 1955. R/ta. En cuanto a los reajustes anuales, se indica que la Extinta Cajanal, teniendo en cuenta el expediente Nominal, aplicó los reajustes tal y como se indica la Ley, es decir; Para los años anteriores al año 1994, los incrementos e realizaban con base en la Ley 4 de 1976, sin embargo posteriormente la Ley 71 de 1988 modificó el artículo primero de la Ley 4 de 1976, así: (…) “Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1º.
De la ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en qe sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual (subrayado y negrilla fuera de texto). Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” (…) De igual manera el decreto 1160 de 1989 reglamentario de la ley señalada anteriormente señala: (…) “Artículo 1°.
Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el DANE”.
(…) Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la anterior normatividad fue sustituida por el artículo 14 de la precitada ley; De conformidad al certificado expedido por el DANE, con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establece “REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez, o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquier de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se ajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” Para su mayor comprensión adjuntamos liquidación detallada, efectuada por la extinta Cajanal, indicando que los valores fueron liquidados teniendo en cuenta para cada año, la normatividad anterior.
(…) 6- Constancia de la inclusión en nómina de la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandada y de los valores pagados por concepto de mesadas pensionales a partir de dicha inclusión. R/ta. Como ya se explicó a lo largo de este oficio, la Pensión de Sobrevivientes a favor de la señora MARÍA SEMIRAMIS MONTAÑES VDA DE GARCÍA LOZANO (sic), fue incluida con su respectivo Retroactivo ordenado en las Resoluciones en mención en la Nómina del mes de NOVIEMBRE DE 2011 e indicando que hasta la fecha se encentra Activa en la Nómina de Pensionados.
Adjuntamos todos los soportes de pagos, emitidos por el Consorcio FOPEP. (…).” Mediante la Resolución 1295 del 16 de marzo de 1954, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al señor Efraín García Lozada, con efectos a partir del 1 de agosto de 1948, fecha en la cual demostró retiro del servicio, y en cuantía equivalente a $266.89 m/cte.
El causante falleció el 1 de abril de 1955, y a través de la resolución 2731 del 10 de junio de 1955, la entidad le reconoció a la demandante la mesada pensional comprendida entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 1955, que no alcanzó a percibir el señor García Lozada. A través de la Resolución 04850 del 6 de marzo de 2007 (ff. 115 – 118), la Caja Nacional de Previsión Social, revocó las Resolución 522 del 11 de abril de 2000 y 19329 del 6 de julio de 2005, por medio de las cuales le había negado el reconocimiento de la sustitución pensional, al haber incurrido en error.
Como consecuencia de lo anterior, sustituyó la pensión en forma vitalicia en favor de la demandante, efectiva a partir del 2 de abril de 1955, pero con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2003, por prescripción trienal, en cuantía de $275,78, previos los reajustes de ley. En dicho acto, se ordenó deducir de cada mesada pensional, el valor correspondiente para los servicios médicos – asistenciales (Ley 100/93).
La Caja Nacional de Previsión social EICE en Liquidación, mediante la Resolución PAP 028818 del 1 de diciembre de 2010 (ff. 119) aclaró el anterior acto administrativo, en sentido de indicar que la efectividad de la sustitución pensional, es a partir del 2 de abril de 1995, día siguiente al fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales a partir del 21 de junio de 2003, por prescripción trienal.
A folio 112 del expediente, obra certificación emitida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, FOPEP, con fecha 22 de marzo de 2016, por medio de la cual hizo constar que la demandante, recibe una sustitución pensional, efectiva a partir del 2 de abril de 1955, por parte de CAJANAL, con fecha de ingreso el 1 de noviembre de 2011, por valor de $822.354,28.
En el curso de la primera instancia, en información requerida por el a quo, la Subdirectora de Nómina de Pensionados de la UGPP, visible a folios 121 a 122 del expediente, con relación a los descuentos realizados para salud de la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante, manifestó: “(…) Es pertinente indicar que en virtud de lo ordenado en la Resolución 2818 (sic) del 01 de diciembre de 2010, a la señora María Semiramis, se le han efectuado los descuentos en salud, con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993, que determinó de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta del 12% de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual ha sido aplicado de a cabalidad con lo anteriormente señalado.
(…). Así mismo se procedió a verificar los ajustes efectuados a la mesada de la beneficiaria, a partir de la fecha de efectividad, es decir, cuando se reportan mesadas a la misma, y se procedió a verificar el reporte de la mesada pensional, determinando que a la misma, le han venido efectuando los ajustes de conformidad al certificado expedido por el DANE, y se ha venido aplicando conforme a la ley, en virtud de la ley 100 de 1993, en su artículo 14, esto atendiendo a la siguiente proyección: (…).” 2.4.
Análisis de la Sala Para resolver los planteamientos, la Sala abordará la naturaleza jurídica de la indexación, el marco normativo y jurisprudencial de la indexación antes y después de lo Constitución Política de 1991 y lo relacionado con los aportes para salud. La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, y ha sido definida, como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.” Del mismo modo, la indexación en materia pensional, la jurisprudencia la ha considerado como un derecho universal, constitucional, en aplicación de los principios de equidad, justicia material y, por ende, se predica de todas las pensiones, sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, (antes o después de la Constitución Política de 1991) el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.).
La figura se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionable cumple los demás requisitos para acceder al derecho, transcurridos uno o más años después del retiro, de modo que, con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento. De manera que la indexación es un derecho constitucional, y es connatural al principal pensional, neutraliza los efectos el fenómeno inflacionario.
Ahora bien, con relación a la indexación antes y después de la Constitución Política de 1991, la corrección monetaria o indexación surgió con los Decretos 677 y 678 de 1972 sobre “medidas en relación con el ahorro privado”. También el Decreto 1229 del mismo año “Por el cual se dictan unas medidas relacionadas con el principio de valor constante para abonos y préstamos”.
La Ley 14 de 1983 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales” estableció el reajuste de los tributos y la Ley 56 de 1985, sobre cánones de arrendamiento. Adicionalmente, el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil establecía que cuando se condenaba a pagar sumas de dinero, su reajuste se haría en el proceso ejecutivo.
En ese mismo sentido, el artículo 178 del Decreto 1º de 1984 preveía que las “condenas solo podrán determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”. En el derecho a la seguridad social con la Ley 10 de 1972, en el artículo 2, estipuló que las pensiones se reajustarían automáticamente cada dos años “en proporción igual al porcentaje de variación que haya experimentado el índice nacional de precios al consumidor, durante el bienio inmediatamente anterior”.
El artículo 1 de la Ley 4ª de 1976 dispuso que las pensiones se reajustarán “de oficio, cada año”, y la Ley 71 de 1988 igualmente, señaló que el reajuste se haría con el mismo porcentaje en el cual se incrementara el salario mínimo legal mensual. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ordena que la pensión se actualizará “con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor”.
A partir de 1991, se constitucionalizó el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión al establecerse en los artículos 48 y 53 de la Carta el deber de mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones, así como el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las mismas. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en el artículo 14, consagró la obligación de reajustar las prestaciones pensionales cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, con el fin de que mantengan su poder adquisitivo constante.
Así mismo, en el artículo 21, estableció expresamente que el ingreso base para liquidar las pensiones, debe actualizarse anualmente, con base en la variación del índice de precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Como se observa inicialmente, existía vacío normativo en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión o primera mesada pensional, empero, la jurisprudencia de las Altas Cortes, han coincidido en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar, por tal razón, jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia, desde 1982, consideró procedente la indexación de la primera mesada pensional, basada en los principios de justicia, equidad y en los derechos laborales.
Lo propio ha hecho desde otrora el Consejo de Estado, inicialmente en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de la época. La Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, ha precisado sobre el derecho a que se indexe la primera mesada pensional que: “(…) la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada” (…).
(…) el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.) (…)”.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que la indexación de la base salarial de liquidación pensional, es procedente por razones de equidad, en los siguientes términos: “(…) el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta (…).
Por razón de lo anterior, la Sala reitera en esta oportunidad la tesis constante de la jurisprudencia, para decir que ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y sus consecuencias negativas, esto es, el hecho de que se tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia de unificación sostuvo que es válida la indexación de la primera mesada pensional respecto de las pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En efecto, sostuvo: “(…) 2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando.
Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de La (sic) inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.
En efecto, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo establecía la posibilidad del retiro del servicio a los 20 años, a condición que con el cumplimiento de la edad requerida se reconocería el derecho pensional. Señalaba la disposición: “El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.” Sin embargo, como se observa, la norma no solucionaba el problema de la diferencia salarial, causada por la inflación, entre el cumplimiento de los 20 años de servicio y el reconocimiento de la pensión por el cumplimiento de la edad.
Esta ausencia de previsión de una fórmula de indexación ha originado numerosos problemas interpretativos que han sido resueltos en sede judicial. 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: “ii) La indexación laboral El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante.
No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa-, afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula.
Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).” Cabe señalar que la Sección Segunda de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostenía la tesis contraria y consideraba que no era posible la aplicación de la teoría de la indexación a las deudas laborales, a menos que estuviese expresamente consagrado por el legislador (Sentencia de 11 de abril de 1987).
Sin embargo, en la Sentencia del 8 de abril de 1991 (proferida con anterioridad a la expedición de la Constitución el 7 de julio de 1991) se unifica la postura de la Sala Laboral y se dijo que la indexación era un factor o modalidad del daño emergente y que, por tanto, al disponer pago de los perjuicios compensatorios que se encontraban tasados expresamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía ser incluida para que la satisfacción de la obligación fuera completa.
(…) 2.4.3. La indexación de la primera mesada pensional en la jurisprudencia constitucional 2.4.3.1. Como referente jurisprudencial se encuentra la Sentencia SU-120 de 2003, en la cual se unificó la doctrina sentada hasta ese momento por las Salas de Revisión de esta Corporación concerniente a la procedencia de la indexación pensional por medio de la acción de tutela, en aplicación, entre otros, de los principios laborales de favorabilidad y efectividad de los derechos.
En dicha oportunidad, la Corte estudió si el cambio de jurisprudencia adoptado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 18 de agosto de 1999, Sala Laboral, relacionado con la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, constituía una vía de hecho por desconocimiento de los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución. En primer lugar, reconoció la Corporación que existía un vacío normativo en relación con el ingreso base de liquidación de aquellas personas que, en virtud del numeral 2 del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ya habían adquirido los requisitos de tiempo trabajado para acceder a la pensión, pero no contaban con la edad requerida.
Esta laguna debía ser resuelta aplicando el principio in dubio pro operario, como recurso obligado para el fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. En razón del mismo, entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, debería elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición, debería preferir la que lo beneficie.
Agregando además, que tal interpretación devenía de la equidad que debe regir las relaciones laborales, en donde el trabajador se constituye en su parte débil. (…) 2.4.3.2. De igual manera, en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad, mediante las sentencias C-862 de 2006 y C-891-A del mismo año, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, respectivamente, proclamando el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera mesada pensional.
En dichas providencias, consideró la Corporación que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no sólo se deriva de la aplicación del principio in dubio pro operario, sino que se constituye en una de las consecuencias de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho. En términos de la providencia “cabe recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado social de derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional.” (…) De lo anterior se concluye que la jurisprudencia constitucional ha entendido que la indexación es un mecanismo para garantizar la actualización del salario base para liquidación de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión. Dicha garantía tiene fundamento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta.
(…)
2.5. EL DERECHO A LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL EN SITUACIONES ANTERIORES A LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Esta Sala considera que son varias las razones que permiten sostener que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no sólo se predica de aquellas prestaciones reconocidas con posterioridad a la expedición de la nueva Carta, sino incluso aquellas cuyo nacimiento se produjo bajo el amparo de la Constitución de 1886. […] 2.5.3.
La jurisprudencia constitucional ha predicado el carácter universal de la indexación de la primera mesada pensional. No existe ninguna razón constitucionalmente válida para sostener que el derecho a la actualización de la mesada pensional sea predicable exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, cuando todos se encuentran en la misma situación y todos se ven afectados en su mínimo vital por la depreciación monetaria.
Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado expresamente que éste es un derecho de carácter universal que debe ser garantizado a todos los pensionados. De lo contrario, se produciría una grave vulneración del derecho a la igualdad que constituye un trato discriminatorio. En términos de la Sentencia C-862 de 2006 “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.” (Negrillas, cursivas y mayúsculas del texto, subrayas de la sala).
Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia de unificación proferidas por la Corte Constitucional, es procedente la actualización de la base salarial de la primera mesada así la pensión se haya causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, pues lo antónimo sería discriminatorio en contra de ciertos pensionados y vulneraría su derecho a la igualdad sin justificación alguna.
Así las cosas, la indemnización de la primera mesada pensional, es procedente aplicarla, cuando por efecto el paso del tiempo se ha perdido el poder adquisitivo de la prestación, independientemente de la fecha de causación. En el caso puesto a consideración de la Sala, se estableció que tal como quedó demostrado en los hechos probados descritos en apartado anterior, que el causante percibió una pensión de jubilación, a partir del 1 de agosto de 1948, en cuantía equivalente a $266,89 m/cte., hasta el 1 de abril de 1955, cuando falleció. Que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 04850 del 6 de marzo de 2007, sustituyó la pensión de jubilación, en forma vitalicia, a partir del 2 de abril de 1955, pero con efectos fiscales a partir del 21 de junio de 2003, en virtud de lo establecido en la Resolución PAP 028818 del 1 de diciembre de 2010, a la demandante, en su calidad de beneficiaria del causante y en las cuales se ordenó deducir el valor correspondiente para los servicios médicos – asistenciales (salud).
Conforme a lo allegado al expediente, se advirtió que el reconocimiento de la sustitución pensional realizada a la demandante por CAJANAL, hoy UGPP, se realizó conforme al monto que percibía como pensión de jubilación el causante, sin embargo, se ordenó en el acto de reconocimiento los reajustes de ley a los que hubiese lugar. De igual forma, la UGPP mediante Memorando No. 201614200076213 del 22 de marzo de 2016 (ff. 104 – 106), informó que en noviembre de 2011 se incluyó en nómina de pensionados a la demandante, junto con el retroactivo del período comprendido entre el 21 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2011.
De la misma forma, se estableció que para los años anteriores a 1994, los incrementos se realizaron con base en lo normado en la Ley 4ª de 1976, modificada posteriormente mediante la Ley 71 de 1988; así como las disposiciones de la Ley 100 de 1993, cuando entró en vigencia. Revisado el cálculo de la sustitución pensional realizada por la UGPP, con fecha 29 de junio de 2013 (ff. 6 – 7), se estableció que para el momento en que se realizó la liquidación y la correspondiente inclusión en nómina (noviembre de 2011), la entidad demandada tuvo en cuenta el salario mínimo base de liquidación actualizado, para efectos de liquidar las mesadas pensionales, conforme al certificado expedido por el DANE, las cuales tuvieron los siguientes ajustes, a partir de la fecha de efectividad y en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993: (…).” Con fundamento en lo anterior, la Sala observa que, a la demandante, se le reconoció la sustitución pensional, en su condición de beneficiaria del señor Efraín García Lozada (q.e.p.d.), equivalente a $275,78, a partir del día siguiente en que ocurrió el deceso, pero con efectos fiscales a partir del 21 de junio de 2003, en virtud del fenómeno de la prescripción, e incluida en nómina en noviembre de 2011.
Sin embargo, el valor de la mesada pensional, ascendió a la suma de $685.930,21, para el año 2011, momento a partir del cual se le ordenó el reconocimiento de la sustitución, lo anterior teniendo en cuenta los ajustes realizados por la entidad de previsión, conforme a lo certificado por el DANE. La Sala estima que el ingreso base de liquidación de la sustitución pensional de la demandante, estuvo precedida de la actualización de las mesadas pensionales, con el objeto de paliar los efectos de la depreciación monetaria durante la fecha en que adquirió el derecho a beneficiarse de la sustitución pensional y la fecha en que se ordenó el pago.
Lo anterior, teniendo en cuenta, que la UGPP le reconoció un valor de $58.545.726 por concepto de mesadas pensionales, más $10.425.817,50 por mesadas adicionales, por lo que está probado que se le cancelaron las diferencias y las mesadas pensionales adeudadas y debidamente indexadas. Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar, la solicitud de devolución del descuento realizado en la mesada pensional de la demandante, correspondiente al porcentaje equivalente al 12% para salud.
A través de la Ley 4 del 23 de abril de 1966, en el parágrafo del artículo 2 estableció que: “los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional” como contribución con destino a la Caja Nacional de Previsión, norma que fue reglamentada por el artículo 2 del Decreto 1743 de 1966. Luego, en el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 se mantuvo dicho porcentaje, en el cual se advirtió que la finalidad del aporte corresponde a que “a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria”, artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 229 de 1998 “en el entendido de que esta norma no excluye el deber de realizar los aportes de solidaridad previstos por el sistema general de seguridad social diseñado por la Ley 100 de 1993.” Con la expedición del Decreto 1848 de 1969, en el artículo 90, se estableció el derecho a la asistencia médica a los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, y reiteró la obligación de dicho aporte, en los siguientes términos: “Artículo 90.
Prestación asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social. 3.
Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional. Mediante la Ley 4 de 1976, se estableció la prestación de los servicios asistenciales, así: “ARTÍCULO 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios.” Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, se estableció la seguridad social como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio.
Ante la multiplicidad de normas en materia pensional, se expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual se estructuró el Sistema General de Seguridad Social, compuesto entre otros, por el sistema general en salud, se dispuso que a él se debían afiliarse de manera obligatoria, al régimen contributivo o al subsidiado. El régimen contributivo, es definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.” En este régimen (contributivo) se encuentran como afiliados obligatorios: los servidores públicos, pensionados, jubilados, trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y los trabajadores independientes, quienes deben afiliarse y realizar un aporte económico, financiado en su totalidad sea por el afiliado o en concurrencia con el empleador.
Es así como se estableció que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.” En la que dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo de trabajador.
Y con relación a los pensionados, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, establece un reajuste pensional para quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, invalidez o muerte, equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la ley. De igual forma, reguló que la “cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” Así mismo, en el artículo 204 ibidem, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2005, estableció que el aporte en salud corresponde a un 12% de la mesada pensional, el cual es descontado por la administradora de pensiones o entidad de previsión, y quien tiene la obligación de transferir lo correspondiente a la EPS a la cual se encuentra afiliado el pensionado.
Mediante el literal c del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994 sustituido por el literal c del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, incluyó dentro de los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la persona beneficiaria o cabeza de los beneficiarios, en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes.
Mediante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, e introdujo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y la carga al Estado para garantizar los derechos adquiridos. Por su parte, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se refirió al reajuste pensional de quienes, con anterioridad al 1 de enero de 1994, se les había reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, equivalente a la elevación en la cotización para salud, que resulte de la aplicación de la norma.
De modo tal, que “[l]a cotización para salud establecida en el Sistema General de Pensiones esta, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrá cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” De modo tal, que el aporte en seguridad social para los pensionados, estará a su cargo, por lo que le corresponde aportar el 12% de la mesada pensional.
Con base en lo anterior, para el caso de los pensionados, el 12% del ingreso base para calcular el aporte a salud, corresponde a la mesada pensional que perciben como pensionados o beneficiarios, en el caso de las sustituciones pensionales, conforme a lo establecido por la Ley 100 de 1993, en donde por ya no tratarse de una relación laboral, el empleador no tiene la obligación de realizar los aportes correspondientes a salud, trasladando dicho deber al pensionado, la cual se deducirá de la mesada pensional que la entidad de previsión tiene la obligación de cancelar.
En el caso sub examine, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, le reconoció y pago la sustitución pensional a la demandante mediante la Resolución 04850 del 6 de marzo de 2007, en la cual se ordenó la deducción del valor correspondiente para los servicios médico – asistenciales, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993. De acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 480 de 1997, los aportes en salud poseen el carácter de rentas parafiscales, en cuanto se constituyen en un instrumento para la generación de ingresos públicos, de carácter obligatorio y con destinación específica.
Así las cosas, atendiendo el marco normativo relacionado en líneas anteriores, se estableció que la demandante, adquirió el derecho a percibir una sustitución pensional, con anterioridad al año 1994, en cuyo acto administrativo se ordenó la deducción correspondiente para cubrir los gastos médicos asistenciales. Con ocasión a la expedición de la Ley 100 de 1993, a través del cual se reguló el Sistema General de Seguridad Social en salud, se dispuso que quienes, con anterioridad al 1 de enero de 1994, tuviesen reconocida pensión de jubilación, ésta debía ser reajustada, en consideración a la elevación en la cotización para salud que la ley estableció, equivalente al 12%, lo cual fue realizado por la entidad de previsión, a partir del momento en que fue incluida en nómina, que para el presente caso, ocurrió en noviembre de 2011, tal y como se encuentra probado en el proceso, aporte que, en todo caso, debía ser cubierto por el pensionado, tal y como así sucede en este caso.
Con fundamento en lo anterior, se advierte que la demandante se encuentra llamada a realizar los respectivos aportes a salud, equivalentes al 12% de la mesada pensional que percibe, en su totalidad, con el objeto de financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud y garantizar la prestación de los servicios, todo ello, basado en el principio de solidaridad con el sistema.
Así las cosas, la Sala comparte los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia, en el sentido de establecer que los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante resultan infundados, más aún, cuando probado está, que de los valores que se reconocieron como mesadas pensionales previo a la inclusión en nómina de la demandante, no se realizó ninguna clase de descuentos por este concepto (salud), con excepción para el momento en que fue incluida en nómina, tal y como se encuentra demostrado a lo largo del proceso.
En vista de lo expuesto, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Por último, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER