Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Conjuez Ponente: Clara Elisa Cifuentes Ortiz Bogotá, siete (07) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001 33 35 029 2013 00461 01 (2333-2022) Demandante: Jairo Acosta Montaño Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: admite recurso Ingresa el expediente al Despacho con informe secretarial de 27 de julio de 2023 (fl.318) en el que se indica que se encuentra para proveer.

Se decide sobre la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria. Como fundamento sostuvo que el fallo recurrido desconoció la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el 15 de diciembre de 2020, por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).

CONSIDERACIONES El artículo 262 del CPACA prevé los requisitos del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia así: La designación de las partes; La indicación de la sentencia recurrida; La relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otra parte, no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que exige a la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. Así entonces, si tal exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no se satisface, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no es una tercera instancia que permita a las partes discutir inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. El carácter extraordinario y excepcional del recurso implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]».

En estas condiciones el artículo 265 del CPACA, dispone: «[…] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […]» Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el escrito se reúnen las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia: Oportunidad en la interposición y sustentación En el presente caso, la sentencia del 30 de noviembre de 2021 se notificó a la parte demandada el 13 de diciembre de 2021 y el memorial de sustentación se radicó el 18 de enero de 2022, el recurso fue interpuesto oportunamente en los términos del artículo 261 del CPACA.

Designación de las partes Se trata del señor Jairo Acosta Montaño, demandante, y la Fiscalía General de la Nación, demandada, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. Indicación de la providencia impugnada Al tenor del artículo 257 del CPACA este recurso extraordinario procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos.

El recurrente manifestó que recurre la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria el 30 de noviembre de 2021 (ver folio 295 vto del expediente). Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandada fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación (ver folio 289 vto- 290 del expediente): i) El señor Jairo Acosta Montaño laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 12 de julio de 1994 y hasta el 4 de noviembre de 2014, en el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito. ii) El apoderado de la demandante reclama el reconocimiento de la prima especial del 30% como factor salarial, durante su desempeño desde el 12 de julio de 1994 y en adelante hasta que se desempeñe el cargo como fiscal. iii) La Fiscalía General de la Nación negó al peticionario lo solicitado con radicado No. 20131500039341 del 12 de julio de 2013. iv) El señor Jairo Acosta Montaño, el día 12 de septiembre de 2013, presentó demanda en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo entre otras, el reconocimiento de la prima especial del 30% como factor salarial, durante su desempeño desde el 12 de julio de 1994 y en adelante hasta que se desempeñe el cargo como fiscal. v) El Juzgado Segundo Administrativo Transitorio de Bogotá en audiencia llevada a cabo el 20 de noviembre de 2020 dictó sentencia de primera instancia, aplicó la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del oficio demandado y la prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad al 8 de julio de 2010, y a título de restablecimiento del derecho ordenó “RECONOCER Y PAGAR al señor JAIRO ACOSTA MONTAÑO (…) las diferencias que resulten entre las prestaciones sociales, salariales y laborales efectivamente pagadas (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, entre otras, a partir del 08 de julio de 2010, y por el periodo que se desempeñó como fiscal delegado ante los jueces del circuito, esto es el 01 de enero de 2014, teniendo en cuenta para el efecto como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que tuvo como prima especial, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. El ente demandado efectuará los descuentos por concepto de aportes para pensión y salud sobre los factores que se incluya al demandante al momento de realizar la reliquidación y pago, aquí ordenada” (fl. 296 del expediente). vi) Señaló que la entidad demandada presentó recurso de apelación, en el que argumentó que desde el año 2003 ha liquidado y pagado a los servidores (fiscales) las prestaciones sobre el 100% del salario, lo cual se encuentra probado con los documentos que reposan en el expediente y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios solamente tiene factor salarial para el ingreso base de cotización a pensión, la Fiscalía no adeuda valor alguno por prestaciones al demandante. vii) El 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Transitorito Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y modificó el numeral segundo, el cual quedó, así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer, reliquidar y pagar a favor de JAIRO ACOSTA MONTAÑO, VARGAS (sic) retroactivamente, el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual, con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prestacionales en la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., causados desde el 8 de julio de 2010, en adelante y hasta cuando se desempeñó como fiscal delegado ante los jueces del circuito, esto es el 4 de noviembre de 2014 por habérsele deducido durante los extremos temporales laborados, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para los cargos ejercidos en ese tiempo, luego del pago de la prima consagrada en la citada norma, ya cancelada, con la precisión de ser factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación durante toda la relación laboral así para aportes a seguridad social en salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva”.

Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento En el recurso se indicó en un acápite especial denominado «sentencia de unificación que se estima contrariada» (fl. 290 vto y s.s), que dicha providencia es la proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, en la que se definieron reglas respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad.

A este respecto, esa sentencia dispuso en su parte resolutiva las siguientes reglas de unificación: «SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.” 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” […]». El recurrente sostiene que “En caso que nos ocupa, siendo un proceso de la Fiscalía, el Despacho, antes de condenar al pago de prestaciones debió verificar que la entidad ha pagado correctamente las prestaciones al demandante desde el año 2003, es decir que está incluido el tiempo de la condena del 8 de julio de 2010 al 4 de noviembre de 2014 y abstenerse de condenar en ese sentido, toda vez que al ordenar pagar la prima especial con las (sic) sus consecuencias prestacionales, le está otorgando carácter prestacional a la prima especial del 30% la cual según la jurisprudencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 que analizó específicamente el caso de la prima especial del 30% para los servidores (fiscales) no tiene el carácter salarial que el fallador se segunda instancia le está otorgando”.

(fls. 292 y s.s.) Igualmente, señaló “La situación salarial y prestacional del Dr. Jairo Acosta Montaño, es la misma de la Dra. Nayibe Lorena Pérez Castro, por lo cual el análisis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia debió llegar a la misma conclusión que el Consejo de Estado, que al Dr. Jairo Acosta Montaño no se le ha descontado del salario básico el 30% desde el año 2003, por lo cual el pago de las prestaciones sociales se ha venido realizando sobre el 100% de la asignación básica”.

(fl. 292 vto y s.s.) Así las cosas, el despacho estima que el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe admitirse, ya que éste cumple con los requisitos legales exigidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del CPACA. Resuelve 1). Admitir el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de noviembre de 2021, por la Sala Transitoria- Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo consagrado en los artículos 265 y 266 del CPACA. 2).

Por Secretaría, córrase traslado a la parte demandante y al Ministerio Público por el término de quince (15) días, para que se pronuncien sobre el recurso presentado. Notifíquese y cúmplase. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA