11001032800020220033100 — Consejo de Estado

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00331-00 Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: ACTO ELECTORAL DE JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ, COMO MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Tema: Recurso de reposición contra la providencia que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada AUTO QUE DECIDE RECURSO DE REPOSICIÓN Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición, interpuesto por el señor Harold Eduardo Sua Montaña contra el auto del 31 de marzo de 2023, que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada en los términos del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES 1.1. Auto que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada 1. A través de proveído del 31 de marzo de 20231, se declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda y/o indebida selección del medio de control formulada por la apoderada del demandado. 2.

Se fijó el litigio en los siguientes términos: “37. Teniendo en cuenta lo prescrito en el inciso 2º del literal d), del numeral 1°, del artículo 182A de la Ley 1437 de 20112, se estima que en el proceso de la referencia corresponde determinar si el acto electoral de elección del señor Juan Carlos Cortés González, como magistrado de la Corte Constitucional, debe declarase nulo por expedición irregular derivada de la transgresión de los artículos 149 de la Constitución, 21, 81, 114.5, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 y 14 de la Ley 1909 de 2018. 38.

La resolución del anterior problema supone resolver los siguientes interrogantes: A. Si las presuntas irregularidades denunciadas por el demandante, acaecidas en la sesión de instalación del Congreso de la República el 20 de julio de 2022, podrían afectar la validez de la elección enjuiciada, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 149 de la Constitución. 1 El auto del 31 de marzo de 2023 se notificó por estado el 11 de abril de 2023. 2 Ob.

Cit. “(…) El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia (…).” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, corresponde establecer: (I) Si en la sesión inaugural del Congreso de la República del 20 de julio de 2022 y en el marco de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1909 de 2018, no se permitió en debida forma la intervención de los partidos políticos declarados en oposición y, en caso afirmativo, si dicha circunstancia conllevó una alternación irregular del orden del día teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 81 de la Ley 5 de 1992.

De comprobarse esta irregularidad debe determinarse si a la luz del artículo 149 de la Constitución entraña la nulidad electoral de la designación de Juan Carlos Cortés, como magistrado de la Corte Constitucional. (II) Si la manifestación que le atribuye el demandante al presidente de la junta preparatoria, consistente en “yo le pido permiso a los honorables congresistas para retinarme y levantar la sesión en este momento”, debió ser tramitada como una proposición especial, al tenor del artículo 114.5 de la Ley 5 de 1992.

(III) Si el presidente de la junta preparatoria no fue claro al momento de dar por terminada la sesión inaugural, pues empleó la expresión “levantar la sesión”, cuando lo correcto era indicar que la sesión “se levanta”, y si dicha circunstancia puede considerarse como irregularidad en la señalada sesión de instalación del Congreso de la República.

B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (I) Si a la luz del numeral 4 del artículo 136 de la Ley 5 de 1992, resultaba o no procedente la repetición de la primera votación, sin dar a conocer lo resultados de la misma.

(II) Si se transgredieron los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, por el hecho que la repetición de la votación, no se realizó previa citación a la plenaria del Senado y con él único propósito de realizar la referida designación. (III) Si durante la segunda votación para la elección enjuiciada persistió el error de consignar en las tarjetas respectivas que el primer apellido del elegido era “Cotes” y no “Cortés” y, en caso afirmativo, si esa circunstancia hace nulos los votos depositados, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 5 de 1992.

(IV) Si se acreditó que durante la sesión correspondiente varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación en contravención del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992. C. De establecerse la configuración de alguna o algunas de las irregularidades, si tienen o no la incidencia necesaria para afectar la validez de la designación cuestionada.” 3.

Se decidió decretar e incorporar como pruebas, entre otras, las relacionadas en el Anexo No. 1 que hace parte de la providencia, de las que se resaltan los enlaces de las grabaciones de las reuniones del 20 de julio de 2022 del Congreso en Pleno y del Senado de la República, así como la Gaceta 01 del 23 de enero de 2022 relacionada con la sesión del Senado del 18 de octubre de 2021. 4.

No se accedió a las peticiones probatorias elevadas por el señor Harold Eduardo Sua Montaña el 11 de enero3 y el 2 de febrero de 20234, al considerar 3 A través de memorial del 11 de enero de 2023, solicitó que se tuvieran en cuenta en el presente asunto, la afirmación realizada al interior del proceso 11001-03-28-000-2022-00190-00, por el senador Fabian Díaz Plata, según la cual “si bien es cierto como lo indica el accionantes se omitieron actuaciones consagradas en el estatuto de la oposición”.

Además, la Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que (i) la primera, fue vaga e imprecisa y no cumplía con el presupuesto de la utilidad de la prueba; y (ii) las segundas, eran extemporáneas e impertinentes. 5.

También, se negó el decreto y práctica de los antecedentes del acto acusado solicitado por la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González, al concluirse que eran innecesarios, porque habían sido aportados por el Senado de la República con su contestación. Además, se indicó que el documento que presuntamente correspondía a la tarjeta electoral que se empleó para su designación se aportó fuera de la oportunidad probatoria. 6.

De oficio, se requirió al secretario general del Senado de la República para que (i) informara si para la segunda votación se empleó o no la tarjeta electoral que se utilizó en la primera ronda y aportara la documentación pertinente5; y (ii) precisara cuáles fueron los senadores que participaron, el 18 de octubre de 2022, en la designación y allegara los soportes correspondientes6. 7.

Por último, se precisó que como en el proceso no se había realizado audiencia inicial y, que los medios de convicción en los que se debía sustentar el fallo eran de naturaleza documental, resultaba procedente acudir a la figura adjetiva de sentencia anticipada, según el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Recurso de reposición y en subsidio súplica contra la providencia que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada 8.

El 12 de abril de 2023, el señor Harold Eduardo Sua Montaña interpuso recurso de reposición y, en subsidio, súplica contra la decisión antes descrita. Del confuso escrito que presentó, se infiere que sus motivos de inconformidad son los siguientes: 9. Indicó que en la demanda manifestó que la elección fue irregular, porque no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, pues no se citó a los congresistas en forma personal, con 8 días de anticipación, indicando el día, la hora y el nombre de los candidatos y, además, con ese solo propósito.

En cuanto a este último aspecto, sostuvo que el día para el cual fue convocada la elección, también se discutió la Ley de Presupuesto. 10. Señaló que también se desconoció el artículo 314 de la Ley 5 de 1992, toda vez que los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Raúl Asprilla efectuada por la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo al interior del proceso 11001-03-28-000-2022-00214-00, de conformidad con la cual “el representante Alfredo Mondragón si radicó la proposición suspensiva, también explicó el contenido del mismo”. 4 El 2 de febrero de 2023 requirió como prueba “solicitar a la secretaria del senado (sic) copia del material electoral utilizado en la Plenaria (sic) del 18 de octubre de 2022 y certificación del tiempo de permanencia de los ciudadanos senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla en el recinto de dicha Plenaria (sic) durante las diferentes votaciones realizadas en dicha sesión para poderse determinar a cabalidad la incidencia de los señalamientos enlistados en la página 7 del libelo”, al parecer, las situaciones alusiva a la presencia y retiro de los senadores al momento de efectuar la votación por el demandado.

Igualmente, solicitó tener como prueba los enlaces que remiten a videos relativos a las sesiones del Congreso de la República del 7 de agosto de 2022 (https://www.youtube.com/watch?v=m93UUZd9TzQ) y el 20 de julio del mismo año (https://www.youtube.com/watch?v=YI6A3-mOH4g), “como prueba de que el último punto del orden del día de la Sesión (sic) del Congreso Pleno (sic) del 20 de julio de 2022 no se realizó ese mismo día ni fue llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la ley (sic) quinta de 1992 para este tipo de situación y el discurso de la oposición contemplado en el artículo 14 de la ley (sic) 1909 de 2018 regulado por el artículo 13 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral 3134 de 2018 no ocurrió conforme a esas normas sino en la reunión de los ciudadanos senadores del 20 de julio de 2022 luego de haberle sido dada la segunda vicepresidencia, propia de los partidos de oposición, a uno de los ciudadanos senadores del partido de quien instaló el cuatrenio legislativo 2022-2026”. 5 En consideración a que, de la grabación y el acta de la sesión del 18 de octubre de 2022, se aprecia que en la primera votación se advirtió un error respecto del candidato Juan Carlos Cortés González, comoquiera que se indicaba que su primer apellido era “Cotes” y luego se repitió la votación, lo que dio lugar a que se ordenara la impresión de nuevas tarjetas electorales, motivo por el cual se estima necesario establecer, si para la segunda votación persistió o no el señalado yerro. 6 Con el propósito de verificar los senadores que efectivamente participaron en la decisión que dio lugar al acto acusado.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reyes no estuvieron presentes en el momento en que fueron llamados para depositar su voto. 11. Destacó las anteriores circunstancias porque estima que no fueron incluidas en la fijación del litigio. 12.

También, aseguró que cuando se estableció la controversia a resolver no se hizo “alusión” a la transgresión del numeral 1° del artículo 2 de la Ley 5 de 1992, a pesar de haber invocado en el libelo introductorio. 13. Por otra parte, adujo que se debió acceder al decreto e incorporación de tres de las pruebas que solicitó el 2 de febrero de 2023, por haber sido presentadas oportunamente y estar dirigidas exclusivamente a controvertir las excepciones formuladas por el demandado. 14.

Para sustentar esto expuso el siguiente esquema: “Sustento de las excepciones de mérito” “Oposición relacionada con dicho sustento” “Elemento solicitado que le sirve a dicha oposición” “Explicación de dicha aportación” El argumento relacionado con que no se podía levantar la sesión inaugural, porque no se habían agotado todos los puntos del orden del día, carece de sustento fáctico y jurídico.

El último punto del orden del día, de la sesión del 20 de julio de 2022, no se llevó a cabo y se transgredió el inciso segundo del artículo 80 de la Ley 5 de 1992. Video de la reunión celebrada el 7 de agosto de 2022, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=m93 UUZd9TzQ. “Le da sustento fáctico a la oposición hecha con mayor veracidad que cualquier otro” El hecho de que algunos senadores no se encontraran presentes en el recinto al momento de la elección, es un asunto que no tiene incidencia en la nulidad del acto cuestionado.

Que los senadores ingresen y/o salgan del recinto mientras se desarrolla la votación, transgrede lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 5 de 1992. Certificación del tiempo de permanencia en el recinto de los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla. “Permite “determinar a cabalidad la incidencia de los señalamientos enlistados en la página 7 del libelo” (cursiva añadida, extracto del memorial del actor del 2 de febrero de 20233), al aseverar la contraparte tal sustento utilizando el mismo medio que el actor emplea para lo contrario” Para las votaciones se utilizaron tarjetones que incluían las fotografías de los ternados y la citación que se realizó precisaba el día, la hora y los nombres de los candidatos, por lo que se cumplió con el procedimiento previsto para la elección. Se corrigieron los tarjetones electorales para realizar la segunda votación, pues la primera fue descartada, y se configuró el supuesto establecido en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 5 de 1992.

En la sesión del 18 de octubre de 2022 se dejó claro que no se cumplió con el presupuesto establecido en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 5 de 1992 para repetir la votación, razón por la cual la primera votación era la que determinaba qué persona debía ocupar el cargo. Sin embargo, como se destruyeron los votos no se supo.

Copia del material electoral utilizado en la sesión del 18 de octubre de 2022 “Permite hacer frente a los aspectos aseverados en tal sustento que desconocidos por el actor al momento de efectuar el medio de control” 15. Por último, sostuvo que la fijación del litigio es “ambigua” en relación con la irregularidad de que algunos senadores estaban fuera del recinto o solo Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresaron para votar, por cuanto la prueba de oficio que se decretó está dirigida solamente a establecer cuáles congresistas sufragaron, pero no si se encontraban en el recinto durante la primera y/o segunda votación. 1.3.

Oposición al recurso 16. El 18 de abril de 2023, la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González se opuso a los medios de impugnación que interpuso el demandante. 17. En relación con la supuesta omisión del presunto desconocimiento el artículo 21 de la Ley 5 de 1992 al fijar el litigio, sostuvo que en la página 6 de la demanda solo se hizo referencia al asunto en cuanto a la repetición del sufragio y no para la citación de la primera votación. 18.

Respecto de que no se hizo “alusión” al desconocimiento del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 5 de 1992, señaló que esa norma fue citada por el demandante junto con otras disposiciones del Reglamento del Congreso que regulan la elección y que fueron incluidas en la fijación del litigio, por lo que se tuvieron en cuenta todos los argumentos expuestos en la demanda. 19.

En cuanto a la decisión de negar el decreto e incorporación de las pruebas, aseguró que esos medios de convicción estaban dirigidos a acreditar lo alegado por el demandante en la “página 7 de la demanda” y no para controvertir las excepciones propuestas, por lo que se trataba de solicitudes extemporáneas. 20. Agregó que de conformidad con el artículo 173 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, esas pruebas debieron aportarse o solicitarse en la demanda y, en consecuencia, debía confirmarse la negativa de acceder a ellas. 21.

Finalmente, consideró que el argumento del recurrente, con el que aseguró que en la fijación del litigio no se incluyó el cargo de la ausencia de los congresistas en el recinto cuando se realizó la votación, no tiene fundamento, toda vez que en el auto del 31 de marzo de 2022 se precisó este aspecto en el “numeral iv del literal b del numeral 2.2.2”. 22.

Así las cosas, advirtió que no existían razones fácticas o jurídicas que sustentaran la petición de modificar la decisión recurrida y solicitó que se rechazara el recurso de reposición y, en subsidio, súplica, que interpuso el señor Harold Eduardo Sua Montaña. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 20217 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el medio de control de nulidad electoral de la referencia. 7 “Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones, (…).” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

De igual manera, la magistrada ponente es competente para resolver el recurso de reposición que se interpuso contra el auto que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada, según lo dispuesto en los artículos 125.3 y 242 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Procedencia de los medios de impugnación 25.

Antes de establecer la oportunidad del recurso, es pertinente determinar la procedencia de este; en esa medida se subraya lo siguiente: I) Contra la fijación del litigio solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo normado en el artículo 2428 de la Ley 1437 de 2011. Ello, teniendo en cuenta que no es un asunto apelable ni se encuentra en los previsto para la procedencia de recurso de súplica.

II) En los procesos de única instancia, contra la decisión de no decretar o practicar pruebas pedidas oportunamente proceden los recursos de reposición y de súplica, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 243.79 y 246.210 de ese mismo estatuto. III) De acuerdo con el numeral 911 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, contra la decisión de decretar pruebas de oficio no procede recurso alguno. 2.3.

Oportunidad en la presentación del recurso 26. En cuanto a la oportunidad para interponer el recurso de reposición, el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 remite a lo dispuesto en el Código General del Proceso, que en su artículo 318 prevé el plazo de 3 días siguientes a la notificación de la providencia controvertida, esto es, dentro de su ejecutoria. 27.

En el trámite del vocativo de la referencia, el auto del 31 de marzo de 2023 se notificó por estado el 11 de abril de 2023 y el recurso se presentó a través de memorial enviado por correo electrónico el 12 de abril de 2023. 28. Lo anterior significa que el medio de impugnación se presentó oportunamente. 2.4. Análisis del caso en concreto 29.

Revisados los motivos de inconformidad contra el auto del 31 de marzo de 2023, se observa que en síntesis que corresponden a los siguientes:  En la fijación del litigió no se hizo referencia al incumplimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, en relación con la citación de los congresistas y que para el día que se convocó la elección, también se discutió la Ley de Presupuesto. 8 “Artículo 242.

Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” 9 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.” 10 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.” 11 “Artículo 243A.

Providencias no susceptibles de recursos ordinarios. No son susceptibles de recursos ordinarios las siguientes providencias: (…) 9. Las providencias que decreten pruebas de oficio.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  En la fijación del litigio no se incluyó el desconocimiento del artículo 314 de la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Raúl Asprilla Reyes no estuvieron presentes en el momento en que fueron llamados para depositar su voto.  En la fijación del litigio no se hizo “alusión” al numeral 1° del artículo 2 de la Ley 5 de 1993, a pesar de que fue una norma invocada en la demanda.  Se debió acceder al decreto e incorporación de tres de las pruebas solicitadas el 2 de febrero de 2023, por haber sido presentadas oportunamente y estar dirigidas exclusivamente a controvertir las excepciones formuladas por el demandado.  La fijación del litigio es “ambigua” en lo relativo a la irregularidad consistente en que algunos senadores estaban fuera del recinto o solo ingresaron para votar, comoquiera que la prueba de oficio que se decretó está dirigida solamente a establecer cuáles congresistas sufragaron. 2.4.1.

En la fijación del litigio no se hizo referencia al incumplimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, en relación con la citación de los congresistas y que para el día que se convocó la elección, también se discutió la Ley de Presupuesto 30. En relación con este asunto, en el auto del 31 de marzo de 2023, se precisó: “1.3.3.2.

Desconocimiento de los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992. 16. El accionante adujo que existió una vulneración de los artículos 2112 y 31413 de la Ley 5ª de 1992, en la medida en que de conformidad éstos, como la votación para la elección controvertida fue repetida una vez, no debió ser realizada en la misma jornada, esto es, el 18 de octubre de 2022.

En ese orden, sostuvo que, se debió efectuar una nueva citación personal y escrita a cada uno de los miembros de la plenaria del Congreso, para que se sesionaran con el único propósito de adelantar dicha designación, lo cual no ocurrió en la fecha antes señalada, debido a que también se había previsto discutir la aprobación del presupuesto.” (Negrita y subrayado fuera del texto) 31.

En esa misma providencia, al fijar el litigio se indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (…) (II) Si se transgredieron los artículos 21 y 314 de la Ley 5 de 1992, por el hecho que la repetición de la votación, no se realizó previa citación a la plenaria del Senado y con el único propósito de realizar la referida designación.” (Negrita fuera del texto). 32.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el reproche formulado por el demandante en el recurso de reposición no tiene fundamento, comoquiera que 12 Ob. Cit. “El Presidente del Congreso citará, en forma personal y por escrito, con ocho (8) días de anticipación, a los Senadores y Representantes a una reunión especial del Congreso Pleno, con el solo fin de proceder a la elección de que se trate.

La citación deberá contener el día y la hora de cumplimiento de la sesión y los nombres del candidato o candidatos postulados.” 13 Ob. Cit. “Cargos y procedimiento. Como función privativa constitucional corresponde al Senado de la República elegir al Procurador General de la Nación y a los Magistrados de la Corte Constitucional, previo adelantamiento de procedimientos similares a la elección de funcionarios por el Congreso pleno.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cargo que supuestamente extraña en la fijación del litigio se incluyó con toda nitidez y claridad. 33.

Además, cuando se hizo referencia al concepto de violación en el numeral 1.3.3.2. se señaló que para la sesión del 18 de octubre de 2022 también se había convocado a los congresistas para discutir la aprobación de la Ley de Presupuesto. 34. Igualmente, en la providencia controvertida se indicó expresamente que se debía establecer si se transgredió el artículo 21 de la Ley 5 de 1992, el cual determina que se deberá citar a los parlamentarios en forma personal, por escrito y con ocho (8) días de anticipación con el solo propósito de llevar a cabo la elección que corresponda y que la referida citación indicará el día, la hora y los nombres de los candidatos. 35.

Por lo tanto, el medio de impugnación formulado frente a este aspecto no tiene ningún sustento y lo que se observa es que se recurrió la decisión sin atender lo dispuesto en ella. Con ello, advierte la sala un proceder irrazonable del recurrente, por lo que se invita al demandante, en forma respetuosamente, a leer con cuidado y atención las providencias. 2.4.2.

En la fijación del litigio no se incluyó el desconocimiento del artículo 314 de la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Raúl Asprilla Reyes no estuvieron presentes en el momento en que fueron llamados para depositar su voto 36. En relación con este aspecto, en el auto del 31 de marzo de 2023, se precisó: “1.3.3.4.

Incumplimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992 18. Afirmó que de aceptarse que las anteriores irregularidades no se configuraron, en todo caso se incumplió con lo normado en el artículo 12614 de la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación, cuando era su obligación permanecer en el recinto mientras se efectuaba, como fue el caso de los señores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Asprilla.” (Negrita fuera del texto) 37.

En esa misma providencia, al fijar el litigio se indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (…) (IV) Si se acreditó que durante la sesión correspondiente varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación en contravención del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992.” (Negrita fuera del texto) 38.

En primer lugar, se observa que, en la fijación del litigio se incluyó el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 5 de 1992, específicamente en el literal B, tal como se subrayó. 14 Ob. Cit. “Presencia del Congresista. Ningún Senador o Representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

Por otra parte, conviene precisar que el artículo 31415 de la Ley 5 de 1992 establece la competencia privativa del Senado de la República para elegir, entre otros, a los magistrados de la Corte Constitucional, “previo adelantamiento de procedimientos similares a la elección de funcionarios por el Congreso pleno”. Sin embargo, debido a la remisión general que hace sobre el trámite a seguir, no efectúa referencia puntal a la necesidad de que los congresistas se encuentren en el recinto cuando se realice la votación. 40.

En realidad, es el artículo 12616 de ese mismo estatuto el que dispone que los congresistas no podrán retirarse del recinto cuando se deba realizar la votación y, por ello, fue que la norma que se incluyó en la fijación del litigio en punto a la presunta irregularidad por el proceder de algunos de los congresistas, sin que dicha precisión desconozca que la anterior norma está relacionada con el 314 de la Ley 5 de 1992, que se itera, fue expresamente considerado como una de las proposiciones jurídicas a analizar. 41.

En consecuencia, este asunto tampoco tiene la virtualidad de modificar lo dispuesto en el auto del 31 de marzo de 2023, pues se advierte que los artículos 126 y 314 de la Ley 5 de 1992 fueron incluidos en la fijación del litigio, respecto al cargo atinente a la realización de la votación desconociendo la obligación de los congresistas de permanecer en el recinto. 2.4.3.

En la fijación del litigio no se hizo “alusión” al numeral 1° del artículo 2 de la Ley 5 de 1993, a pesar de que fue una norma invocada en la demanda 42. El numeral 1° del artículo 2 de la Ley 5 de 1992, dispone: “Artículo 2. Principios de interpretación del reglamento. En la interpretación y aplicación de las normas del presente Reglamento, se tendrán en cuenta los siguientes principios: 1.

Celeridad de los procedimientos. Guardada la corrección formal de los procedimientos, las normas del Reglamento deben servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del Congreso. (…)” 43. El señor Harold Eduardo Sua Montaña invocó esta norma para precisar que el Reglamento del Congreso debía observarse para ejercer de manera eficaz las funciones que tiene a cargo esa corporación y en la demanda aseguró que en el trámite de la elección se transgredieron varias normas de la Ley 5 de 1992. 44.

Luego, al haberse incluido en la fijación del litigio el presunto desconocimiento de los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes” se infiere, de manera lógica, que también comprende la vulneración del principio y deber previsto en el numeral 1° del artículo 2 de ese mismo estatuto. 45.

Por lo tanto, el hecho de que no se haya hecho referencia expresa a la norma que extraña el demandante en la fijación del litigio, no significa que haya sido excluida del asunto para el que fue invocada; es decir, si en la elección 15 “Artículo 314. Cargos y procedimiento. Como función privativa constitucional corresponde al Senado de la República elegir al Procurador General de la Nación y a los Magistrados de la Corte Constitucional, previo adelantamiento de procedimientos similares a la elección de funcionarios por el Congreso pleno.” 16 “Artículo 126.

Presencia del congresista. Ningún Senador o Representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionada se respetó el Reglamento del Congreso.

Por el contrario, tal cuestión fue incluida el establecerse la controversia a resolver, pues se hizo alusión a las exigencias contenidas en los artículos correspondientes de la Ley 5 de 1992 46. Así las cosas, esta inconformidad no está llamada a prosperar y, por ello, no se modificará el auto del 31 de marzo de 2023. 2.4.4. Se debió acceder al decreto e incorporación de las pruebas que solicitó el 2 de febrero de 2023, por haber sido presentadas oportunamente y estar dirigidas exclusivamente a controvertir las excepciones formuladas por el demandado 47.

En relación con esta inconformidad, el demandante hizo referencia a tres pruebas específicas y sobre ellas se resolverá el recurso de reposición interpuesto. 48. Los medios de convicción sobre los que recaen los reproches, son los siguientes: 2.4.4.1. Video de la reunión celebrada el 7 de agosto de 2022 49. En relación con esta prueba, el recurrente aseguró: “Sustento de las excepciones de mérito” “Oposición relacionada con dicho sustento” “Elemento solicitado que le sirve a dicha oposición” “Explicación de dicha aportación” El argumento relacionado con que no se podía levantar la sesión inaugural, porque no se habían agotado todos los puntos del orden del día, carece de sustento fáctico y jurídico.

Respecto de este medio de convicción, en el auto del 31 de marzo de 2023, se indicó: “60. Aunado a lo expuesto, se advierte que la anterior petición resulta impertinente, en tanto para su justificación se invocan aspectos que no fueron desarrollados en la demanda y, por consiguiente, no hacen parte de la fijación del litigio, como acreditar “que el último punto del orden del día de la Sesión (sic) del Congreso Pleno (sic) del 20 de julio de 2022 no se realizó ese mismo día ni fue llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la ley (sic) quinta de 1992 para este tipo de situación”, hecho y norma en los que no se edificó la pretensión de nulidad. 61.

Asimismo, no se evidencia y el actor no explica qué utilidad y pertinencia puede tener lo ocurrido en la sesión del Congreso de la República del 7 de agosto de 2022, con los problemas planteados al fijar el litigio, máxime que lo ocurrido en la anterior reunión tampoco fue desarrollado en el escrito genitor y, por ende, no fue incluido en la fijación del litigio.” (Negrita fuera del texto). 51.

Como puede apreciarse, la prueba atinente al video de la reunión del 7 de agosto de 2022 fue negada fundamentalmente porque con la misma se pretendía acreditar hechos y cargos que no fueron desarrollados en la demanda. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

No obstante, lo anterior, el accionante en lugar de dar cuenta de razones que desvirtuaran los motivos de la negativa de la prueba, se refiere a lo mismo que indicó cuando solicitó la prueba y no cumple con la carga mínima para controvertir la decisión que impugnó. 53. En efecto, no señala o demuestra que en la demanda se haya hecho referencia al desconocimiento del artículo 80 de la Ley 5 de 1992, por no haberse desarrollado el orden del día de la sesión inaugural conforme con esta norma, que fue el argumento sobre el que erigió la razón de considerar que el medio de impugnación era impertinente. 54.

Así las cosas, no hay lugar a modificar la decisión recurrida respecto de la decisión de negar el decreto e incorporación del video de la reunión del 7 de agosto de 2022. 2.4.4.2. Certificación del tiempo de permanencia en el recinto de los senadores Jorge Enrique Benedetti Martelo, Gustavo Adolfo Moreno Hurtado e Inti Raúl Asprilla Reyes 55.

En lo que tiene que ver con esta prueba, el demandante manifestó: “Sustento de las excepciones de mérito” “Oposición relacionada con dicho sustento” “Elemento solicitado que le sirve a dicha oposición” “Explicación de dicha aportación” El hecho de que algunos senadores no se encontraran presentes en el recinto al momento de la elección, es un asunto que no tiene incidencia en la nulidad del acto cuestionado.

Respecto de este medio de convicción, en el auto del 31 de marzo de 2023, se precisó: “58. Teniendo en cuento lo expuesto se observa, que lo que pretende el demandante con la referida petición probatoria es acreditar varios de los hechos en que fundó la demanda; concretamente, los supuestos errores del material electoral que se empleó el día que se materializó la designación controvertida y la presunta forma irregular en la que algunos senadores salieron del recinto al momento de votar, más que controvertir las razones expuestas por el demandado para oponerse a la pretensión de nulidad.

Por lo que se insiste, si el actor pretendía recaudar pruebas para tal fin, debió realizar las solicitudes correspondientes al presentar la demanda o en el periodo de reforma, no con posterioridad, en el traslado de las excepciones.” (Negrita fuera del texto) 57. Desde este panorama, se advierte que las razones esgrimidas por el recurrente no son suficientes para desvirtuar la negativa de acceder al decreto e incorporación de la prueba, pues no logran sustentar que este medio de convicción no estaba relacionado con los hechos que identificó en la demanda y que, en realidad, soportan su oposición a la excepción formulada por el demandado.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Por el contrario, en la “Explicación de la aportación” se indica expresamente que esta prueba acredita “la incidencia de los señalamientos enlistados en la página 7 del libelo”, es decir, se acepta que es un presupuesto fáctico relacionado en la demanda y, en consecuencia, se refuerza la razón expuesta en el auto recurrido relativa a que éste es un medio de convicción que se debió aportar o solicitar en la demanda o en la reforma de esta y no al controvertir las excepciones propuestas por el demandado. 59.

Igualmente, es claro que uno de los cargos del medio de control de nulidad electoral fue precisamente el desconocimiento del artículo 126 de la Ley 5 de 1992 por la ausencia de algunos senadores en el recinto cuando se realizó la votación, presupuesto que se pretende acreditar con la certificación de tiempo de permanencia que solicitó el demandante solo al oponerse a las excepciones propuestas por la apoderada del señor Juan Carlos Cortés González. 60.

En ese orden de ideas, no es dable modificar el auto del 31 de marzo de 2023 en relación con esta prueba. 2.4.4.3. Copia del material electoral utilizado en la sesión del 18 de octubre de 2022 61. Respecto de esta prueba, el recurrente sostuvo: “Sustento de las excepciones de mérito” “Oposición relacionada con dicho sustento” “Elemento solicitado que le sirve a dicha oposición” “Explicación de dicha aportación” Para las votaciones se utilizaron tarjetones que incluían las fotografías de los ternados y la citación que se realizó precisaba el día, la hora y los nombres de los candidatos, por lo que se cumplió con el procedimiento previsto para la elección. Se corrigieron los tarjetones electorales para realizar la segunda votación, pues la primera fue descartada, y se configuró el supuesto establecido en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 5 de 1992.

Copia del material electoral utilizado en la sesión del 18 de octubre de 2022 “Permite hacer frente a los aspectos aseverados en tal sustento que desconocidos por el actor al momento de efectuar el medio de control” 62. En relación con este medio de convicción, en el auto del 31 de marzo de 2023, se aclaró: “58. Teniendo en cuento lo expuesto se observa, que lo que pretende el demandante con la referida petición probatoria es acreditar varios de los hechos en que fundó la demanda; concretamente, los supuestos errores del material electoral que se empleó el día que se materializó la designación controvertida y la presunta forma irregular en la que algunos senadores salieron del recinto al momento de votar, más que controvertir las razones expuestas por el demandado para oponerse a la pretensión de nulidad.

Por lo que se insiste, si el actor pretendía recaudar pruebas para tal fin, debió realizar las solicitudes correspondientes al presentar la demanda o en el periodo de reforma, no con posterioridad, en el traslado de las excepciones.” (Negrita fuera del texto) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.

De conformidad con lo expuesto, se observa que si bien el señor Harold Eduardo Sua Montaña pretende desvirtuar las razones por las cuales no se accedió al decreto e incorporación de esta prueba, lo cierto es que la carga argumentativa que utiliza es deficiente. 64. En efecto, se advierte en la “Explicación de la aportación” señaló que este medio de convicción "Permite hacer frente a los aspectos aseverados en tal sustento que desconocidos por el actor al momento de efectuar el medio de control”.

En otras palabras, significa que se trata de una prueba para demostrar hechos sobrevinientes. 65. Sin embargo, no indicó cuáles eran esos hechos que desconocía al momento de presentar la demanda y, por el contrario, se observa que, en realidad, desde el libelo aseguró que los tarjetones que se utilizaron en la votación tenían falencias para identificar a los postulados para el cargo de magistrado de la Corte Constitucional. 66.

Además, se infiere de manera lógica que el material electoral utilizado en la sesión del 18 de octubre de 2022 debía ser aportado o solicitado en la demanda o en su reforma, máxime cuando una de las inconformidades del medio de control de nulidad electoral era el desconocimiento del artículo 137 de la Ley 5 de 1992, comoquiera que las tarjetas electorales contenían errores en el apellido de uno de los aspirantes. 67.

En ese orden de ideas, este reproche tampoco tiene la virtualidad de modificar el auto recurrido. 68. Se observa que el demandante insistió en que se decretaran e incorporaran tres de las pruebas que solicitó el 2 de febrero de 2023, pero no cumplió con una carga argumentativa suficiente para desvirtuar los argumentos que se expusieron en el auto del 31 de marzo de 2023 para no acceder a ello. 69.

Lo anterior, por cuanto las explicaciones que esgrimió ni siquiera tuvieron en cuenta las razones de la decisión y de manera genérica se limitó a asegurar que las pruebas solicitadas eran necesarias para desvirtuar las excepciones propuestas por el demandado. 70. Se reitera que no se desconoce que las solicitudes probatorias se presentaron después de la contestación de la demanda, que es una de las oportunidades para solicitar pruebas según el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 71.

No obstante, se advierte que esa alternativa está prevista para que el demandante se pronuncie respecto de las excepciones propuestas y las desvirtúe, por lo que las peticiones probatorias que pueden realizarse en ese instante deben estar dirigidas exclusivamente a lograr ese objetivo y no a reformar la demanda ni a aprovechar esta nueva oportunidad probatoria para completar las pruebas de cargo. 72.

Estimar lo contrario, es decir, considerar que durante el traslado de las excepciones pueden aportarse o realizarse solicitudes probatorias cuyo propósito Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co va más allá de oponerse a aquéllas, significaría que por esa vía puede reformarse la demanda, aunque haya culminado el plazo legalmente establecido para tal fin17. 2.4.5.

La fijación del litigio es “ambigua” en lo relativo a la irregularidad de que algunos senadores estaban fuera del recinto o solo ingresaron para votar, comoquiera que la prueba de oficio que se decretó está dirigida solamente a establecer cuáles congresistas sufragaron. 73. En relación con este asunto, en la providencia recurrida específicamente en el concepto de violación, se precisó: “1.3.3.4.

Incumplimiento del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992 18. Afirmó que de aceptarse que las anteriores irregularidades no se configuraron, en todo caso se incumplió con lo normado en el artículo 12618 de la Ley 5ª de 1992, teniendo en cuenta que varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación, cuando era su obligación permanecer en el recinto mientras se efectuaba, como fue el caso de los señores Jorge Enrique Benedetti Martelo e Inti Asprilla.” (Negrita fuera del texto) 74.

En ese mismo proveído, al fijar el litigio se indicó, entre otras cosas, lo siguiente: “B. Si durante la sesión del 18 de octubre de 2022 en la que se profirió el acto acusado, se desconocieron las reglas procesales establecidas en los artículos 21, 126, 136, 137 y 314 de la Ley 5 de 1992, para lo cual resulta necesario establecer: (…) (Iv) Si se acreditó que durante la sesión correspondiente varios congresistas se retiraron al momento de efectuar la votación en contravención del artículo 126 de la Ley 5ª de 1992.” (Negrita fuera del texto) 75.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el reproche formulado por el demandante en el recurso de reposición no tiene fundamento, comoquiera que el cargo que supuestamente es “ambiguo” en la fijación del litigio, se redactó de manera clara y precisa. 76. Por otra parte, si lo que pretende el demandante con esta inconformidad es cuestionar el decreto de la prueba de oficio, relacionada con el informe del secretario general del Senado de la República tendiente a precisar cuáles fueron los senadores que participaron el 18 de octubre de 2022 en la elección cuestionada, se reitera que contra esta decisión no proceden recursos, conforme lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011. 77.

Así las cosas, el medio de impugnación formulado frente a este aspecto es improcedente y por lo que se rechazará. 78. En ese orden de ideas, como no progresó ninguna de las inconformidades formuladas, no se repondrá el auto del 31 de marzo de 2023. 17 Bajo el mismo razonamiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado, por ejemplo, que en el término de traslado de una prueba no resulta pertinente realizar peticiones probatorias frente asuntos que van más allá del traslado, por ejemplo, hechos que debieron acreditarse con la presentación de la demanda o su reforma.

Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de octubre de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2021-00032-00. 18 Ob. Cit. “Presencia del Congresista. Ningún Senador o Representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación.” Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Juan Carlos Cortés González Rad: 11001-03-28-000-2022-00331-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Conclusión 79. No se evidencia razón alguna para modificar en sede de reposición la providencia que se pronunció sobre las excepciones, fijó el litigio, decidió sobre las pruebas y dispuso dictar sentencia anticipada. 80. Respecto de la fijación del litigio ninguna de las inconformidades progresó. 81. En relación con tres de las pruebas que solicitó el demandante el 2 de febrero de 2023, no se desvirtuaron los argumentos expuestos en el auto del 31 de marzo de 2023 para no acceder a su decreto e incorporación. 82.

En lo relativo a la prueba de oficio que se decretó, se advirtió que no procede ningún recurso. 83. Como el demandado en subsidio presentó recurso de súplica, se dispondrá que el expediente de la referencia pase al magistrado que sigue en turno, para que decida sobre su procedibilidad y le dé el trámite que estime pertinente. En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del 31 de marzo de 2023, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR el recurso de reposición en relación con el reproche relacionado con la prueba de oficio que se decretó en el auto del 31 de marzo de 2023.

TERCERO: REMITIR el expediente de la referencia al magistrado que sigue en turno para los fines pertinentes relacionados con el recurso de súplica.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.