CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2015-01010-00 (4350-2015) Demandante: Rosalba Quintero de Rochel Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República[1] Temas: Resuelve recurso de súplica: confirma por otras razones; improcedencia de la extensión de los efectos de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010.

AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 27 de septiembre de 2016 por el consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez, a través del cual se rechazó la solicitud de extensión de la referencia. 1.

Antecedentes 1. La solicitud[2] En ejercicio del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosalba Quintero de Rochel (en su calidad de cónyuge supérstite y beneficiaria pensional del señor Edgar Rochel Marín, q. e. p. d.), mediante apoderado judicial, formuló solicitud en orden a que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, de la cual es beneficiaria, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por el difunto señor Rochel Marín. 2. Auto suplicado[3]   El consejero de Estado William Hernández Gómez, en providencia del 27 de septiembre de 2016, rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia deprecada por la señora Rosalba Quintero de Rochel al considerar que su situación fáctica y jurídica no guardaba identidad con la resuelta al demandante en la sentencia de unificación invocada, dado que en dicha providencia se «analizó el ingreso base de liquidación pensional en los términos de [la] Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, y no de la Ley 71 de 1988 referida a la pensión por aportes».

De igual manera, precisó que el Consejo de Estado ha establecido que en los casos en los que, desde un inicio, sea posible la verificación de los presupuestos formales de las solicitudes de extensión, y en estas no se satisfagan los requisitos de igualdad con el caso a aplicar, se podrá rechazar por improcedente, sin que sea necesario la emisión de un pronunciamiento de fondo. 3.

El recurso de súplica[4] La convocante, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de súplica con fundamento en que su solicitud satisface todos los requisitos contemplados en los artículos 102 y 269 del cpaca, toda vez que en esta no se están planteando problemas jurídicos adicionales al resuelto en la sentencia invocada, debido a que la aplicación de la Ley 71 de 1989 se deriva del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiaria. 2.

Consideraciones 1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es procedente revocar el auto del 27 de septiembre de 2016, proferido por el consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez, toda vez que la interpretación jurisprudencial que se sostuvo en la sentencia cuya extensión de sus efectos se depreca en el sub lite, ya no está vigente.

En caso contrario, determinar si el caso de autos cumple con los requisitos legales para correr traslado y adelantar el trámite correspondiente al artículo 260 del cpaca. 2. Improcedencia de la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010: cambio jurisprudencial La señora Rosalba Quintero de Rochel solicitó que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 4 de agosto de 2010, bajo el radicado 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-2009), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Estudiada la sentencia invocada, el problema jurídico se centró en determinar si el demandante, pensionado por Cajanal, tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base a «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios». La Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda y procedió a analizar y decidir los siguientes aspectos: i) El demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que, sin mayor discusión, al favorecerse con la aplicación del régimen pensional anterior, este le comprende la edad, el tiempo y el monto; ii) La sentencia de unificación solo se refirió y desarrolló el aspecto referente al monto, de la siguiente manera: «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos (sic) están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». iii) Por lo tanto, unificó la jurisprudencia en el siguiente sentido: «(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978».

De otra parte, la Corte Constitucional, pese a que por mucho tiempo sostuvo similar postura, con posterioridad y de manera reiterada ha sustentado que el régimen de transición solo se aplica en cuanto a la edad, el tiempo y la tasa de reemplazo. En efecto, ha precisado que el monto de la pensión se debe establecer a partir de un cálculo del Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con las reglas señaladas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, ha proferido las siguientes sentencias: SU 230 de 2015,[5] SU 427 de 2016,[6] SU 210 de 2017,[7] SU 395 de 2017[8] y SU 631 de 2017[9]. Bajo este contexto, es dable concluir que no existía uniformidad de criterios entre la sentencia invocada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre todos los tópicos que cobija el referido régimen de transición. Derivado de lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018,[10] por medio de la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial: 1) El inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen conforme a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo previsto en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

De igual modo, estableció las siguientes subreglas: 1) Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. 2) Los factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, serán aquellos sobre los cuales se hayan hecho los aportes y las cotizaciones al sistema de pensiones.

Además, indicó que «(…) el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley». Así las cosas, el Consejo de Estado, con el fin de propender por la prevalencia de la unidad interpretativa del derecho pensional, recogió la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, citados en precedencia, fijó la regla y las subreglas transcritas, que se deben aplicar a todos los casos pendientes de solución,[11] tanto en vía administrativa como en vía judicial[12].

En este orden de ideas, y debido a que la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, ya fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 en el fallo citado, no hay lugar a extender los efectos de la primera, pues con ello se deslegitimaría el propósito del legislador de asegurar, con el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que se protejan los derechos de las personas a través de unas interpretaciones jurisprudenciales expresas y claras.

En otras palabras, al haberse fijado por la Sala Plena una posición unificada sobre la forma como se debe establecer el monto de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, no es procedente aplicar el instituto jurídico de la extensión de la jurisprudencia de una tesis que ya no está vigente. 3. Análisis de la Sala sobre el caso concreto En vista de lo anterior, y con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que no es posible revocar el auto suplicado, puesto que, si bien es cierto, en dicha oportunidad se rechazó de plano la solicitud de extensión de la referencia porque no existía identidad fáctica y jurídica entre la situación particular de la señora Rosalba Quintero de Rochel y el demandante en la sentencia de unificación objeto de extensión, también lo es que hoy en día sería inane analizar nuevamente los presupuestos formales de la solicitud a la luz de la providencia cuya aplicación se depreca porque la tesis allí sostenida se recogió posteriormente con la expedición de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Además, conviene aclarar que esta conclusión no vulnera los derechos fundamentales de la recurrente, ya que, si bien la solicitud la radicó en el año 2015 y el auto recurrido se emitió en el 2016, lo cierto es que para esa época ya existía la confrontación interpretativa entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, debido a que no es factible revocar el auto proferido el 27 de septiembre de 2016 porque la sentencia de unificación invocada ya no está vigente, tampoco hay lugar a estudiar si el caso de la convocante se encuentra en identidad fáctica y jurídica con la situación particular del demandante que se resolvió en la mencionada providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Resuelve: Primero. Confirmar el auto del 27 de septiembre de 2016, proferido por el consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez, en el sentido de rechazar la solicitud de extensión de la jurisprudencia impetrada por la señora Rosalba Quintero de Rochel porque la sentencia de unificación invocada ya no está vigente.

Segundo. Dar estricto cumplimiento al numeral segundo de la parte resolutiva del auto recurrido. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente dlar constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante fonprecon. [2] Folios 172 al 185. [3] Folios 189 al 192. [4] Folios 199 al 204. Sobre el particular, conviene precisar que, en principio, la convocante interpuso recurso de reposición a través de memorial presentado el 10 de octubre de 2016; sin embargo, el despacho del Dr. William Hernández, mediante auto del 24 de febrero de 2020 (folios 207 al 209), lo declaró improcedente y lo adecuó al trámite de súplica.

Por consiguiente, el expediente subió a este despacho para decidir el presente medio de impugnación el 6 de abril de 2021 (folio 212). [5] En esta sentencia la Corte Constitucional consideró que, partir de esta sentencia se debe calcular el IBL de todos los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en la sentencia C- 258 de 2013 en cuanto a la interpretación sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Allí puntualizó que el régimen de transición es un beneficio en favor de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-. [6] Aquí la Corte consideró que en el caso concreto de la accionante, quien en razón a su edad y tiempo de servicio era beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debía reconocerse aplicando el régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en este asunto, la ratio decidendi se centró en el abuso del derecho para obtener su reliquidación pensional porque con un encargo por un periodo superior a un mes a la pensionada se le incrementó su pensión en más de un 600%. [7] Según el fallo «que en los pronunciamientos previos a la Sentencia C- 258 de 2013, relativos al régimen de transición, no se había fijado el criterio de interpretación constitucional sobre el ingreso base de liquidación, razón por la cual, se entendía que estaba permitida la interpretación que, a la luz de la Constitución y en aplicación de las normas legales vigentes, acogiera cualquiera de las Salas de Revisión en forma razonada y justificada sobre el tema».

Específicamente declaró la existencia de una vía de hecho en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 21 de agosto de 2014 del Consejo de Estado porque incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia C-258 de 2013 el «Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994». [8] Insistió la Corte Constitucional en el carácter vinculante de sus precedentes, específicamente para los casos de aplicación del régimen de transición de los servidores públicos.

Reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. [9] La Corte Constitucional revisó un grupo de acciones de tutela instauradas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y desarrolló el tema del abuso del derecho, específicamente cuando hay una vinculación precaria, definida como una relación legal y reglamentaria, pero con una duración reducida en el tiempo (sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es “su fugacidad”. En la sentencia se fijaron criterios interpretativos para identificar el abuso palmario del derecho. (En la sentencia T-034 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se concretaron esos criterios de la siguiente manera: “(i) que se presenten incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarán al sistema pensional;

(ii) que no exista una correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permite suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y/o (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente). [10] Sentencia emitida dentro del proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. [11] La Sala Plena de esta Corporación da aplicación a esta sentencia en forma retrospectiva. [12] Excepto en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. ----------------------- Radicado: 11001-03-25-000-2015-01010-00 (4350-2015) Demandante: Rosalba Quintero de Rochel