Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2020-00821-01 (0119-2024) Demandante: Carlos Roberto Cabezas Quiñones Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─ Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Condena en costas. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES El señor Carlos Roberto Cabezas Quiñones instauró demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 6102 del 3 de agosto de 2017, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento de la asignación de retiro, tomando como base el monto devengado por un sargento segundo y los años de servicio laborados en la Armada Nacional. Que se efectúen los pagos dejados de percibir como asignación de retiro, desde el momento en que el suboficial fue retirado del servicio, y que se tengan en cuenta los perjuicios y daños morales y materiales ocasionados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante prestó el servicio militar en la Armada Nacional de Colombia durante 1 año y 6 meses y laboró como suboficial de la misma institución durante 16 años, 10 meses y 5 días. No obstante, la demandada solo reconoció el tiempo de servicio como suboficial y omitió el tiempo de servicio militar obligatorio.

Que fungía como orgánico de la compañía de seguridad de la base naval ARC Leguizamo y en su contra se dio apertura a una investigación disciplinaria por la falta gravísima catalogada como «abandono del servicio», la cual estatuye la causal de retiro definitivo de la institución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos.

Que con base en la sanción disciplinaria impuesta, a través de la Resolución Nro. 528 del 2 de junio de 2017, se le separó de forma absoluta del servicio activo de la Armada Nacional. Que por Resolución Nro. 6102 del 3 de agosto de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, al considerar que fue retirado de la actividad militar por separación absoluta y que el tiempo de servicio a la fecha de retiro fue de 16 años, 10 meses y 5 días.

Que ello no se enmarca en lo señalado en el artículo primero del Decreto 0991 de 2015, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación para el personal militar retirado por dicha causal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas el Decreto 0991 de 2015 y los artículos 2 y 3 de la Ley 923 de 2004.

En el concepto de violación señaló que se vulneraron sus derechos porque el parágrafo primero, del artículo 1 del Decreto 0991 de 2015 adicionó otras opciones Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para ser beneficiario de la asignación de retiro por haber desempeñado sus labores al servicio de una institución, por más de 15 años.

Indicó, además, que según lo dispone la Ley 923 de 2004, a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigor de esa ley, no se les exige como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa norma, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años, cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 27 de noviembre de 2020. Notificada a la parte demandada, se abstuvo de contestar. En auto del 15 de septiembre de 2021, se tuvo por no contestada la demanda, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las allegadas por la parte actora con la demanda y se requirió a la demandada para que aportara los antecedentes administrativos.

A través de auto del 13 de diciembre de 2021, se resolvió negar la solicitud de nulidad procesal presentada por la parte demandada y se corrió traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. El 9 de junio de 2023 se dictó sentencia, que fue apelada en plazo oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 9 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones.

Indicó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del artículo 1 del Decreto 991 de 2015, así como del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por parte del Consejo de Estado, en lo que refiere al reconocimiento de la asignación de retiro debe aplicarse la Ley 923 de 2004. Que como el demandante se encontraba en servicio activo al momento de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, de conformidad con la transición señalada en el artículo 3, numeral 3.1, no podía exigírsele un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones vigentes al momento de su expedición, para el caso concreto, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Que dicho artículo señaló dos tipos de beneficiarios de la asignación de retiro, así: (i) los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que sean retirados del servicio activo después de 15 años por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad psicofísica, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada y conducta deficiente;

Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y (ii) los oficiales y suboficiales del Ejército que se retiren después de 20 años de servicio. Que para la fecha en que se produjo el retiro del demandante, se acreditó un tiempo de servicios de por lo menos 16 años, 7 meses y 12 días, esto es, más de 15 años de servicio, por lo que la situación se encaja en el primer grupo de beneficiarios de la asignación de retiro, considerando que el retiro obedeció a la aplicación de la causal de separación absoluta del cargo por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada.

En ese sentido, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro, a partir del 25 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. De otro lado, no accedió al reconocimiento del tiempo de servicios prestado por el demandante como parte del servicio militar obligatorio al considerar que al proceso no se aportó prueba alguna de la prestación de esos tiempos y no accedió al reconocimiento de los perjuicios materiales y morales, al destacar un vacío probatorio en esa pretensión. Finalmente, condenó parcialmente en costas procesales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el demandante fue separado en forma absoluta bajo la vigencia del Decreto 0994 de 2015, con un tiempo de servicio de 16 años, 10 meses y 5 días. Que esa disposición frente a la causal de separación absoluta preceptúa un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, el cual no se cumple por tener un tiempo de servicio menor al requerido.

Que la primera instancia asemejó la causal de retiro de separación absoluta con la de inasistencia al servicio, las cuales presentan características diferentes entre sí. Que el demandante fue separado en forma absoluta y no por inasistencia al servicio. Que al ser la norma clara y disponer los requisitos con los cuales deben reconocerse las asignaciones de retiro, no es viable dar interpretaciones a la misma.

Que como el demandante debía acreditar un tiempo de servicios de 20 años como lo establece la ley y solo justificó un total de 16, no podía accederse al reconocimiento de la asignación de retiro al no reunir uno de los requisitos, como es el de tiempo de servicio activo. Que la entidad aplica la normativa vigente y no puede pretender que el Estado asuma el reconocimiento de una prestación, cuando no se cumple con los requisitos Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos por el legislador para tal fin.

Que, de hacerlo, atentaría contra la seguridad jurídica y la estabilidad macroeconómica del sistema. Además, manifestó su inconformidad con la condena en costas, al considerar que debe verificarse si efectivamente hubo un abuso del derecho por parte de la demandada, porque no es suficiente hacer un reproche frente a la parte vencida. Que solo en la medida en que su actuación implique un abuso del derecho, debe haber lugar a la condena respectiva.

Que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y, por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión lo que lo hace acreedor a la sanción pecuniaria, sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencida.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 26 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro de la oportunidad legal.

Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si el señor Carlos Roberto Cabezas Quiñones, quien prestó sus servicios a la Armada Nacional por más de 15 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, al haber sido retirado del servicio por separación absoluta de las fuerzas militares.

Además, deberá analizarse si es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. Régimen jurídico de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la fuerza pública ─fuerzas militares y Policía Nacional─, quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos legalmente determinados, del reconocimiento y pago, en forma mensual y vitalicia, de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la fuerza pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares a través del Decreto 1211 de 19901, de la siguiente manera: «ARTICULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]» (negrillas fuera de texto).

A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal […]».

En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 20042, que en el artículo 14 reguló lo referente a la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo. Para el efecto dispuso que cuando sean retirados con 18 o más años de servicio, por llamamiento a calificar 1 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 2 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de 20 años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro.

No obstante, mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, entre otros del citado artículo, al estimar que representaba una violación a la ley marco3. Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó esa declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 0991 de 2015, que reguló el régimen de asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en los siguientes términos: «ARTICULO 1°.

Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente».

Sin embargo, su artículo 1 también fue declarado nulo mediante sentencia del 18 de octubre de 20224, puesto que la normativa excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraban en 3 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 23 de octubre de 2014. Rad. 11001-03-25-000-2007-00077- 01(1551-2007). 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de octubre de 2022. Rads. 11001-03-25- 000-2015-01058-00 (4673-2015) y 11001-03-25-000-2016-00294-00 (1694-2016). Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

Ello, porque estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por «separación absoluta» en 20 años, cuando las normas anteriores lo habían fijado en 15 años. En dicha providencia, respecto al retiro por separación absoluta, se consideró que: «Si bien es cierto que se podría pensar que no hay derecho a la asignación de retiro por «separación absoluta» porque no se contempló de manera expresa en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esta sala considera que esta causal encaja en los supuestos de conducta deficiente, o disminución de la capacidad psicofísica o incapacidad profesional, tal como se advierte a partir de la jurisprudencia de esta corporación».

En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares incorporados antes de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, son las consignadas en el Decreto 1211 de 1990. Resolución del caso concreto Se encuentra acreditado que por Resolución Nro. 0505 del 24 de mayo de 20175, se separó al demandante en forma absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares–Armada Nacional.

Ello, en consideración a que mediante providencia del 17 de febrero de 2017, proferida dentro de la investigación con Radicado 012-DISC- 2015-DISC-BN3, se declararon probados los cargos elevados al demandante por la comisión de la falta disciplinaria catalogada como gravísima, contenida en el artículo 58, numeral 25 de la Ley 836 de 2003, siendo la realización objetiva de la descripción típica consagrada en el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010 ─abandono del servicio─; y como consecuencia lo sancionó con separación absoluta de las fuerzas militares e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos.

Conforme con el formato de hoja de servicio, está demostrado que el demandante prestó sus servicios a la Armada Nacional por espacio de 16 años, 7 meses y 12 días6. En virtud de ello, cuando el demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor.

De igual forma, se observa que al momento del retiro del servicio activo por la causal de separación absoluta, estaba vigente el artículo 1 del Decreto 0991 de 2015; sin 5 02 Anexo resolución No 0505 separa servicio demandante. 6 25 RespuestaArmada folios 4 al 7. Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de octubre de 2022.

Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control ─artículo 241 de la Constitución Política─, que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro, salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto7.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación8.

Al verificar la situación del señor Carlos Roberto Cabezas Quiñonez, se observa que no fue administrativa y judicialmente controvertida antes de la decisión anulatoria y, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse esa decisión, última cuyos efectos le resultan aplicables. Lo anterior significa que al 24 de mayo de 2017, momento de la desvinculación del demandante, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente, con lo señalado en el numeral 3.1, según el cual los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia ─31 de diciembre de 2004─.

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que regula la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno o de los de comandos de fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por 7 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1° de junio de 1999.

Exp. 5260; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del 7 de abril de 2011, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de 2010, radicación 25000-23-24-000-2002- 00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. 8 Exp. 0010-2021; sentencia del 14 de septiembre de 2023, radicación 08001-33-33-004-2016-01468-01.

Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente. De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue separado en forma absoluta del servicio activo, causal que si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, porque el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta9.

Así, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199410, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la 9 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23- 25-000-2017-00227-01(5445-18). 10 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evolución normativa que ha tenido tal régimen»11 (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta o conducta deficiente descrita en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Además de que, en este caso, esa separación absoluta se presentó por la comisión de la realización objetiva de la descripción típica consagrada en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2010, que dispone lo siguiente: «Artículo 107.

Abandono del servicio. El Oficial o Suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más de cinco (5) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años».

Así, partiendo de que el retiro del accionante de las fuerzas militares se dio ya sea por inasistencia al servicio por más de cinco días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años. Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Carlos Roberto Cabezas Quiñones sí tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: (i) se encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; y (ii) cumplió más de 15 años de servicio y fue retirado por causales descritas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida, en lo que refiere a este aspecto. De la condena en costas impuesta a la parte demandada en primera instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia en contra de la entidad apelante, quien sostiene que no son procedentes al asegurar que no actuó con abuso del derecho y que su conducta no fue abusiva o implicó un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencida. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001- 23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000- 2016-02750-01 (0627-2021). Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a este punto, la Sala advierte que la modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. De hecho, la pretensión del legislador con la reforma introducida por la mencionada ley fue habilitar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal respecto de asuntos donde se ventile un interés público, con lo cual se creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En consecuencia, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.

Con base en lo anterior se concluye que sí era procedente la condena en costas impuestas en primera instancia en contra de la entidad accionada por haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues esto implicó una decisión desfavorable en su contra. Por lo mismo, también se fijará lo propio en esta instancia a cargo de la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandada en segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Radicación: 52001233300020200082101 (0119-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente