CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2020-01018-00 N.º Interno: 5948-2022 (Expediente Digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.

Demandado: Hernando Cardozo Cardozo Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación de auto – Rechaza demanda – Ley 2080 de 2021. Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 22 de abril de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda por considerar que el acto administrativo acusado no era enjuiciable.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el señor Hernando Cardozo Cardozo, pretendiendo someter a control de legalidad la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, mediante la cual la entidad demandante reconoció y ordenó el pago de una pensión de sanción en favor del demandando.

A título de restablecimiento del derecho reclama, se declare que al señor Cardozo no le asiste derecho a devengar una pensión de sanción por no cumplir con los requisitos señalados en la Ley 171 de 1961, por lo que se exige el reintegro de los dineros que hubiesen pagado o llegaren a pagarse de manera indebida al demandado, debidamente indexada.

La providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de auto proferido el 22 de abril de 2022, rechazó la demanda por considerar que el acto administrativo acusado no era enjuiciable, al considerar: “(…) Del análisis del acto administrativo demandado se observa que mediante la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- dio cumplimiento a la sentencia del 5 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá́ modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá́ el 26 de octubre de 2016, por medio de las cuales se ordenó́ el reconocimiento y pago de la pensión restringida que trata el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Igualmente, que en dicha resolución se otorgó́ a partir del 15 de junio de 2013, una mesada pensional por valor de $1.156.113.78, la cual, para el 1 de octubre de 2016, correspondería al equivalente de $1.304.384.58, valores que fueron los incluidos taxativamente en la Resolución acusada. En conclusión, el acto administrativo demandado no está́ inmerso en las excepciones para que los actos de ejecución sean susceptibles de control judicial, como se pasa a explicar: La Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, no se abstuvo de dar cumplimiento a lo ordenado en las sentencias de del 5 de agosto de 2015, del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá́ modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá́ el 26 de octubre de 2016 respectivamente, pues como se acabó de indicar el acto acusado se limitó a transcribir las órdenes dadas en los fallos judiciales en mención. No se advierte que los actos administrativos hayan introducido modificaciones a las sentencias judiciales que se pretenden ejecutar, toda vez que se dispuso el reconocimiento pensional del demandado en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la cuantía señalada por la Jurisdicción Ordinaria Laboral en las sentencias ya descritas, además, se hizo a partir de las fechas establecidas en dichas decisiones.

Bajo este contexto, se llega a la conclusión de que la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, es un acto administrativo de mera ejecución, que no contienen una nueva situación jurídica que permita ser analizada por vía del medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho, situación que los excluye del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al estimar: “Sea lo primero señalar que lo que se debate en el caso bajo análisis es la incompatibilidad pensional que se genera luego de proceder a dar cumplimiento a los fallos a los cuales hace referencia el despacho, es decir no se pone de presente la negativa de la entidad en dar cumplimiento a los mismos, sino que por el contrario se cuestiona la incompatibilidad a la luz del artículo 128 constitucional entre otras normas citadas en la demanda, esto es se cuestiona una incompatibilidad sobreviniente es decir la creación de una nueva situación jurídica no prevista dentro del proceso de la Jurisdicción laboral, tal y como pasa exponerse.

Al respecto, el Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta con ponencia de la Dra. ROCÍO ARAUJO, mediante sentencia del 09 de agosto de 2019, radicado 1300123330002019002640120190809 dispuso que habrá lugar a estudiar la legalidad de los actos de ejecución cuando: Cuando el acto desconozca el alcance del fallo.

Crea situaciones jurídicas nuevas o distintas. El acto esté en contravía con la providencia que ejecuta, hipótesis que podría ser susceptible de revisión mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C. P. Rocío Araújo). Así́ las cosas en el caso bajo análisis se presenta una situación jurídica nueva o distinta a la debatida en la jurisdicción laboral, en tanto que lo que ahora se discute es la incompatibilidad pensional que se genera en virtud de los actos administrativos demandados por expresa disposición legal.

En ese sentido, se tiene que desde la Constitución de 1886 en el artículo 64 y posteriormente en la Constitución Política de 1991 en el artículo 128 (…) estableció́ la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. (…) En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, excepciones respecto de las cuales no se encuentra amparado el ahora demandado.

En el sub-lite se debate una situación que no está́ contemplada en el supuesto de la norma reseñada, por cuanto las sumas que recibió́ el demandado fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró el reconocimiento en su favor de una Pensión restringida, motivo por el cual es necesario establecer su incompatibilidad y la legalidad del acto en cuestión a la luz del presente medio de control, máxime cuando lo que también se pone de presente es la calidad del ahora demandado en su condición de empleado público, situaciones estas que de ninguna manera fueron cuestionadas en los fallos a los que hace alusión el despacho”.

CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa Observa el Despacho que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Hernando Cardozo Cardozo, pretendiendo la nulidad de la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, ambas radicadas y tramitadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, distinguidas con los radicados 73001-23-33-000-2021-00407-01 y 76001-23-33-000-2020-01018-00.

En ambos procesos, con autos de 22 de abril de 2022 la demanda fue rechazada por considerar que el acto administrativo acusado no era enjuiciable y, la UGPP apeló dicha decisión. En sede de apelación, en el proceso 2021-00407 (N.I.5395-2022), esta Corporación con providencia de 21 de septiembre de 2023 remitió por competencia el expediente al Juez Laboral del Circuito de Bogotá. A su vez, el segundo proceso 2020-01018 (N.I. 5948-2022) es el que ocupa la atención del despacho en el sub examine. 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde al Despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico El Despacho se contraerá a determinar si, en el sub judice, la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018 por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión restringida al señor Hernando Cardozo, en cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de octubre de 2014, es susceptible de ser controvertido en la jurisdicción contencioso administrativa. 2.3.

Pensión restringida La Ley 171 de 29 de diciembre de 1961 “Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, prevé en su artículo 8 “ARTÍCULO 8._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.

PARÁGRAFO. _ Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial Artículo 9o._ Los valores lícitamente recibidos por el titular de la pensión como anticipos y pagos definitivos de cesantía o préstamos autorizados sobre la misma, podrán ser deducidos del monto de la pensión en cuotas hasta del (5%) de cada mensualidad que no exceda de $500.00, o hasta del 10% si excede de $500.00 sin pasar $1.000.00, o hasta del 20% cuando el valor de la pensión mensual pase de $1.000.

Con todo, cuando la jubilación ocurra después de un tiempo de servicio mayor de 20 años, el trabajador recibirá, además de la pensión, la cesantía que corresponda al tiempo excedente”. Sobre esta prestación, el Consejo de Estado precisó que son beneficiarios de la pensión sanción o restringida, los empleados vinculados por una relación de carácter contractual laboral, que sean despedidos con más de diez años de servicio, o con más de 15 años de servicio, sea que dicho retiro opere por despido o por voluntad propia.

Esta Corporación, precisó que la pensión sanción después de la expedición de la Ley 50 de 1990, solo se aplica en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social y que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, modificó el Código Sustantivo del Trabajo y su aplicación es exclusiva en las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la misma codificación sustantiva.

A su vez, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento indicó que: “Para comenzar, cumple memorar que ya es inveterada la doctrina de que el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 consagra el derecho a la pensión restringida de jubilación, cuando se presenta un despido injusto después de 10 o 15 años de servicio o por retiro voluntario, luego de 15.

Que lo que se procura es garantizar el bienestar económico de quien prestó el servicio, de cara a la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, de suerte que el patrono es el llamado a cubrir la contingencia. Así lo explicó la Corte, en sentencia CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 38593, que reiteró lo adoctrinado en fallos CSJ SL, 24 oct. 1990, rad. 3.930 y CSJ SL18 oct. 2001 rad. 16.646: “La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, (…) que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además, prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla.

De lo expuesto, el Despacho evidencia que la pensión restringida o sanción, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es aplicable de forma exclusiva en las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Código Sustantivo del Trabajo. 2.4. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el señor Hernando Cardozo Cardozo, pretendiendo someter a control de legalidad la Resolución RDP 10566 del 23 de marzo de 2018, mediante la cual, en cumplimiento del fallo proferido el 26 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se reconoció una Pensión restringida al demandado, a partir del 15 de junio de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 01 de octubre de 2016.

Para resolver, de la documental obrante en el expediente, se observa que la Administradora Colombiana de Pensiones, con Resolución GNR 4823 de 9 de enero de 2014, reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Hernando Cardozo Cardozo, a partir del 7 de agosto de 2013. Posteriormente la UGPP a través de la Resolución RDP 004777 de 5 de febrero de 2015 la UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión proporcional al demandado, por considerar que conforme el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, la entidad empleadora sería la encargada de pagar la pensión sanción, y no la caja de previsión. Inconforme con lo decidido, el señor Hernando Cardozo Cardozo interpuso demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral pretendiendo el pago de una pensión restringida, consagrada en la parte final del inciso segundo del artículo 80 de la Ley 171 de 1961, que culminó con sentencia de 5 de agosto de 2015 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se condenó a la UGPP a pagar dicha prestación a partir del 15 de junio de 2013.

Esta condena fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con fallo de 26 de octubre de 2016, en el sentido de precisar el valor de la mesada pensional y del retroactivo. Conforme los supuestos fácticos, es necesario recordar que en la sentencia de casación transcrita en el acápite precedente, se evidencia que la Jurisdicción Ordinaria Laboral ha abordado asuntos como el presente, dónde se discute la compartibilidad de la pensión sanción o restringida, con la de vejez, puntualizando que en “sentencia CSJ SL11316-2016, se reiteró que el Acuerdo 049 de 1990 no derogó la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino que dispuso su compartibilidad con la de vejez que reconociera el sistema, de suerte que la empleadora solo queda obligada a pagar la diferencia entre el valor de la pensión restringida y el de la de vejez reconocida por la entidad de seguridad social”.

Ciertamente, de la documental obrante en el expediente, se observa que el señor Hernando Cardozo Cardozó prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero más conocida como Caja Agraria, ocupando el cargo de Director, Grado 09, en la oficina de Dagua – Valle del Cauca. La Caja Agraria fue una entidad financiera estatal colombiana fundada en 1931, que entró en liquidación en 1999 siendo privatizada y sustituida por el Banco Agrario de Colombia, y conforme el Concepto 169751 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública de 16 de agosto de 2016, los empleados del Banco Agrario de Colombia son trabajadores oficiales a excepción del Presidente y de Jefe de Control Interno quienes ostentan la calidad de empleados públicos, así lo consagran los estatutos del banco: “ARTÍCULO 1.

Nombre y Naturaleza. La sociedad se denomina BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y podrá usar el nombre BANCO AGRARIO DE COLOMBIA o BANAGRARIO. De acuerdo con lo establecido en el artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, su naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de la especie de las anónimas.

ARTÍCULO 37. Régimen Jurídico. Son trabajadores oficiales los empleados que presten sus servicios al BANAGRARIO mediante contrato directo de trabajo, a excepción de su Presidente y del Jefe de Control Interno, quienes son empleados públicos.” (Negrilla fuera del texto). No puede perderse de vista, que, desde la vigencia de la reforma administrativa de 1968, los servidores de la administración pública se han clasificado en: Empleados públicos, ligados por una relación de derecho público, legal y reglamentaria, y, Trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo.

La anterior clasificación se reiteró en la Carta de 1991 cuando en el artículo 123 se estableció que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La vinculación laboral al Estado puede darse, en consecuencia, mediante relación legal y reglamentaria, o, por contrato de trabajo.

Así las cosas, como el demandado tenía un cargo directivo, se entiende que ostenta la calidad de trabajador oficial y, su relación laboral se rige por lo estipulado en el contrato de trabajo, en el reglamento interno, la convención colectiva, si la hay, o por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015 y demás normas complementaria; esta jurisdicción no es la competente para conocer, tramitar y decidir el presente asunto; y en consecuencia, el presente conflicto debe ser dirimido por la Jurisdicción Ordinaria Laboral, quien tiene asignada la competencia para asumir su conocimiento, al tenor literal del numeral 4º del artículo 2º del Código Laboral y de la Seguridad Social: “ARTICULO 2.- Modificado.

L. 712/2001, art. 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:   1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. “( )”. 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

La anterior decisión se refuerza con las sentencias que ordenaron el reconocimiento de la pensión sanción o restringida al demandado, toda vez, que fueron proferidas en su orden por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridades judiciales pertenecientes a la Jurisdicción Ordinaria.

Por las anteriores razones, por Secretaría remítase el presente asunto a los Juzgados laborales del Circuito de Bogotá - Reparto, de conformidad con lo ordenado en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REMITIR POR COMPETENCIA el expediente al Juez Laboral del Circuito de Bogotá (Reparto), con sus anexos debidamente foliado de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este auto, para lo de su cargo.​ ​ SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría infórmese esta decisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS