CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, de diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01739-00 (6330-2018) Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Accionada: Martha Lucía Calderón Peñuela Trámite: Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia del 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado 14 Administrativo de descongestión de Bogotá; confirmada el 3 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, sección segunda, subsección E. Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, confirmada el 3 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Martha Lucia Calderón Peñuela.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida del 24 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá, confirmada el 3 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de 1 En adelante UGPP. 2 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela Cundinamarca, sección segunda, subsección E dentro del expediente con radicado 11001-33-31-014-2011-00657-00(01) y, en su lugar, se ordena a la UGPP reliquidar y pagar la mesada pensional de la demandada conforme con las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013.

Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631de 2017, T-039 de 2018 dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, con el Ingreso Base de Liquidación – IBL de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que la señora Martha Lucía Calderón Peñuela nació el 12 de noviembre de 1949. Expresó que, a través de Resolución 33542 del 24 de octubre de 2005 la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal reconoció a la demandada una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $1.810.838,36, efectiva a partir del 12 de noviembre de 2004.

Informó que Cajanal negó las solicitudes de reliquidación de la pensión solicitadas por la accionada, con las resoluciones 59682 del 26 de diciembre de 2007, 08996 del 25 de febrero de 2009, 9787 del 23 de septiembre de 2011. Manifestó que la demandada promovió acción de nulidad y restablecimiento2 a la que le correspondió el radicado 11001-33-31-014-2011-00657-00, para que se ordenara a la UGPP reajustar su pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados durante el último año anterior a la fecha de retiro del servicio.

Manifestó que la demanda correspondió al Juzgado 14 del Circuito de Bogotá, que, por sentencia del 24 de septiembre de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 3 de diciembre de 2013 la confirmó. 2 Prevista en el artículo 138 del CPACA 3 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela 1.2 Sentencias objeto de revisión El Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, sección segunda; mediante sentencia de 24 de septiembre de 2012.

Accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación de la accionada en un monto igual al equivalente al 75% del salario promedio devengados durante último año de servicios [16 de noviembre de 2001 hasta el 15 de noviembre de 2002], tales como asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, con la advertencia de tomar las doceavas de aquellos que se reconocen y pagan anualmente.

Como sustento de la decisión, el aludido juzgado citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20103 y sostuvo «si por salario debe entenderse todas las sumas que generan remuneración en razón a la labor desarrollada por el trabajador, igualmente se debe aceptar que los actos administrativos demandados también controvierten estos criterios legales y jurisprudenciales […]».

Sostuvo que Cajanal para liquidar la pensión solamente tuvo en cuenta el salario básico, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad como factores salariales y omitió la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones que también son factores salariales de conformidad con la mencionada jurisprudencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia del 3 de diciembre de 2013, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 se adoptó una decisión unificada sobre la base de liquidación pensional de la Ley 33 de 1985 y estableció que el beneficio pensional reconocido en virtud de esa normativa debe incluir los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.3 Causales de revisión invocadas La UGPP invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) 3 MP Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 0112-2009 4 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Señaló que el juez de instancia se apartó de la interpretación realizada por la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993, en relación a la aplicación del IBL, para aquellos que se encuentran inmersos en el régimen de transición y así vulneró el debido proceso al otorgar un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin y de esta manera lesionar el erario.

Indicó que existe vulneración al debido proceso en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos ordenados no corresponde porque se tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación. Sostuvo que la sentencia cuya revisión solicita ordenó un ajuste pensional que excede lo establecido por la legislación, pues va en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que el precedente vinculante de la Corte Constitucional fue desconocido, puesto que lo correcto para liquidar la pensión se toma el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o del tiempo que le hiciera falta, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, conforme con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36, concordante con el artículo 21 de la Ley 100 de 100 de 1993. 1.4 Contestación de la demanda de revisión La demanda fue notificada a la accionada el 4 de junio de 2023, de acuerdo con el informe secretarial de la fecha; mientras que la recurrida presentó escrito de contestación el 30 de julio de la misma anualidad.

Por ello, el despacho 5 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela sustanciador del proceso, por auto del 11 de julio de 20244, entre otras cosas decidió «tener por no contestado el recurso». 1.5 Concepto del Ministerio Público5 El agente del Ministerio Público guardó silencio II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer de esta acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del CPACA6 y el artículo 20, inciso 1°, de la Ley 797 de 20037, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198. 2.2. Oportunidad. La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue notificada el 10 de diciembre de 20139, cobró ejecutoria el 18 del mismo mes y la demanda fue presentada el 28 de noviembre de 201810, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3.

Problema jurídico La Sala de Subsección debe establecer si la sentencia del 24 de septiembre de 2012, emitida por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, confirmada por el fallo de 3 de diciembre de 2013, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, está incursa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la 4 Folio 367 y vuelto. 5 Folio 366, obra paso a despacho con la información de la notificó al agente del Ministerio Público, sin pronunciamiento 6 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 7 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 9 Folio 409 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folio 354 vuelto. 6 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela Ley 797 de 2003, esto es, si la se emitió con violación al debido proceso y la cuantía del derecho reconocido al demandado excedió lo debido de acuerdo con la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarseen cualquier tiempopor las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material11 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se 11 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 7 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»12.

Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios13.

Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite14 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis15, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia16», tal como el análisis que sobre su configuración realiza 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 14 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001- 03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000- 2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 16 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 8 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela el juez de esta acción especial17. 2.4.2.

Alcance de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Eta causal dispuso que se puede solicitar la revisión de una sentencia «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: «Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.

Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”18.

La Sala considera que la configuración de esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 9 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 2.4.3 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.

La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.

No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso. En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al 10 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201019, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01. 11 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».

Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, generó una divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201820, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 12 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.

Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció los efectos de la decisión de la siguiente manera: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los 13 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 21 no configura, por sí solo, infracción de las normas pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201822 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 14 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5.

Análisis del caso concreto En el sub examine, la UGPP pretende se infirme la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, y luego confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca23, con fallo del 3 de diciembre de 2013, dentro del expediente con radicado 11001- 33-31-014-2011-00657-00(01)24 y, en su lugar, se declare que la señora Martha Lucia Calderón de Peñuela no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la totalidad de factores de salario devengados en el último año de servicio, y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, T-039.

Sobre la primera causal invocada: La Sala advierte que lo pretendido por la recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez y al tribunal a adoptar la decisión cuestionada, pues a su juicio se desconocieron las normas que soportan el reconocimiento pensional y la reliquidación de pensiones. Así las cosas, bajo los argumentos expuestos en el recurso, esta causal no puede ser estudiada, porque la entidad demandante no cuestionó la 23 sección segunda, subsección E 24 01 corresponde al número final del radicado del Tribunal 15 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa o contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Por ello, la Sala estima que la UGPP no acreditó que la decisión objeto de revisión se haya dictado con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional presuntamente en una cuantía superior a la que corresponde.

De ahí que, la Sala no evidencia la vulneración del derecho al debido proceso, pues la accionante tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. Sobre la segunda causal invocada: la Subsección reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201825 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.

En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con sentencia de 3 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión proferida el 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado 14 del Circuito Judicial de Bogotá que ordenó la liquidación de la pensión de la ciudadana accionada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 16 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela El Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda.

Como sustento de la decisión citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201026 y sostuvo «si por salario debe entenderse todas las sumas que generan remuneración en razón a la labor desarrollada por el trabajador, igualmente se debe aceptar que los actos administrativos demandados también controvierten estos criterios legales y jurisprudenciales […]».

A su turno el tribunal, también invocó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y sostuvo que para la liquidación de la pensión «[…] Al respecto es del caso traer a colación lo esbozado por la misma Corporación el 4 de agosto de 2010, consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, expediente No. 25000-23-25-000- 2006-07509-01, demandante LUIS MARIO VELANDIA, en el cual adopta una posición jurisprudencial unificada sobre la base dela liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, estableciendo que el beneficio pensional reconocido mediante dicha disposición normativa, se debe hacer incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios […]».

Por tanto, se vislumbra que las sentencias materia de censura atendieron la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirieron, razón por la cual no se observa que se configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó27: «[…] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en 26 MP Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 0112-2009 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25- 000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela pensiones vertidos en la Carta Superior. 35. En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció28: «[…] 65.

Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones 28 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15- 000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 18 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término29 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»30».

En el caso bajo estudio, se advierte que la ciudadana demandada nació el 12 de noviembre de 194931 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 12 de noviembre de 200432; prestó sus servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística desde el 16 de agosto de 1970 hasta el 2 de mayo de 197233; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 3 de mayo de 1972 hasta el 22 de octubre de 198934 y en el Ministerio del Interior y de Justicia desde el 23 de octubre de 1989 hasta el 15 de noviembre de 200235 y tuvo como último cargo el de profesional especializado, grado 22 del Grupo de Gestión Financiera y Contable.

Asimismo, se tiene que no está en discusión que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; los factores cuya inclusión fue ordenada por el tribunal no exceden la tesis expuesta en la sentencia de unificación dictada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 y ninguno de ellos corresponde a algún emolumento que no esté destinado a retribuir directamente la prestación del servicio ni este excluido o desprovisto expresamente por alguna norma de 29 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 30 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Folio 46 32 Ver Resolución 33542 del 29 de septiembre de 2005, a folios 70, 71 y 72 33 Certificación visible a folio 48 del expediente. 34 Folio 49 35 Folio 50 19 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela carácter salarial.

En ese apartado, de acuerdo con las certificaciones aportadas al expediente36, se encuentra probado que la accionada los recibió durante su último año de prestación de servicios y que no existió alguna variación significativa en sus ingresos. Finalmente, tampoco se observa que el incremento pensional se diera porque existió un nombramiento precario en el último año de servicio, situación que, además, no fue alegada ni demostrada por la UGPP.

En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Así las cosas, comoquiera que la UGPP no logró acreditar los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.7. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que, si bien el inciso final del artículo 255 del CPACA dispone que «Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurre.», también lo es que la condena no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISION 36 Folios 81 a 86; del 87 al 92 20 Número Interno: 6330-2018 Demandante: UGPP Demandada: Marta Lucia Calderón Peñuela Así las cosas, la Sala declarará infundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sin condena en costas a la entidad recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 124 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, confirmada el 3 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca37, dentro del proceso con radicado 11001-33- 31-014-2011-00657-01, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Ausente con excusa Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 37 Sección Segunda, subsección E