CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 08001-23-33-000-2015-90074-01 Interno: 4436-2019 Demandante: Norberto Peña Rivera Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE VEJEZ Y SALARIO DOCENTE TIEMPO PARCIAL - RETROACTIVO DE MESADAS PENSIONALES -.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones Norberto Peña Rivera a través de apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Resolución 00003874 de 11 de abril de 2011 proferida por el ISS hoy Colpensiones, por medio de la cual ordenó al demandante a reintegrar $107.679.175 correspondiente a las mesadas pensionales percibidas desde el 1 de abril de 2004.
Acto ficto o presunto producto del silencio negativo frente al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado ante el ISS el 30 de junio de 2011, reiterado la petición de 8 de septiembre de 2011. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad de previsión social a reintegrar al accionante la suma de $8.251.058 descontada del retroactivo pensional, y las sumas que le han sido deducidas en la modalidad de notas de crédito de la pensión de jubilación que percibe a partir de la inclusión en nómina de pensionados.
También, se ordene a Colpensiones suspender el cobro de las notas de crédito en la mesada pensional mensual que percibe el actor. Que la sentencia se ejecute en la forma y términos que consagran los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011; y se condene en costas a la demandada. Los hechos Nació el 7 de marzo de 1940 (cumpliendo 55 años el 7 de marzo de 1995), y 20 años de servicio.
Norberto Peña Rivera fue pensionado por el SENA por Resolución 00140 del 31 de marzo de 1995, en cuantía de $419.943.000. El SENA se reservó el derecho a cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión con el valor de la que por el mismo concepto reconociera el ISS hoy Colpensiones, fecha a partir de la cual sólo pagaría la diferencia si la hubiere entre el valor a que tuviera derecho el pensionado y el reconocido por la entidad de previsión social.
Mediante Resolución 00833 de 27 de febrero de 2004 modificada por la 1423 de 21 de abril de 2004, el ISS reconoció pensión de vejez al demandante de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 a partir del 1 de abril de 2004, en cuantía de $1.015.550 con base en 1028 semanas y con un ingreso base de liquidación de $1.354.067.00 con una tasa de remplazo del 75%.
A través de la Resolución 00017 de 26 de enero de 2011, la Universidad del Atlántico señaló que Norberto Peña Rivera laboró para esa entidad en el cargo de docente tiempo parcial hasta el 26 de enero de 2011. Que “con pleno conocimiento de la citada resolución el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY LIQUIDADO expidió la Resolución No. 000003874 de 11 de abril de 2011, en la cual expuso las siguientes consideraciones: revisada la historia laboral del asegurado, se confirmó que siguió cotizando a (sic) general de pensiones.
Que revisado el certificado de semanas cotizadas por el asegurado se establece que cotizó a este instituto en forma interrumpida un total de 10244 días, equivalentes a 1463 semanas cotizadas que en consideración a que el asegurado no tiene derecho a percibir dos pensiones del ISS ni a recibir simultáneamente pensión del ISS y asignación del erario público, una vez se ingrese a nómina la prestación se descontará mediante notas de crédito el valor pagado por nómina en virtud del reconocimiento realizado mediante la Resolución No. 00833 del 27 de febrero de 2004, modificada mediante Resolución No. 1423 de 21 de abril de 2004”.
Que teniendo en cuenta lo anterior, el ISS modificó “la Resolución 0833 de 27 de febrero de 2004, modificada por la Resolución 1423 de 21 de abril de 2004, que concedió la pensión de vejez en cuanto al número de semanas, ingreso base de liquidación y porcentaje de liquidación del señor NORBERTO PEÑA RIVERA ”. EI ISS expidió la Resolución 00003874 de 11 de abril de 2011, “incurriendo en un error craso, al ordenar descontar a mi representado todo lo que había percibido por concepto de pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2004 (107.679.175.00), bajo el supuesto que dicha asignación era incompatible con la percepción de asignación salarial como docente de tiempo parcial.
Pues, éste desconoció, que reconoció una pensión de vejez en cumplimiento de su deber como administrador de pensiones de afiliados del Sistema General de Pensiones, de acuerdo a los aportes realizados por el patrono y el trabajo en vigencia de la Ley 100 de 1993. Y que dichos dineros fueron pagados al particular NORBERTO PEÑA RIVERA de buena fe”.
Contra el anterior acto administrativo, el señor Peña Rivera interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Sin embargo, la administración guardó silencio, configurándose un acto ficto o presunto negativo. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29, 40 -7, 53, 69, 83, 121, 122, 123, 125, 128 y 209.
Legales: Ley 4ª de 1992; Ley 796 de 2003 artículos 13 y 17; y Ley 100 de 1993 artículo 48 literal m. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, el acto administrativo enjuiciado infringe las normas en que debía fundarse; dado que, desconoce que la pensión de vejez reconocida y pagada al demandante por Resolución 00833 de 27 de febrero de 2004 modificada por la 1423 de 21 de abril de 2004 y 0000374 de 21 de abril de 2011expedidos por el ISS, y la asignación salarial que percibía en calidad de docente de tiempo parcial de la Universidad del Atlántico, no son incompatibles.
Luego, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe. 2. Contestación de la demanda Colpensiones[2], solicito se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que, si el servidor público sigue activo y no se ha retirado del servicio no tiene derecho de percibir o disfrutar de la prestación, “pues, es evidente que la pensión de vejez remplaza el salario devengado del actor”.
Sumado a que, las cotizaciones que se tuvieron en cuenta para el cómputo y la causación del derecho prestacional provienen de cotizaciones “realizadas por entidades de naturaleza pública como lo son la Alcaldía Distrital de Barranquilla (sic)”, condición que contempla el artículo 128 de la Constitución Política para que se configure la prohibición. Destacó que, las cotizaciones que financian la prestación pensional del accionante tienen naturaleza pública, por cuanto fueron causadas por la prestación del servicio ante entidades públicas, y la asignación devengada en la Universidad del Atlántico también es de origen público, lo cual impide que devengue dos asignaciones provenientes del erario público.
Por consiguiente, iteró que no existe buena fe por parte del accionante y debe devolver el dinero recibido, porque es conocedor que las dos asignaciones son de naturaleza pública e incompatibles entre sí, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin causa. Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción”; y “mala fe por parte del demandante”. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico[3] en sentencia de 10 de agosto de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reintegrar al demandante la suma de $8.251.058 descontada del retroactivo pensional, así como las sumas que le han sido deducidas de la pensión en la modalidad de notas crédito desde mayo de 2011, y cesar todo cobro bajo dicha modalidad.
Destacó que la labor de instructor del SENA se equipara a la docente[4], por cuanto aquel desarrolla los programas de educación no formal que ofrece esa institución la cual se rige por las normas generales de educación. Precisó que la pensión de vejez que reconoció el SENA al actor a través de la Resolución 00833 de 27 de febrero de 2004[5], fue de manera temporal, hasta tanto el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez por haber cumplido con los requisitos para su reconocimiento (60 años, exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990).
Refiere que cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación[6]. Luego, se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación)”. Por lo que, en el sub judice debe entenderse que una vez el ISS reconoció la pensión de vejez sustituyó al SENA; y, por ende, el demandante quedó gozando solamente de esa pensión. Así mismo, se alega una incompatibilidad entre la pensión de vejez y la asignación salarial que percibía el accionante en calidad de docente de la Universidad del Atlántico; por lo que, advirtió que desde 1972 de conformidad con lo normado en el canon 50 del Decreto 224 de esa anualidad, rige la excepción que permite a los docentes oficiales percibir pensión y sueldo hasta la edad de retiro forzoso.
Norma que prolongó su vigencia en el tiempo en virtud de lo regulado por el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992. Por lo que, los docentes pensionados (como el actor que reúne los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigor la Ley 4ª de 1992), están exceptuados de la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, toda vez que el literal g) del artículo 19 de la ley ibídem dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones provenientes de la actividad docente.
Y siendo ello así, los maestros pueden percibir de forma simultánea la pensión y el salario, por cuanto según la anterior disposición legal son compatibles. Por consiguiente, el Tribunal adujo que teniendo en cuenta que la motivación del acto acusado está basada en la existencia de una incompatibilidad entre la pensión de vejez que le fue reconocido al señor Peña Rivera con la asignación percibida por él como docente de tiempo parcial de la Universidad del Atlántico, la situación del hoy demandante se enmarca dentro de la excepción del literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente; por lo que, la Resolución 00003874 de 31 de abril de 2011 expedida por el ISS hoy Colpensiones fue falsamente motivada.
Respecto de la prescripción el a quo indicó que, el actor no pretende el reconocimiento de un derecho consagrado en la ley, sino el reintegro de sumas de dinero que le fueron descontadas de su mesada, y retroactivo pensional por parte del ISS a través del acto acusado; razón por que, consideró que la pretensión no está sujeta a los términos de prescripción. No condenó en costas a la parte demandada. 4.
Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque la decisión de primera instancia[7]. Alegó que, el actor pretende le sean reintegrado la suma de $8.251.058 descontados del retroactivo pensional y los dineros descontados en la modalidad de notas crédito de la pensión de jubilación que percibe.
Por lo que, se le hace saber al demandante que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Nacional está prohibido recibir doble asignación que provenga por parte del Estado. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante[8] reiteró lo expuesto en la demanda. La parte demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio[9].
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandada, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Para el efecto, se establecerá (i) si la situación de Norberto Peña Rivera se enmarca dentro de la excepción del literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente; y (ii) si le asiste derecho a que la entidad pensional le reintegre $8.251.058 por concepto de retroactivo pensional, y las sumas que le han sido deducidas en la modalidad de notas de crédito de la pensión a partir de la inclusión en nómina de pensionados.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Marco normativo y jurisprudencial; (ii) Hechos probados; y iii) Caso concreto. 2.2.1. Sobre la prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Por otro lado, el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,[11] así: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado constitucional relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario. Esto señaló: Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.
(Resalta la Sala). Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la Constitución Política de recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones, en términos generales, siempre y cuando su origen provenga de aportes derivados de vinculaciones con el Estado. En consecuencia, debe señalarse que dos pensiones no son incompatibles per se pues debe establecerse si se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público y si se encuentra dentro de las excepciones señaladas en la norma.
Acorde con esto, la Corte hizo referencia a que la incompatibilidad establecida por la norma superior comporta una “íntima relación de conexidad” con la remuneración de los servidores del Estado, de tal magnitud que prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, como percibir más de una asignación que provenga del erario, entendida esta como “…toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional[12], etc.”.
De otra parte, la Ley 30 de 1992[13], preceptuó varias modalidades de vinculación de docentes de la educación superior, así: “Artículo 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales.
Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.
Artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. (…) Artículo 78. Lo dispuesto en este capítulo se aplicará sin perjuicio de las situaciones jurídicas individuales consolidadas conforme a derecho”. Sobre los profesores de cátedra[14], quienes en principio la ley consideró que su vinculación debía ser mediante contrato de prestación de servicios por períodos académicos, sujetos a las formalidades entre particulares determinado por la naturaleza del servicio pero bajo registro presupuestal para su perfeccionamiento, el cual podía darse por terminado sin derecho indemnización alguna, la Corte Constitucional en sentencia C-006 de 18 de enero de 1996, indicó que “…estos profesores … tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74.
Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado.
Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio”, razones por las que se declaró inexequible por unidad normativa del artículo 73, en lo pertinente. En atención a lo expuesto, en efecto existen dentro de nuestro ordenamiento legal excepciones a la prohibición para los servidores públicos de ocupar simultáneamente dos cargos públicos y/o de percibir más de una asignación del erario, una de las cuales alude al ejercicio de la docencia universitaria dentro de la jornada laboral[15].
De otra parte, los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, disponen: “Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez: Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…) Parágrafo 3º: Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 dispuso:
ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.
(negrilla fuera de texto) 2.3. Hechos probados Norberto Peña Rivera nació el 7 de marzo de 1940[16] (cumpliendo 55 años el 7 de marzo de 1995). Por Resolución 00140 de 31 de marzo de 1995[17] el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (Seccional Atlántico), le reconoció pensión de jubilación a Norberto Peña Rivera a partir del 1 de enero de 1995, de conformidad con las Leyes 119 de 1994 y 33 de 1985, y los Decretos 1045 de 1978 y 813 de 1994.
Mediante Resolución 00833 de 27 de febrero de 2004[18] el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, concedió pensión de vejez al actor a partir del 1 de marzo de 2004, de conformidad con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Certificación de 28 de diciembre de 2010 expedida por la Universidad del Atlántico, en la que se evidencia que desde el 21 de junio de 1976 el señor Peña Rivera presta servicios como docente de tiempo parcial en ese establecimiento educativo.
Por Resolución 00003874 de 11 de abril de 2011[19], el ISS ordenó descontar al accionante todo lo que había percibido por concepto de pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2004 (107.679.175.00), bajo el supuesto que dicha asignación era incompatible con la asignación salarial como docente de tiempo parcial. 2.4 Del caso concreto El demandante solicita que se condene a la entidad de previsión social a reintegrar la suma de $8.251.058 descontada del retroactivo pensional, y las sumas que le han sido deducidas en la modalidad de notas de crédito de la pensión de jubilación. El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y ordenó a la entidad accionada reintegrar al demandante la suma descontada del retroactivo pensional, y cesar todo cobro bajo la modalidad de notas crédito.
Precisó que la situación del actor se enmarca dentro de la excepción del literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Inconforme con la decisión, Colpensiones alegó que el actor pretende le sean reintegradas las sumas que le fueron descontadas del retroactivo pensional y los dineros descontados en la modalidad de notas crédito de la pensión de jubilación. Ello, por cuanto el canon 128 de la Constitución Nacional prohíbe recibir doble asignación que provenga del Estado.
Puestas, así las cosas, adviértase que; si bien, por Resolución 00140 de 31 de marzo de 1995 el SENA le reconoció pensión de jubilación a Norberto Peña Rivera a partir del 1 de enero de 1995 bajo el amparo de lo normado en las Leyes 119 de 1994 y 33 de 1985; lo cierto es que, tal prestación fue concedida de manera temporal; dado que, el ISS por Resolución 00833 de 27 de febrero de 2004 asumió el riesgo de vejez y sustituyó al SENA en su obligación de reconocer tal derecho (este Instituto subroga al empleador en la obligación de continuar cancelando la pensión de jubilación que hubiere otorgado, quedando este cargo del pago del excedente); por lo que, se aclara, el accionante quedó devengando solo una pensión. No obstante, del material probatorio avizorado en el plenario se pudo establecer que el demandante estuvo vinculado como docente de tiempo parcial en la Universidad del Atlántico del (21 de junio de 1976 al 26 de enero de 2011); es decir, que para la fecha en que adquirió el status de docente pensionado a través de la prestación reconocida por el SENA - subrogada por el ISS - percibía asignación salarial como instructor de ese instituto; por lo que, la entidad pensional por Resolución 00003874 de 11 de abril de 2011 ordena reintegrar la suma de $107.679.175 por concepto de mesadas pensionales, y toma el retroactivo pensional en cuantía de $8.251.058 como parte de la suma a devolver, y el dinero restante; esto es, $99.428.117 lo descuenta por notas créditos.
Ahora bien, esta Sala precisa que no comparte la decisión del Tribunal que aplicó la excepción del numeral g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en el sub examine, toda vez que el actor no percibió una pensión como docente; contrario sensu, se le concedió fue una prestación pensional del orden nacional como empleado público. Ahora bien, lo anterior se acompasa con lo dispuesto en el numeral d) de la misma regla que dice: “ARTÍCULO 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra (sombreado fuera de texto), ello por cuanto el accionante se desempeñó fue como docente de tiempo parcial en la Universidad del Atlántico, y no como maestro de hora catedra. Luego, al habérsele otorgado la prestación pensional como empleado público del orden nacional[20] le es aplicable el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues el fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, es decir, que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y si opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo.
Así también, el retiro del servicio o desvinculación laboral es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones, en otras palabras, el disfrute de la pensión debe ser a partir del retiro del servicio, que en el sub examine, es a partir del 26 de enero de 2011 (fecha hasta la cual fungió como docente universitario), toda vez que el servidor público sólo puede entrar a disfrutar de la pensión cuando se haya efectuado el retiro del servicio y no antes[21], lo que hace presumir que el asegurado siguió activo al servicio del estado.
De ese modo, no se puede perder de vista lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que enfatiza que el disfrute de la pensión y la permanencia en el servicio son incompatibles. De este modo, tratándose de servidores públicos es necesario el retiro del servicio para el disfrute de la pensión[22]. A partir de lo antes enunciado, es claro que Norberto Peña Rivera como servidor público, no tiene derecho a que se le reintegre la suma que le fue descontada del retroactivo pensional, y las deducidas por notas de crédito de la pensión de jubilación a partir de la inclusión en nómina, en tanto que el disfrute de la misma estuvo condicionada al retiro definitivo del servicio que ocurrió el 26 de enero de 2011, pues como ha sido reiterado no es compatible recibir de manera simultánea, salario como docente universitario de tiempo parcial y pensión de jubilación, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992.
Consecuente con lo anterior, esta Sala llega a la conclusión que Norberto Peña Rivera no está exceptuado de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por expresa disposición del literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992; por lo que, es evidente que recibe doble erogación del erario público de conformidad con el canon 128 de la Carta Superior.
Por consiguiente, su situación no se enmarca dentro de la excepción del literal g) de la norma en cita “que permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente”, pues como ya se indicó en líneas atrás, solo están exceptuados los docentes universitarios de hora catedra (el actor se desempeñó como maestro de tiempo parcial en la Universidad del Atlántico); por lo que, la sentencia del a quo será revocada.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN De conformidad con las anteriores consideraciones y el acervo probatorio que reposa en el expediente; la Sala revocará la sentencia de 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
En su lugar, dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 21 [2] Folio 127 a 132 [3] Folio 225 a 257 [4] Radicado (2011-00312), de 27 de febrero de 2014.
CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. [5] En la resolución se indica que “este Instituto subroga al empleador en la obligación de continuar cancelando la pensión de jubilación que hubiere otorgado, quedando este cargo del pago del excedente”. [6] Sentencia del Consejo de Estado de 18 de mayo de 2017. Exp: 2012-00315 Sección Segunda-Subsección "B".
C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. [7] Folio 302 a 304 [8] Samai [9] Folio 332 [10] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” [12] Sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2007-00609. [13] "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior". [14] Modalidad reservada para docentes de universidades del Estado y de otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, de conformidad con la Ley 30 de 1992. [15] Sentencia del 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: [16] Folio 25 [17] Folio 24 a 258 [18] Folio 30 a 36 [19] Folio 37 a 39 [20] Por Resolución 00140 de 31 de marzo de 1995 el SENA le reconoció pensión de jubilación a Norberto Peña Rivera a partir del 1 de enero de 1995 bajo el amparo de lo normado en las Leyes 119 de 1994 y 33 de 1985. [21] Radicado: 25000 2325 000 2011 00915 01 (1218-2018), de 11 de junio de 2020.
CP Gabriel Valbuena Hernández. Ley 71 de 1988 que dispone: “Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces”. [22] Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09).
M.P. Gerardo Arenas Monsalve.