Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: NOÉ CALVO1 Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO DE CALDAS Tema: CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN - NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – INFUNDADA - INTERESES MORATORIOS POR EL PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL Sentencia que resuelve recurso extraordinario de revisión La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el apoderado de las señoras Luz Elena Calvo Isaza y Ebidalia Calvo Isaza -sucesoras procesales del señor Noé Calvo-, en contra de la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001-23-33-000- 2018-00553-01, con fundamento en la causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA2.

I.- ANTECEDENTES3 I.1.- La demanda ordinaria 1. El señor Noé Calvo, mediante apoderado especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional y al 1 LUZ ELENA CALVO ISAZA Y EBIDALIA CALVO ISAZA (sucesoras procesales) 2 «ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […]». 3 Revisada la copia digital del expediente 17001-23-33-000-2018-00553-00, índice 13 expediente digital en SAMAI. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro departamento de Caldas – Secretaría de Educación, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: «Primera.- Se declare la nulidad de la Resolución No. 5056-6 del 07 de mayo de 2017, notificada el día 05 de julio de 2018; por medio de la cual desconoció y negó los intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la Homologación y Nivelación Salarial, así como el ajuste a la indexación. Segunda.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARIA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, le reconozcan y ordenen pagar los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los treinta (30) días posteriores a su casusación – 11 de febrero de 1997 al año 2002 – y en adelante hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es, el día 15 de abril de 2013.

Tercera.- Se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a pagar al actor los intereses moratorios a que tiene derecho, liquidados con base al interés bancario corriente de la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que, el pago de la nivelación salarial debe hacerse igual que el salario, por periodos de treinta (30) días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, su no pago genera autoomáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos.

Cuarta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a favor del actor, los intereses reclamados, con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció. Quinta.- Se ordene revisar, ajustar y pagar a expensas de DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a favor del actor, la indexación con base a la última tabla de IPC ponderado emitida por la Superintendencia Financiera.

Sexta.- Se ordene al DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al apoderado. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro Séptima.- Se condene al DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero.

Del artículo 192 del CPACA. Octava.- Se condene en costas al DEPARTAMENTO DE CALDAS / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en caso de que se oponga a las pretensiones de esta demanda. […] PRETENSIÓN SUBSIDIARIA De encontrarse probado en el trámite del proceso que la indaxión cancelada es incompatible con los intereses de mora solicitados, que se ordene a las demandadas descontar de la deuda cancelada la indexación y en su lugar reconocer y pagar los intereses de mora.» (sic para toda la cita) I.2.

Los hechos 2. El señor Noé Calvo prestó sus servicios en planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas. 3. La Nación - Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento de la Ley 60 de 12 de agosto de 19934, expidió la Resolución 3500 de 1996, a través de la cual certificó al departamento de Caldas para la prestación del servicio educativo5. 4.

Mediante el Decreto 0021 de 19976 se transfirió el personal administrativo adscrito al servicio público del orden nacional a la planta de cargos y personal de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, antes señalada, con los mismos cargos, códigos y salarios que venían vinculados a la Nación, sin que fueran nivelados ni homologados salarialmente a los de la planta central del aludido ente departamental. 5.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, con fundamento en la Directiva Ministerial 10 de 2005 y en la Resolución 2171 de 17 de mayo de 2006 4 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 5 Ver artículo 14 de la Ley 60 de 1993. 6 Expedido por el departamento de Caldas. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro expedida por el Ministerio de Educación Nacional, elaboró y presentó ante esta última cartera ministerial el estudio técnico para la homologación nacional, el cual fue aprobado a través de comunicación suscrita el 30 de marzo de 2007. 6.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante oficios SED 0345 de 17 de junio de 2008 y GJSED 1497 de 22 de mayo de 2009, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, la revisión y el ajuste del proceso de homologación y nivelación salarial. 7. El Ministerio de Educación Nacional, mediante el oficio 2009EE29765 del 1.° de junio de 2009, aprobó la modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial del departamento de Caldas y, con base en ello, la entidad territorial, a través del Decreto 337 de diciembre de 2010, modificó el Decreto 0399 de 20 de mayo del 2007, por el cual homologó y niveló los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Caldas. 8.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante el Decreto 0353 de 15 de diciembre de 2010, incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones. 9. El Ministerio de Educación Nacional, por medio de Oficio núm. 2011EEE63868 de 5 de octubre de 2012, certificó la deuda por homologación y nivelación de los cargos administrativos del departamento de Caldas -periodo 1997 a 2009-, estableciendo que la citada deuda sería financiada por la Nación; recursos de balance propios de 2011 y con recursos de balance del sistema general de participaciones 2011, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1450 de 16 de junio de 20117. 10.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 1612-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 3960-6 de 19 de julio de 2013, esta última modificada por la Resolución 8846-6 del 11 de diciembre de 2014, mediante las cuales reconoció y ordenó el pago en favor del señor Noé Calvo del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2009. 7 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014». 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 11.

El apoderado judicial del señor Noé Calvo afirma que el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial se hizo de forma tardía porque solo se efectuó hasta el 15 de abril de 2013 -como lo certifica la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas-; además de que el retroactivo -correspondiente al ajuste de indexación reconocido en la Resolución 8846-6 del 11 de diciembre de 2014- fue pagado el 16 de diciembre de 2014. 12.

El mismo apoderado judicial señala que, con fecha 5 de abril de 2017, presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en el que solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, argumentando que los intereses moratorios pretendidos se causaron a partir de su traslado como empleado administrativo del nivel nacional al territorial, pues a partir de ese momento debió percibir el mayor valor correspondiente a los emolumentos propios de los empleados territoriales, de allí que, al no recibirlos, la administración local incurrió en mora en el pago de esa parte del salario que debió homologar desde el principio, lo cual fue negado mediante la Resolución 5056-6 del 7 de mayo de 2017 – notificada el 5 de julio de 2018-. 13.

Igualmente, invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 72, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política; 1608, 1617, y 1649 del Código Civil, 177 del Decreto 01 de 1984 –CCA-, la Ley 60 de 1996, además de apartes de la sentencia C-367 de 16 de agosto de 1995. Argumentó que en la homologación y nivelación salarial se debió prever, calcular y ordenar el pago de la indexación y los intereses moratorios, por el pago tardío de estos salarios adeudados y que, en caso de resultar incompatibles, se debió aplicar el pincipio de favorabilidad, ordenando reconocer estos últimos por ser más beneficiosos, como un derecho irrenunciable del trabajador. 14.

Por último, señaló que si bien es cierto que las sumas pagadas por concepto del retroactivo por homologación y nivelación salarial fueron indexadas, con el fin de contrarrestar los efectos del transcurso del tiempo, también los es que la mora tiene carácter resarcitorio y sancionatorio por el pago tardío de la obligación. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro I.3.

Intervención del Ministerio de Educación Nacional8 15. La citada cartera ministerial, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, luego de considerar que el señor Noé Calvo se encontraba vinculado a la entidad territorial departamental de Caldas, por lo que no expidió el acto administrativo demandado, y resaltó que su participación estuvo centrada en el acompañamiento al proceso de certificación en educación y de homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, sin disponer de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones - (antes Situado Fiscal), los que fueron directamente transferidos a dicha instancia, para el cumplimiento de las obligaciones que de la prestación del servicio educativo se derivaron. 16.

Excepcionó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) ineptitud de la demanda; iii) caducidad; iv) prescripción, y v) la genérica o cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegare a probar. I.4. Intervención del departamento de Caldas9 17. La secretaría de Educación departamental, por intermedio de apoderado judicial, también se opuso a las pretensiones de la demanda, luego de afirmar que pagó al señor Noé Calvo los emolumentos en su favor resultado del proceso de homologación y nivelación salarial de manera indexada, con recursos del Sistema General de Participaciones 18.

Alegó que no es procedente acceder a la sanción moratoria reclamada, dado que ello constituiría una doble sanción en contra del ente territorial. 19. Propuso como excepciones las de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) buena fe; iii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; iv) inaplicabilidad de los intereses moratorios; y v) prescripción. 8 Ff. 55 a 76 de la copia digital del expediente ordinario. 9 Ff. 77 a 83 de la copia digital del expediente ordinario. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro I.5.

La sentencia de primera instancia10 20. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2019, resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva material”, formulada por el Departamento de Caldas en el proceso relacionado en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: RECONOCER POR RAZONES DE EQUIDAD Y JUSTICIA, que por parte de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, se le reconozca al actor NOÉ CALVO una indexación teniendo como base para indexar de a $ 41.134.148.00, los cuales se deberán indexar desde el 1 de enero de 2013 fecha de inicio y hasta el 14 de abril de 2013.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: ORDENAR a la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL que dé cumplimiento a esta sentencia conforme lo dispone los artículos 192 y 194 del CPACA.

SEXTO: EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI […]» (sic para toda la cita) 21. Previamente a arribar a la anterior decisión, el Tribunal refirió que el retroactivo pagado al actor se derivó del proceso de homologación y nivelación salarial en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, el cual surgió de la necesidad de incorporar a la planta de empleos del orden municipal los cargos que eran del orden nacional, a lo que agregó que ante la diferencia salarial y prestacional entre unos y otros, se le debían reconocer las diferencias debidamente actualizadas al momento del pago. 22.

Hizo referencia a la naturaleza jurídica de las figuras de la indexación e intereses moratorios; la primera, mantiene el valor y evita la pérdida adquisitiva de la moneda, 10 Ff. 115 a 123 del cuaderno principal del expediente ordinario digitalizado. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro mientras que, la segunda, contiene un carácter indemnizatorio por los perjuicios en el retraso del cumplimiento de las obligaciones conforme lo prevé el artículo 1617 del Código Civil, por lo que concluyó no son acumulables. 23.

Frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, adujo su improcedencia, en la medida que no hay norma prestacional que expresamente la señale o autorice, para el caso del pago del retroactivo derivado de una homologación y nivelación salarial, el que en este caso fue objeto de indexación, dada la incompatibilidad entre estos dos conceptos. 24.

Pese a desestimar las pretensiones de la demanda, el aludido Tribunal, de oficio y por razones de equidad y justicia, en relación con la indexación tuvo en cuenta que, mediante la Resolución 8846-6 de 11 de 2014, la misma se liquidó hasta el 31 de diciembre de 2012, pero el pago se realizó el 15 de abril de 2013, por lo que consideró que el demandante le asiste el derecho a que «[…] se le indexe los valores desde el 1 de enero de 2013 hasta el 14 de abril de 2013, día anterior a la consignación de las sumas por nivelación y homologación salarial». 25.

Del mismo modo condenó que dicho pago le corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, toda vez que el proceso de homologación y nivelación salarial adelantado en el departamento de Caldas se realizó de manera concertada con dicho ente. I.6. Los recursos de apelación I.6.1. El Ministerio de Educación Nacional11 26. El apoderado judicial de la cartera de educación insistió en que esa entidad no expidió el acto administrativo cuya nulidad se depreca, por lo que no es titular de la obligación que demanda el actor, y, por ello, no está llamada a responder por obligaciones, daños o perjuicios que de allí se deriven. 27.

Hizo alusión a que, en virtud de la Ley 60 de 1993, dicho ministerio transfirió la facultad nominadora a los entes territoriales para la administración del personal docente y administrativo a su cargo que implicó el reconocimiento y pago de las 11 Ff. 128 al 139 del cuaderno principal del expediente ordinario digitalizado. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro obligaciones por homologación y nivelación salarial, y señaló que no tuvo injerencia en los trámites administrativos para el reconocimiento y pago de las obligaciones derivadas de esa transferencia, más allá del acompañamiento del proceso de certificación. 28.

Alude que la condena fue extra petita, toda vez que no hizo parte de las pretensiones de la demanda, por lo que solicita se revoque la decisión. I.6.2. El señor Noé Calvo12 29. Por intermedio de su apoderado judicial, el demandante interpuso recurso de apelación en contra del referido fallo, en el que reiteró que solicitaba el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por el pago tardío de la homologación y nivelación salarial sobre el capital neto sin indexación. 30.

Insiste el apoderado judicial del demandante que se le debió reconocer a su prohijado el retroactivo, pero no con indexación sino con intereses de mora, con apoyo en los principios de favorabilidad laboral y analogía, entre otros, dado que debió recibir estos salarios desde el momento en que fue trasladado el personal de la planta nacional a la departamental. 31.

Afirmó que en ningún aparte normativo se establece la incompatibilidad entre la indexación y los intereses de mora como consecuencia del pago tardío de una obligación prestacional, como tampoco que los mismos sean conceptos no acumulables, además de ser innecesaria la exigencia de una norma que así lo estableciera, dado que, por tratarse de una obligación dineraria, se deben reconocer intereses de mora y no la indexación sobre las sumas debidas conforme lo dispone el artículo 1608 del Código Civil.

I.7. La segunda instancia I.7.1. Concepto del Ministerio Público13 32. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada, comoquiera que «[…] no hay lugar al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que no existe disposición jurídica que prevea su 12 Ff. 140 al 152 del cuaderno principal del expediente ordinario digitalizado. 13 Índice 14 del expediente ordinario (17001-23-33-000-2018-00553-01) en SAMAI. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro aplicación en el sub lite, además que el mecanismo legalmente autorizado y utilizado fue la indexación, figura que excluye el pago de aquellos.

Tampoco hay lugar a la condena por indexación, dado que ello no fue objeto de reclamación en sede administrativa, ni del tema de decisión conforme a las pretensiones de la demanda, ni guarda los presupuestos legales y jurisprudenciales para tramitarse en ejercicio de potestades extra petita». I.7.2. Sentencia de segunda instancia14 33.

En segunda instancia, el conocimiento del medio de control le correspondió a la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, mediante sentencia de 5 de agosto de 2021 -ejecutoriada el 3 de septiembre de 202115-, revocó los ordinales tercero y quinto de la sentencia de primera instancia, «[…] que ordenaron ex officio a la Nación, Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar la indexación a favor del demandante, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Noé Calvo contra dicha entidad y el departamento de Caldas». 34.

La referida Subsección estimó que los problemas jurídicos a resolver eran consistentes en determinar si: «1. ¿ El señor Noé Calvo tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento de Caldas y adicionalmente al ajuste de la indexación liquidada por ese mismo concepto con base en la tabla de ponderación de IPC emitida por la Superintendencia Financiera correspondiente a la denominada “Base 100 año 2008”? [y si] 2.

¿Era procedente emitir en este caso una decisión extra petita a fin de ordenar al Ministerio de Educación, reconocer la indexación sobre las sumas abonadas al demandante por concepto de nivelación salarial derivada del proceso de homologación referido?». 35. Para resolver el primer problema jurídico planteado, luego de referirse al proceso de homologación de personal al servicio de los establecimientos educativos, con fundamento en el proceso de descentralización de la educación, de manera general 14 Ff. 226 al 235 del cuaderno principal del expediente ordinario digitalizado y en índice 16 de SAMAI (2018-00553-01). 15 Notificada electrónicamente el 2 de septiembre de 2021, índice 19 expediente ordinario (2018-00553-01) SAMAI. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro y específica en el departamento de Caldas, sostuvo que no le asiste el derecho al reconocimiento de intereses moratorios al señor Noé Calvo, y al respecto señaló: «En conclusión: no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor del demandante por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en tanto la sola tardanza por parte de las demandadas en cancelar la obligación dineraria, no implica necesariamente dicha indemnización por mora, más aun (sic) en el entendido de que existió una justificación razonable para esa dilación, referente a la superación de diferentes etapas en un proceso interadministrativo complejo y extenso que en esas condiciones, implica también la necesidad de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda pero a manera de compensación a través de la indexación como en efecto se hizo, y no en virtud de una sanción como lo pretendía la parte activa Frente a la pretensión de reliquidación del valor reconocido por concepto de indexación del retroactivo abonado al demandante, resulta improcedente pronunciarse de mérito al respecto ante el hallazgo de oficio de la configuración de la ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto no se demandaron los actos administrativos que definieron dicha situación jurídica». 36.

Frente a la supuesta decisión extra petita proferida por el a quo, recordó la Corporación que la presente jurisdicción se desarrolla de manera general bajo la égida de la justicia rogada y, excepcionalmente, de manera oficiosa, «[….] cuando la misma ley lo permite o en situaciones puntuales de abierta vulneración de garantías constitucionales que ameriten una protección inmediata en razón de su prevalencia», afirmando que no se configura en el caso concreto, pues se trata de una decisión que no fue objeto de debate de acuerdo con las pretensiones de la demanda, acorde con el artículo 281 del Código General del Proceso -en adelante CGP-. 37.

Advirtió la segunda instancia que no era dable proferir decisiones respecto de asuntos que no fueron discutidos en la vía administrativa y tampoco incluidos en el litigio con opción de pronunciamiento, por la parte demandada, resaltando que en este caso no se planteó ni se solicitó el reconocimiento de indexación sobre las sumas reconocidas, sino solo los intereses moratorios sobre el capital abonado, premisa esta -actualización monetaria- que tampoco fue incluida en la fijación del litigio determinado en la audiencia inicial. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 38.

Por último, y en cuanto atañe a la condena en costas de la sentencia apelada, con fundamento en los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil -CPC- (hoy artículo 365 del Código General del Proceso -CGP-), estimó que la normativa deja a criterio del juez la procedencia o no de ello, pues examinada la actuación procesal se debe tener la certeza de que la conducta desplegada comporte temeridad o mala fe, por lo que en el sub examine concluyó que no era procedente tal condena.

II. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN II.1. El recurso extraordinario – causal invocada 39. Mediante agente oficioso16 que actuó en nombre del señor Noe Calvo, el 2 de septiembre de 202217 fue instaurado recurso extraordinario de revisión en el que se solicitó se efectuarán las siguientes declaraciones: «PRIMERO.- Declarar Infirmada la sentencia proferida por el Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A, del 05 de agosto de 2021 […] que confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO. - En consecuencia, como resultado de la declaratoria de la sentencia viciada en nulidad, se reenvíe o remita el expediente al despacho de origen, es decir, Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, conformado por los consejeros de Estado William Hernández Gómez, Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández, para que se resuelva en debida forma, es decir, profiriendo un fallo favorable.

TERCERO. - Las demás que el H. Despacho considere necesarias» (sic para toda la cita) 40. En criterio del aludido agente, en el sub lite se configura la causal prevista en el numeral 5°, del artículo 250, del CPACA, precepto según el cual procede la revisión de providencias judiciales por «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 16 El abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila, quien lo representó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 17001- 23-33-000-2018-00553-00. 17 Enviado del correo electrónico acopresbogota@gmail.com al email secgeneral@consejodeestado.gov.co (índice 2 expediente digital SAMAI); repartido el 5 de septiembre de 2022 al despacho del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 41.

Como sustento de sus pretensiones, afirma que la sentencia objeto de revisión viola el principio de congruencia, en la medida en que se le negaron las pretensiones «por un objeto distinto del pretendido en la demanda y una causa diferente a la invocada, esto es, de manera citra petita […]», lo que trasgrede la garantía del debido proceso. 42.

Señala que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se pretendió el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y, para ello, sostuvo que el periodo para liquidarlos es el causado entre el año 1997, esto es, cuando el personal administrativo del sector educación del nivel nacional fue incorporado al nivel departamental, y el año 2013, cuando se concretó el pago del retroactivo, sobre el capital neto, sin incluir indexación; sin embargo, cuestiona la decisión judicial en tanto que: «[…] el problema jurídico versó sobre un planteamiento que en nada tenía que ver, con lo pretendido en la demanda, y mucho menos, con lo decantado en los hechos, la contestación, sus alegaciones y el recurso de apelación». 43.

El mismo apoderado judicial refiere que la autoridad judicial: «Al resolver de fondo el asunto, a través de la sentencia objeto de revisión, reconoce que el pago de la homologación, en efecto fue realizado de manera posterior al momento de su exigibilidad, pero de una manera totalmente diferente a la expuesta en la demanda; La autoridad judicial entendió que la reclamación de dichos intereses abarcó el interregno de un mes entre el 22 de marzo de 2013, cuando se reconoció y se ordenó el pago del consecuente retroactivo, y el mes de abril de 2013, cuando se efectuó el pago correspondiente, por lo que tal lapso fue razonable, según la comprensión del despacho.

En suma, el(a) demandante solicitó el reconocimiento de intereses de mora desde el año de 1997, cuando pasó a pertenecer a la planta de personal territorial, y hasta el año 2013, fecha en la cual se concretó el pago del retroactivo salarial de que se trata, en tanto que en la sentencia enjuiciada se evidencia, que se entendió erróneamente que la reclamación de dichos intereses se refirió a los que se causaron desde el acto de reconocimiento del retroactivo, dictado el 22 de marzo de 2013, y hasta el año 2013 cuando se efectuó el pago.

Traducido lo anterior, el sentido que le han dado al periodo a reclamar, difiere con el pedido en la demanda; la parte actora no se refirió a una mora causada entre la resolución que reconoció y ordenó la homologación y, la fecha de su 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro pago; la parte demandante lo que reclamó en vía administrativa y luego judicial, fueron unos intereses desde el momento del traslado del personal de una planta a otra, hasta la fecha que la entidad efectuó el pago, de allí que, lo resuelto por el despacho nunca guardó relación con el objeto de la demanda, por tal razón en la sentencia hay desarmonía entre lo resuelto y lo debidamente pedido.

Lo que se resolvió en la sentencia, desconoció el principio de congruencia, de acuerdo con el cual el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como la parte demandada». 44. Asimismo, se indicó por el aludido apoderado judicial que la sentencia no tuvo en cuenta la normativa preexistente, dado que: «Si se revisa con detenimiento su parte considerativa, el Juez no indica las razones de hecho y de derecho, por las cuales no hay lugar a intereses de mora, en su lugar, el escenario es una mera interpretación argumentativa, que no se encuentra soportada en la ley, por lo tanto, es válido reconocer que mi representado(a) no fue juzgada, conforme a las normas preexistentes; única y exclusivamente se dijo que en el proceso de homologación se agotaron las etapas necesarias, sin embargo, al tratarse de los intereses de mora, la decisión no tuvo un análisis normativo concreto al caso.

Por lo tanto, tenemos que la decisión no se encuentra, dentro del margen de interpretación razonable, en consideración a que se trata de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) y claramente perjudicial para los intereses legítimos de quienes acuden a la administración de justicia, lo que genera que las decisiones Judiciales adoptadas estén por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable, de manera que la sentencia, tal y como fue resuelta, indefectiblemente genera vulneración del derecho fundamental al Debido Proceso […]». 45.

Adicionalmente se menciona que en fallo objeto del presente recurso extraordinario se expusieron tres tesis, que no comparte y replica. 46. La primera tesis es la siguiente: «“(…) Sin que se observe que, en modo alguno, el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago, toda vez que el pago fue realizado en el mes de enero de 2013 (…)”», frente a lo cual replica que: «[…] resulta incongruente, incoherente e inconsecuente, pues no se puede hablar de “dilación injustificada”, cuando en el plenario obran pruebas suficientes, con las que se permite establecer, 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro que el Estado duró 16 años para cumplir con su responsabilidad, ocultando así, años de mora en el pago del retroactivo, el cual genera por supuesto, por obvias razones y de pleno derecho, intereses moratorios». 47.

La segunda tesis indica que: «“(…) Por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoció el derecho (…)”», respecto de la cual replica que se debe acudir a la analogía o principios generales del derecho, toda vez que: «[…] en el ordenamiento jurídico colombiano, en efecto existen normas que autorizan expresamente el reconocimiento y pago de intereses de mora, normas tales como el Código Civil Colombiano, mediante los artículos 1608 al 1617, también el Código de Comercio a través de los artículos 884, Ley 45 de 1990 en su artículo 65, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, y también la Ley 100 de 1993 en sus artículos 23, 101, 102 y 141; el Decreto 116 de 1976, a su vez, encontramos lo normado en la Ley 446 de 1998, en lo que atañe al desarrollo del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado […] (art. 53)», por lo que, en su sentir, el juzgador resolvió crear requisitos que no están contemplados en el ordenamiento jurídico, por lo que estima la decisión totalmente incongruente. 48.

La tercera tesis señala que: «“(…) No puede concluirse que, por el hecho de no haberse pactado el pago de un interés moratorio, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil, pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales (…)”», frente a lo cual replica que en el acto administrativo que reconoció el retroactivo no se dijo nada sobre el pago de intereses moratorios ni de indexación; pero que, a su juicio, el Código Civil reconoce para el deudor incumplido el pago de intereses moratorios.

II.2. Trámite del recurso extraordinario de revisión 49. El recurso extraordinario de revisión objeto de análisis fue radicado ante la Secretaría General del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2022, y luego de efectuarse el correspondiente reparto, se asignó el conocimiento de este a la Sala Veinte Especial de Decisión, con el número de radicado 11001-03-15-000-2022- 04785-00. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 50.

En decisión del 11 de octubre de 202218, se admitió el recurso extraordinario, instaurado por el agente oficioso del señor Noe Calvo y se dispuso suspender el proceso a partir del día siguiente de la notificación del proveído, en los términos del artículo 57 del CGP, además de ordenar que por la Secretaría General de la Corporación se solicitara del Tribunal Administrativo de Caldas que allegara copia digital del expediente ordinario con radicado 17001-23-33-000-2018-00553-00. 51.

Posteriormente, y previo análisis de los documentos aportados en atención a lo estipulado por el artículo 68 del Código General del Proceso, mediante auto del 28 de noviembre de 202219 se reconoció a las señoras Luz Elena y Ebidalia Calvo Isaza como sucesoras procesales del señor Noé Calvo20 -parte actora- y se levantó la suspensión decretada en el proveído del 11 de octubre de la misma anualidad. 52.

Seguidamente, mediante auto de 16 de enero de 202321 se tuvo por oportunamente contestada la demanda por el Ministerio de Educación Nacional, y se resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. El departamento de Caldas guardó silencio pese a estar debidamente notificado. 53. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. II.3.

Intervención del Ministerio de Educación Nacional22 54. El apoderado de la cartera de Educación Nacional contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, en la medida que, a su juicio, no se configura la causal invocada, dado que lo que el señor Noé Calvo pretende es reabrir el debate jurídico que se encuentra concluido. 55.

Indicó que: «[…] dentro de los argumentos planteados por el recurrente [no se encuentra] tal disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado a partir de la cual se pueda considerar la configuración de una falta de congruencia de tal protuberancia, que no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso, como lo indica el fallo aludido […]». 18 Índice 6. del expediente digital en SAMAI. 19 Índice 17 del expediente SAMAI. 20 Fallecido el 9 de septiembre de 2021. 21 Índice 25 del expediente digital en SAMAI. 22 Índice 23. del expediente digital en SAMAI. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 56.

Expuso que el problema jurídico planteado por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia guarda «[…] total congruencia con las pretensiones de la demanda, a su vez, las motivaciones y el debate surtido en la sentencia estuvieron orientados a la respuesta de tales interrogantes de tal suerte que soportan las respuestas y tesis que finalmente se imponen […]».

Por tal motivo, solicitó que el recurso debía declararse infundado. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia y oportunidad 57. El artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 58.

En tratándose del recurso extraordinario de revisión instaurado en contra de las sentencias proferidas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, el artículo 249 del CPACA prevé que la competencia radica en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin exclusión de la Sección que profirió la decisión. 59.

En ese sentido, es oportuno mencionar que, de conformidad con el artículo 107 ibidem, las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado decidirán los procesos sujetos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en los asuntos que esta última les encomiende, salvo en los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. 60.

Al respecto, se tiene que el artículo 29 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 – Reglamento Interno del Consejo de Estado–, al asignar los asuntos de conocimiento de las Salas Especiales de Decisión de esta Corporación, dispuso lo siguiente: 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. […]». (negrilla fuera del texto) 61. Por otra parte, el artículo 251 del CPACA prevé que este recurso extraordinario debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia, mediante demanda que debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 252 ejusdem, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y que pretenda hacer valer. 62.

En el presente caso, el señor Noé Calvo -primero por agente oficioso y luego sus herederas mediante sucesión procesal-, el 2 de septiembre de 2022 interpuso recurso extraordinario de revisión, en contra de la sentencia de 5 de agosto de 202123, proferida por la Subsección «A», de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001-23-33-000-2018-00553-00, con fundamento en la causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA24, luego fue presentado oportunamente. 63.

En consecuencia, la Sala es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión de la referencia, en la medida en que el mismo fue instaurado oportunamente y fue promovido en contra de una sentencia ejecutoriada proferida por la Subsección «A», de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, motivo por el cual se cumplen los presupuestos procesales para el estudio de fondo de este.

III.2. Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión 64. El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas, ha sido instituido por el legislador 23 Ejecutoriada el 3 de septiembre de 2021. 24 «ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […]». 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro para enmendar los errores o ilícitos cometidos en la expedición de tales providencias. 65.

El citado recurso procede por las causales taxativas que en cada caso haya definido el legislador, y tiene como propósito garantizar la justicia real y material como valor fundante del Estado de Derecho, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-871 de 2003, en la cual señaló lo siguiente: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio “res iudicata pro veritate habertur” para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido […]». 66.

Así las cosas, en la medida en que, a través de este recurso se puede ver alterada la certeza brindada por la cosa juzgada, el mismo procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, imposibilitando alegar o acudir a otras25; taxatividad que resulta razonable, pues se trata de un mecanismo que modifica providencias que se consideraban inmutables y definitivas, razón por la cual los motivos que dan lugar a la revisión deben ser aplicados e interpretados en sentido restringido26.

III.3. De las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA 67. El artículo 250 del CPACA enumera las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, las cuales dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, son los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza. 68.

En este contexto, la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión «[…] no pretende corregir errores “in judicando” ni puede fundamentarse en las mismas 25 Corte Constitucional. Sentencia C – 0004 de 20 de enero de 2003. Magistrado Ponente: doctor Eduardo Montealegre Lynett. 26 Ibidem. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso […]», pues para estas circunstancias se encuentran establecidos los recursos ordinarios dentro del propio proceso27. 69.

Asimismo, tampoco es una tercera instancia que pueda ser utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador28; en este sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que: «[…] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más […].

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]»29. 70. En síntesis, en todos los eventos previstos en el artículo 250 ejusdem, se pretende proteger al perjudicado con una sentencia que desconoce la justicia material, la posibilidad de acceder a la justicia y obtener la protección de sus derechos. 71.

En consecuencia, en este proceso no son admisibles argumentos de fondo en relación con la sentencia o aquellos que pretendan subsanar conductas omisivas o negligentes en que las partes hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso, pues las pretensiones deben ceñirse estrictamente a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia. III.4.

Cuestión previa 72. Previamente a descender sobre el caso concreto, la Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Rafael Francisco 27 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-520 de 4 de agosto de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. 28 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 27 de abril de 2004. C.P. María Inés Ortiz Barbosa Rev. 194. 29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 12 de agosto de 2014. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 2013-02110. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro Suárez Vargas, quien solicita30 que se le aparte del conocimiento del proceso, por cuanto considera que se configura la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 141 del CGP, toda vez que como integrante de la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado discutió, aprobó y firmó el fallo de 5 de agosto de 202131 del que es objeto el presente recurso extraordinario de revisión. 73.

Sustenta la manifestación del impedimento en que: «[… está] convencido de que la sentencia objeto del recurso extraordinario, en consonancia con las pretensiones formuladas, se adoptó luego de un riguroso análisis fáctico y jurídico. Conforme a lo expuesto, me he formado un criterio en relación con el fondo del asunto, el cual me lleva a concluir que la decisión está amparada por el principio de legalidad y que el análisis del material probatorio se realizó en estricto sometimiento a las reglas de la sana crítica.

Por lo tanto, me asiste un interés jurídico frente al resultado del proceso objeto de estudio, pues considero que el criterio allí plasmado es el que debe imperara para resolver el sub lite, en este orden, de continuar el trámite del presente asunto, existiría una posible vulneración al principio de imparcialidad. ». 74. Cabe resaltar que los impedimentos y las recusaciones establecidos en la ley, son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. 75.

Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, pues el trámite judicial adelantado por un juez no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes. 76.

Descendiendo al caso concreto, y como se anotó en líneas atrás, el Consejero de Estado, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, fundamenta su impedimento en 30 Escrito del 15 de febrero de 2023 (índice 31 de SAMAI). 31 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado: 17001-23-33-000-2018-00553-01. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro el numeral 1° del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, norma procesal que preceptúa: «[…] Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2. […]». (Negrillas fuera del texto) 77. En relación con esta causal, cabe resaltar que como bien lo ha sostenido la Sección Primera del Consejo de Estado32 para la configuración de la misma, deben concurrir dos presupuestos: (i) el objetivo: que consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley.

Para la determinación de dicho presupuesto es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la condición de juez para que se configure la causal, y (ii) el subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tiene como común denominador que los sujetos respecto de los cuales se predica la causal pueden resultar afectados o favorecidos con la decisión. 78.

En lo que atañe al interés directo o indirecto en el proceso, la Sección Tercera de esta Corporación33, sostuvo: «[…] en relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: ´Si bien la causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta al caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. 32 Consejo de Estado, Sección Primera, 15 de diciembre de 2015.

Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Expediente 2013-06956. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de julio de 2010, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 2009- 0016. 23 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro ´Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencia de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento […]». 79.

Con base en lo anterior, la Sala advierte que el Consejero de Estado, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, como sustento de la presente manifestación de impedimento, consideró que le asiste interés en que en este mecanismo extraordinario se mantenga incólume la decisión recurrida, en atención a que participó en la misma y ya fijó su posición en torno a la controversia jurídica suscitada al interior de dicho trámite ordinario, comoquiera que discutió aprobó y firmó el fallo de 5 de agosto de 2021. 80.

Sobre el particular esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciase mediante providencias de 4 de junio de 201934, de 10 de junio de 201935, 8 de abril de 202136 y 25° de julio de 202237, en las cuales se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Consejeros de Estado, doctores William Hernández Gómez, Gabriel Valbuena Hernández y Jorge Octavio Ramírez, para conocer de los respectivos recursos extraordinarios de revisión, con fundamento en el interés que les asistía «[…] en cuanto ya anunci[aron] su criterio respecto del fallo, pues indica[ron] que [habían] guard[ado] el debido proceso y las garantías procesales […]», e inclusive en otros casos de similar temática, a la que aquí se discute, también fueron aceptados los impedimentos, con base en las mismas razones38. 81.

Así las cosas, resulta claro el interés que le asiste para que la decisión objeto de revisión se mantenga, por lo que se podría ver afectada la imparcialidad del fallador 34 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial Trece. Auto de fecha 4 de junio de 2019. Rad.: 2018-02341.C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 35 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Trece Especial de Decisión. Auto de 10 de junio de 2019. Rad. 13001031500020190083200. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 36 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Auto de 8 de abril de 2021. Rad. 111001031500020200090400.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 37. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Auto del 25 de julio de 2022.. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05898-00. 38Auto de 27 de mayo de 2022, recurso extraordinario de revisión con radicado: 11001-03-15-000-2022-00938-00, demandante: Jorge Buriticá Marín, demandados: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Manizales y de la Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 10 de febrero de 2023, radicado 11001-03-15-000-2022-00, demandante: José Pompilio Menjura, demandados La Nación-Ministerio de Educación Nacional y municipio de Manizales; tema: Sanción moratoria por el pago tardío de retroactivo de la homologación y nivelación salarial.- Aceptan impedimentos al Consejero William Hernández Gómez. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro respecto del asunto objeto de pronunciamiento, motivo por el cual se considera que, el impedimento se encuentra fundado, con base en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 141 del CGP.

III.5. Problema jurídico 82. A la Sala le corresponde determinar si se configura la causal de revisión contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, esto es, la nulidad de la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección «A», de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, en tanto que, a juicio del recurrente, tal providencia fue proferida de forma incongruente, por lo que se vulneró el debido proceso. 83.

Para resolver lo anterior, se analizarán: (i) las características y elementos de configuración de la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso; (ii) el principio de congruencia en las providencias judiciales, y posteriormente se emitirá pronunciamiento en relación con (iii) la configuración o no de la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA.

III.5.1. Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso 84. Respecto de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, la Sala hace suyo el pronunciamiento de esta Corporación en la que se precisaron los elementos para que la misma se configure, el cual es del siguiente tenor: «4.4.1 Elementos para la configuración de la causal invocada […] para su estructuración que concurran los siguientes presupuestos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso, contra la que no proceda recurso de apelación. Este primer elemento nos permite identificar a partir del concepto procesal, cuáles son aquellos eventos que se consideran constitutivos de nulidad; mientras que el segundo, representa la verificación de que la sentencia de que se predique esta causal debió proferirse en única o segunda instancia, pues solo en estos casos, el proceso ha llegado a su fin, ante la improcedencia del recurso ordinario de apelación. […] Superada esta verificación debemos adentrarnos en el análisis concerniente a cuándo se predica o puede ocurrir que una sentencia se 25 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro encuentra afectada de nulidad procesal.

Al respecto de manera reiterada la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que la irregularidad que se invoque debe originarse en la sentencia que se cuestiona, es decir, que debe acreditar que no hubo otro momento a efectos de plantear la irregularidad, sino que la misma ocurrió con su expedición. En este punto vale resaltar que esta causal no se estableció con el objeto de vaciar en ella los planteamientos de oposición que el recurrente tenga respecto de la decisión adoptada por el juez de conocimiento, pues los aspectos procedimentales a invocar son precisos y no tiene un margen de movilidad que abarque el sentido mismo de la decisión. Darle este alcance desnaturalizaría este mecanismo de defensa extraordinario.

En efecto, otorgarle un entendimiento que acepte la posibilidad de controvertir las apreciaciones fácticas y jurídicas encontradas por el juzgador al momento de resolver el asunto sometido a su examen, sería tanto como asignarle al juez extraordinario la competencia de pronunciarse sobre un debate que es propio de las instancias ordinarias, éstas sí diseñadas para promover una discusión de legalidad sobre lo decidido por el fallador cuando la sentencia sea susceptible del recurso de alzada.

Aclarado este punto, conviene revisar los límites que deben considerarse como examen de la causal de nulidad invocada. Al respecto esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha sido consistente y reiterativa en la siguiente regla: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.

Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada’.

En esta materia no puede confundirse la nulidad del proceso (art. 152 del C.P.C.), con la generada en la sentencia, que solo admite el manejo fáctico que se ha dejado precisado, en todos los casos en que el fallo no era susceptible de otro recurso39 […]» (negrilla fuera de texto). 39 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 26 de enero de 2017.

Radicado: 1100103-28-000-2016-00073-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 26 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 85. Por otra parte, también se han aceptado como constitutivas de esta causal, aquellas situaciones que devienen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, aunque no se encuentren previstas en los estatutos procesales como causales de nulidad; pero con la advertencia de que al juez le corresponde establecer si el hecho que se afirma es irregular y tiene la entidad de afectar la inmutabilidad de la sentencia que puso fin al proceso, y, por ende, configurar la mentada causal de revisión40. 86.

En armonía con lo anterior, la Sala Veintiséis Especial de Decisión de esta Corporación así lo concibió al señalar que: «[…] las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29 […]»41. 87.

En suma de lo expuesto, la Sala precisa que, para efectos de declarar probada la existencia de esta causal de revisión se requiere: (i) que el vicio que se alega se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso; (ii) que contra la sentencia recurrida no proceda recurso de apelación, y (iii) que el vicio sea tan grave que afecte la validez de la sentencia, bien sea porque se configura alguna de las causales de nulidad hoy contenidas en el artículo 133 del Código General del Proceso -CGP-42 o porque se advierte una vulneración flagrante del debido proceso -artículo 29 constitucional-.

III.5.2. El principio de congruencia en las providencias judiciales 88. Frente al principio de congruencia regulado por el artículo 281 del CGP, la sentencia debe tener correspondencia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, a lo que se agrega que no puede haber condena, por objeto distinto al pretendido, ni por causa diferente a la invocada.

Ello se traduce en que debe existir identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones o planteamientos de defensa oportunamente aducidas. 40 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 16 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-28-000-2016-00070-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 41 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia de 3 de febrero de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2011-01639-00. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 42 En lo que atañe a las normas procesales que deben aplicarse en la resolución de un recurso extraordinario de revisión cuando la sentencia fue proferida en vigencia del CGP, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de Recurso Extraordinario de Revisión de 13 de agosto de 2021.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00079-00. C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. 27 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro 89. En este mismo sentido, y de acuerdo con lo regulado en los artículos 280 del CGP y 187 del CPACA, la sentencia debe ser motivada y contener el análisis crítico de las pruebas junto con los razonamientos legales -normativos y jurisprudenciales- necesarios para fundamentar sus conclusiones. 90.

Del mismo modo, y en lo que respecta al recurso de apelación, este se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante y, por regla general, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo cuando todas las partes apelan, circunstancia que otorga competencia sin limitaciones para la revisión total de la decisión43.

No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia. 91. Por otra parte, la congruencia también debe ser interna y externa, la primera equivale a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y, la segunda, que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda, como a lo aludido en la contestación o en los recursos interpuestos. 92.

Contrario a lo anterior la Corporación44 ha señalado que se presenta una sentencia incongruente cuando (i) se falla de manera extra petita, es decir, «[…] por objeto distinto del pretendido en la demanda […]» o «[…] por causa diferente a la invocada en esta […]»; (ii) en los eventos en que se condena al demandado de manera ultra petita, esto es, «[…] por cantidad superior a la solicitada en la demanda […]» y (iii) cuando se omite decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso, lo que da cuanta de una decisión mínima petita. 93.

Se erige entonces el principio de congruencia como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, asociado 43 «Artículo 328 del CGP. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 17 de agosto de 2017. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado 41001233100020020092801. 28 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro a que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre lo solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión45.

III.5.3. Configuración o no de la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. 94. La Sala procede a establecer si, en el presente caso, se estructuran los presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios citados en acápites anteriores, para la configuración de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, por haberse proferido la sentencia de manera incongruente y, por ello, con violación al debido proceso. 95.

Examinada la demanda el señor Noé Calvo solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 5056-6 del 7 de mayo 2017, por medio de la cual le negaron los intereses moratorios con ocasión del pago tardío del retroactivo por la homologación y nivelación salarial, de los empleos de la planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas.

Adicionalmente, pidió, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a los treinta días posteriores a su causación y hasta el día que se pagó el aludido retroactivo, es decir, desde el 11 de febrero de 1997 y hasta el 15 de abril de 2013, con base en el capital neto, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se le reconoció. 96.

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de primera instancia de 5 de diciembre de 2019 negó las pretensiones, en este sentido; no obstante, «por razones de equidad y justicia» ordenó al Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar al demandante la indexación del retroactivo por homologación y nivelación salarial, por el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 14 de abril de 2013, sobre la suma de $41.134.148, decisión que, en su momento, fue apelada 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia de 26 de octubre de 2017.

C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01139-01 29 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro por los apoderados judiciales del demandante y del Ministerio de Educación Nacional. 97. Al conocer del medio de control en segunda instancia, el Consejo de Estado, con competencia ilimitada para decidir, ante la apelación conjunta de las partes planteó dos problemas jurídicos, el primero de ellos, determinar si: «¿El señor Noé Calvo tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento de Caldas?». 98.

El ad quem decidió confirmar la denegatoria de reconocer los intereses moratorios pretendidos dado que: «[…] el proceso de homologación y nivelación salarial del Departamento de Caldas se materializó a través del Decreto 337 del 2 de diciembre de 2010, en virtud del cual, se expidió con posterioridad las Resoluciones 1612-6 del 22 de marzo de 2013, 3960-6 del 19 de julio de 2013 y 8846-6 del 11 de diciembre de 2014, por medio de las cuales se ordenó pagar al demandante la suma total de $$72.851.167 como valor del retroactivo correspondiente, monto comprendido por $34.606.105 en razón de servicios personales y contribuciones inherentes a la nómina y el restante $38.245.062 por concepto de indexación, tal como se aprecia del cálculo efectuado en el último de los actos precitados (folios 31 a 32), en el que además se indica que le sería reconocido a aquél un ajuste adicional por actualización equivalente a $6.925.652.

Bajo este entendido, la Subsección estima que a pesar de que el proceso como tal de homologación se consolidó desde 1997 hasta 2002 y que el pago del retroactivo al libelista se dio hasta el año 2013, lo cierto es que no se observa que en modo alguno el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago a través de maniobras dolosas o evasivas que buscaran enervar la obligación, sino que en efecto se debieron surtir múltiples etapas propias e inherentes al desembolso y transferencia de recursos de la Nación a entidades territoriales, en las que además se efectuaron sendos ajustes, pero todo bajo el entendido de que se canceló el monto correspondiente a la indexación para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo. 30 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro Al respecto, es pertinente poner de presente que, esta Subsección46 ha sido enfática en precisar, como se ha hecho con anterioridad en asuntos idénticos al caso de marras, lo relativo a la imposibilidad de reconocer los intereses moratorios frente aquellas sumas que ya fueron debidamente indexadas, tal como ocurre en el sub iudice.

Por lo anterior, resulta improcedente alegar que los intereses moratorios tenían que primar sobre la indexación como lo sostiene el libelista, en la medida que conforme se adujo previamente, en el presente caso se estructuró una causa justificante de la tardanza en el pago, cuya consecuencia directa, es el reconocimiento de una actualización monetaria con base en el IPC y no de una indemnización por mora, habida cuenta de que tampoco se demostró el actuar doloso de la administración para evitar cumplir con la obligación, aunado al hecho de que en el contexto normativo aplicable al asunto, no se previó expresamente el reconocimiento de dicha sanción en caso de dilación en el proceso en comento, lo cual convalida el actuar de las demandadas, así como el acto cuestionado». 99.

Visto lo anterior, verifica la Sala que, en efecto, en el análisis realizado en la sentencia objeto del asunto sub examine, para decidir sobre el derecho a los intereses moratorios reclamados por el actor se tuvo en cuenta, que desde el año 1997 fue la fecha de incorporación a la planta de cargos administrativos de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, es decir, desde la presunta fecha de causación y hasta el año 2013, fecha en la que los rubros -retroactivo por homologación y nivelación- fueron efectivamente pagados, acorde con las pretensiones de la demanda. 100.

Destaca la Sala que frente a las figuras de la indexación como de la indemnización moratoria (o intereses moratorios) la sentencia objeto del presente recurso extraordinario refirió que son herramientas jurídicas para cubrir efectos adversos por el paso del tiempo frente a obligaciones dinerarias sin pagar, luego de lo cual precisó: «[…] la primera hace referencia a la forma de actualización monetaria con base en el IPC en los casos en los que se evidencia una razón válida para la tardanza en la cancelación del saldo, mientras que los intereses moratorios implican una suerte de sanción, que si bien igualmente busca equipara los valores de la deuda a un momento posterior, lo hace con el cálculo de una tasa fijada en un porcentaje mayor a la que resultaría de la aplicación de la regla anterior, pero 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 26 de noviembre de 2020, radicación: 17001233300020160097401(4499-2019), demandante: Guillermo Gómez Arango; del 3 de diciembre de 2020, radicación: 17001233300020160096301(4490-2019), demandante: Carlos Arturo Pérez Meza. 31 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro como consecuencia de una actitud dolosa o de mala fe por parte del obligado, que no genere un sustento explicativo de aquella disrupción. En suma, la indexación se aplica a los casos en los que la tardanza en el pago de una deuda conlleva una razón de ser, como puede ser un proceso sistemático con la superación de etapas, la fijación de un término específico para el cumplimiento de la obligación o la materialización de una condición que se configura por el paso del tiempo.

Por el contrario, los intereses moratorios por su naturaleza sancionatoria, deben estar estipulados previamente en la norma que regule el asunto y tienen que obedecer a una causa injustificada en la dilación del abono, que se relacione con la demostración por parte de quien los solicita, de la mala fe o la intención del deudor de no cumplir a pesar de estar expresamente conminado a ello.

Lo expuesto significa que pese a ser cierto el hecho de que ambas figuras ostentan una naturaleza diferente, esto es, una de carácter compensatorio y otra de tipo sancionatorio, deben tenerse en cuenta que las dos instan por un mismo fin que es restablecer los efectos adversos del cumplimiento tardío de una obligación en cantidad líquida, razón por la cual no es procedente asentir su compatibilidad o en la posibilidad de liquidar una y luego otra, así se solicite descontar lo ya cancelado por alguno de estos conceptos, pues tanto los aspectos divergentes como el semejante impiden su coexistencia47». 101.

Y frente al caso en concreto relacionado con el reconocimiento de la indexación y no de los intereses moratorios refirió la Subsección «A», de la Sección Segunda, de esta Corporación, en la sentencia objeto de censura se señaló lo siguiente: «[…] el proceso de homologación y nivelación salarial del Departamento de Caldas se materializó a través del Decreto 337 del 2 de diciembre de 2010, en virtud del cual, se expidió con posterioridad las Resoluciones 1612-6 del 22 de marzo de 2013, 3960- 6 del 19 de julio de 2013 y 8846-6 del 11 de diciembre de 2014, por medio de las cuales se ordenó pagar al demandante la suma total de $$72.851.167 como valor del retroactivo correspondiente, monto comprendido por $34.606.105 en razón de servicios personales y contribuciones inherentes a la nómina y el restante $38.245.062 por concepto de indexación, tal como se aprecia del cálculo efectuado en el último de los actos precitados (folios 31 a 32), en el que además se indica que le sería reconocido a aquél un ajuste adicional por actualización equivalente a $6.925.652.

Bajo este entendido, la Subsección estima que a pesar de que el proceso como tal de homologación se consolidó desde 1997 hasta 2002 y que el pago del retroactivo al libelista se dio hasta el año 2013, lo cierto es que no se observa que en modo alguno 47 Esta posición ha sido reiterada y sostenida pacíficamente por la presente Sección del Consejo de Estado en sentencias del: 14 de mayo de 2020, Subsección A, radicado: 08001-23-33-000-201-01426-01 (0074-2017); y del 16 de agosto de 2018, Subsección B, radicado 20001-23-33-000-201-00313-02 (2633-2017). 32 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago a través de maniobras dolosas o evasivas que buscaran enervar la obligación, sino que en efecto se debieron surtir múltiples etapas propias e inherentes al desembolso y transferencia de recursos de la Nación a entidades territoriales, en las que además se efectuaron sendos ajustes, pero todo bajo el entendido de que se canceló el monto correspondiente a la indexación para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo.

Al respecto, es pertinente poner de presente que, esta Subsección48 ha sido enfática en precisar, como se ha hecho con anterioridad en asuntos idénticos al caso de marras, lo relativo a la imposibilidad de reconocer los intereses moratorios frente aquellas sumas que ya fueron debidamente indexadas, tal como ocurre en el sub iudice. Por lo anterior, resulta improcedente alegar que los intereses moratorios tenían que primar sobre la indexación como lo sostiene el libelista, en la medida que conforme se adujo previamente, en el presente caso se estructuró una causa justificante de la tardanza en el pago, cuya consecuencia directa, es el reconocimiento de una actualización monetaria con base en el IPC y no de una indemnización por mora, habida cuenta de que tampoco se demostró el actuar doloso de la administración para evitar cumplir con la obligación, aunado al hecho de que en el contexto normativo aplicable al asunto, no se previó expresamente el reconocimiento de dicha sanción en caso de dilación en el proceso en comento, lo cual convalida el actuar de las demandadas, así como el acto cuestionado». 102.

El segundo problema jurídico planteado estuvo asociado determinar si «¿Era procedente emitir en este caso una decisión extra petita a fin de ordenar al Ministerio de Educación, reconocer la indexación sobre las sumas abonadas al demandante por concepto de nivelación salarial derivada del proceso de homologación referido?». 103. Al respecto, el ad quem concluyó en su fallo lo siguiente: «[…] no resultaba procedente la condena impuesta en la sentencia apelada al Ministerio de Educación de manera oficiosa y en aplicación de facultades extra petita, concerniente al pago de una indexación en reemplazo del reconocimiento de intereses moratorios sobre las sumas pagadas al demandante en razón de la nivelación salarial generada por el proceso de homologación del sector educativo del Departamento de Caldas, puesto que tal potestad resulta ser excepcional a la preponderancia del principio de congruencia y debido proceso que se predica de las sentencia dictadas en el marco 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 26 de noviembre de 2020, radicación: 17001233300020160097401(4499-2019), demandante: Guillermo Gómez Arango; del 3 de diciembre de 2020, radicación: 17001233300020160096301(4490-2019), demandante: Carlos Arturo Pérez Meza. 33 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, en el caso particular, dicha excepción no se configura, por lo que debe revocarse la orden en comento». 104.

Significa lo anterior que la Subsección «A», de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, en su ejercicio hermenéutico profirió la sentencia de alzada con la competencia que le otorgaron los apelantes para examinar la totalidad de los hechos y pretensiones de la demanda, su contestación y los argumentos de cada uno de los recurrentes, frente a lo cual realizó el análisis de la normativa aplicable y criterios jurisprudenciales pertinentes sobre: (i) la procedencia o no del reconocimiento de los intereses moratorios en el proceso de homologación y nivelación salarial del personal de la planta administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, conforme fue planteado en la demanda;

(ii) el reconocimiento extra petita hecho por la primera instancia de la indexación de las sumas de dinero, su periodo de causación, lo cual incluyó el estudio de la procedencia o no del reconocimiento de pretensiones que no fueron formuladas en el procedimiento administrativo ni en el proceso judicial, y (iii) la incompatibilidad del reconocimiento de intereses moratorios, frente a la indexación en el caso en concreto. 105.

Visto lo anterior, no se incurrió en citra petita, como fuera alegado por el accionante, en la medida que la sentencia se pronunció sobre todos los extremos planteados por las partes en el litigio, pues no se omitió ningún aspecto de los que fueron expuestos en la demanda acorde con los hechos y las pretensiones de esta ni en los recursos de apelación. 106.

Incluso, ante la decisión extra petita de la primera instancia, en la alzada se examinó en detalle dicha condena, concluyendo su improcedencia y la necesidad de revocarla. 107. Cosa distinta es que el recurrente disienta de la decisión que no le fue favorable a sus pretensiones, -como lo aduce en gran parte argumentativa de la demanda del recurso extraordinario- y que utilice este mecanismo extraordinario para insistir en sus planteamientos de oposición, reabrir el debate y controvertir la tesis jurídica adoptada por el juez natural del asunto; lo que, valga resaltarlo, desvirtúa la naturaleza de este instrumento excepcional, no se adecúa a los presupuestos que legal y jurisprudencialmente se le han dado 34 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro a la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, y escapa al objeto del recurso extraordinario de revisión. 108.

Al respecto, cabe traer a colación el pronunciamiento de esta Corporación según el cual «[…] los eventos de nulidad originada en la sentencia, que ha desarrollado el Consejo de Estado para definir la causal, son de aplicación restrictiva y no admiten interpretación o aplicación extensiva a otros supuestos»49, por lo que «No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]»50. 109.

A manera de corolario, para la Sala la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021, por la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue dictada de manera congruente con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y, por ello, no se vulneró el debido proceso del señor Noé Calvo - entiéndase ahora de sus sucesoras procesales Luz Elena y Ebidalía Calvo Isaza. 110.

Cabe señalar que a similares conclusiones llegó esta Corporación en su Sala Quince Especial de Decisión51, en la que examinó un caso de idéntica situación fáctica y jurídica y que, en general, determinó que las consideraciones de la sentencia examinada se enmarcaron dentro de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y se fundamentó en el acervo probatorio debatido en el mismo, sin que se observara pronunciamiento alguno que no guardara relación con los reparos concretos formulados en los respectivos recursos de apelación, quedando así desvirtuada la vulneración al principio de congruencia. III.6.

Conclusión 111. De conformidad con lo expuesto, la Sala estima que no se configura la causal de procedencia adjetiva del recurso extraordinario de revisión alegada en el caso 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. sentencia de 13 de julio de 2022, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00072-00 (66086) REV. 50 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. 51 Consejo de Estado, Sala Quince Especial de Decisión. Sentencia de 10 de octubre de 2022. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-041314-00 35 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro concreto, esto es, la nulidad originada en la sentencia, pues la sentencia no se profirió de manera incongruente ni citra petita.

III.7. De la condena en costas 112. Las costas procesales se definen52 como la «erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas53 y las ii) agencias en derecho54». 113. Para el caso en estudio, en el recurso extraordinario de revisión el artículo 255 del CPACA55 en su inciso final prevée que cuando «[…] se declare infundado [el recurso] se condenará en costas». 114.

Cabe señalar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos de la fijación de las costas56, se aplica el criterio objetivo valorativo57, lo que exige que la autoridad judicial revise, en cada caso concreto, si las mismas efectivamente se causaron, bajo la premisa consistente en que solo habrá lugar al reconocimiento de expensas y agencias en derecho en la medida de su causación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 365 del CGP58. 115.

Con tal propósito y en observancia del artículo 366 del Código General del Proceso y del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, contentivo de las tarifas de agencias en derecho expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, la Sala, de acuerdo con las actuaciones procesales realizadas, no encuentra que se hubieren causado expensas pero si considera que se deben reconocer agencias en derecho en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta 52 Consejo de Estado - Sala Plena.

Exp. 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU. Sentencia de 6 de agosto de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. 53 «73. […] responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos”. 54 “74.

Las […] -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.» 55 Modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021. 56 Con la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que modificó el CPACA. 57 El criterio que se aplicaba en vigencia del Código Contencioso Administrativo era el subjetivo, que estaba atada a la prueba del comportamiento de la parte y a la mala fe o temeridad durante el proceso; en este sentido se puede consultar la Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo - sección segunda - subsección a. Sentencia de 28 de febrero de 2020.

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00086-01(2445-18). C.P. William Hernández Gómez. 58 CGP. Art. 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. 36 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro providencia, únicamente en favor del Ministerio de Educación Nacional, en la medida que el departamento de Caldas, en la respectiva oportunidad procesal, guardó silencio59.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, al encontrarse configurada la causal de que trata el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso – CGP.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por las señoras LUZ ELENA y EBIDALIA CALVO ISAZA -en condición de sucesoras procesales del señor Noé Cano- contra la sentencia proferida por la Subsección «A» de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 17001-23-33-000-2018-00553-01, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión, cumplido lo anterior y previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental Justicia XXI y SAMAI. 59 Ver auto de 16 de enero de 2023, índice 25, expediente SAMAI. 37 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04785-00 Demandante: Noé Calvo Demandado: La Nación-Ministerio de Educación Nacional y otro CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero de Estado (Salva parcialmente el voto) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (E) (Impedido) P (6)