Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-02089-01 Demandante: VIENTOS DEL NORTE S.A.S. E.S.P. Demandado: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. Tema: Acción de cumplimiento.

Revoca decisión de primera instancia que declaró improcedencia. Ordena el cumplimiento. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 31 de enero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró la improcedencia del mecanismo constitucional por no satisfacer con el presupuesto de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda1 La empresa Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. por conducto de apoderado judicial2, promovió demanda en ejercicio de la acción establecida en el artículo 87 de la Constitución Política y reglamentado en la Ley 393 de 1997, en la que solicitó el cumplimiento de los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG.

Como consecuencia de lo anterior, pretende que «[…] se registre la terminación del Contrato suscrito entre VIENTOS DEL NORTE SAS E.S.P. y AIR-E S.A.S. E.S.P. la cual tuvo lugar el pasado 13 de septiembre de 2024». 1 Índice 2 Samai Cuaderno de primera instancia 2 Según poder conferido mediante mensaje de datos, por Felipe de Gamboa Tapias, en su condición de suplente del gerente general conforme se desprende del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, a favor del abogado Luis Felipe Botero Aristizábal.

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos La solicitud de cumplimiento se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en lo sucesivo XM, es una sociedad anónima de economía mixta, constituida como empresa de servicios públicos del orden nacional, que ejerce la función de Centro Nacional de Despacho3 en virtud del Decreto 848 de 20054, lo que le impone aplicar el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en lo sucesivo la CREG, así como los acuerdos que expida el Consejo Nacional de Operación. Entre la sociedad Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. en su calidad de vendedor, y la empresa AIR-E S.A.S. E.S.P. en su condición de comprador, se celebró contrato de suministro de energía de largo plazo identificado con el código SIC 47490 fechado del 9 de diciembre de 2019.

El citado negocio jurídico, conforme lo dispone el artículo 14 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, debía ser registrado ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales5. Con ocasión del incumplimiento presentado por la empresa AIR-E S.A.S. E.S.P. frente al contrato suscrito con la sociedad Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. ésta procedió a la terminación unilateral del negocio mediante comunicado del 13 de septiembre de 2024, lo cual fue informado en la misma fecha a XM en su calidad de Centro Nacional de Despacho y Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. 3 Artículo 32 Parágrafo 1º Ley 143 de 1994: El Centro Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación, supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el sistema interconectado nacional, así como los demás que le asigne el Gobierno Nacional. 4 Artículo 1º.

Autorízase la constitución de una sociedad anónima prestadora de servicios públicos, del orden Nacional, de carácter comercial, que será la encargada de desarrollar dentro de su objeto social las funciones asignadas al Centro Nacional de Despacho relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de recursos del sistema interconectado nacional y la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, así como la liquidación y administración de los cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG y los acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Operación, CNO. 5 Según la Resolución 24 de 1995 de la CREG, se entiende Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales lo siguiente: Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica S.A. "E.S.P.", encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC).

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, esto es XM, tenía la obligación de registrar la anterior situación en el término de 3 días.

Es decir, en otros términos, modificar el estado del contrato identificado con el código SIC 47490 bajo el entendido que éste había sido terminado unilateralmente. XM, el 20 de septiembre de 2024, informó a Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. que había elevado consulta ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la que indagó sobre la posibilidad de llevar a cabo el registro de terminación unilateral del contrato, lo cual, según afirma la sociedad actora, es una situación que carece de sustento normativo.

Conforme lo anterior, la demandante, mediante comunicado del 19 de noviembre de 2024, en aplicación del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, constituyó en renuencia a la demandada, a efectos de que procediera a acatar el mandato establecido en los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG.

A su turno, se tiene que la entidad accionada, mediante comunicado del 3 de diciembre de 2024, dio respuesta a la anterior solicitud en la que puso de presente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. SSPD – 20241000531665 del 11 de septiembre de 2024, tomó posesión de la sociedad AIR-E S.A.S. E.S.P. Con base en lo anterior, XM presentó consulta a la citada autoridad administrativa, respecto a la situación de facto presentada en el caso de la sociedad objeto de intervención, por lo que recibió el concepto SSPD-OJ-2024-398 del 23 de septiembre de 2024, en donde se precisó la improcedencia de terminación del contrato en razón al proceso de intervención. Por otra parte, refirió que el citado ente de inspección y vigilancia profirió la Circular Externa N° 20241000001274 del 27 de noviembre de 2024, en la que se estableció la prohibición de terminar unilateralmente los contratos suscritos con las empresas que son objeto de intervención. Lo cual, para el caso concreto, significa que XM debe abstenerse de llevar el registro de terminación unilateral de contratos. 1.3.

Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda e intervenciones Por auto del 11 de diciembre de 2024 se admitió la acción constitucional, se dispuso la notificación de XM, y ordenó la vinculación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, mediante proveído del 23 de enero de 2025, advirtió la necesidad de vincular a la sociedad AIR-E S.A.S. E.S.P. y a la CREG, a efectos que rindieran un informe sobre los hechos y pretensiones materia de cumplimiento.

XM por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual acotó que la falta de registro de la terminación del contrato celebrado entre las partes obedeció a las órdenes dadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las cuales, resultan de obligatorio cumplimiento. Enfatizó que la sociedad no ejerce una función administrativa propiamente hablando, por cuanto sus labores se encuentran enmarcadas por las disposiciones del derecho privado, aunado que su rol en la actividad se contrae a la ejecución de las instrucciones que al respecto profiere la CREG.

Precisó que, con ocasión de la actuación administrativa que actualmente adelanta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, referente a la intervención de la sociedad AIR-E S.A.S. E.S.P. resulta improcedente registrar la terminación del contrato suscrito con Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Finalmente, indicó que el debate planteado por la demandante es susceptible de ser ventilado a través de los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de cumplimiento.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no realizó pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones de la demanda; no obstante, precisó, respecto a la Circular Externa N° 20241000001274 del 27 de noviembre de 2024, que esta «[…] constituye un acto administrativo de carácter general, que contiene únicamente lineamientos sobre las disposiciones legales aplicables a los procesos de toma de posesión, especialmente, en referencia a la terminación de los contratos de las empresas intervenidas.] La CREG rindió un informe en el que explicó sucintamente las competencias que tiene a cargo la entidad, por lo que indicó que «[…]tiene la función de regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Sobre el sector de combustibles líquidos, además, existen funciones delegadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución 40193 de 2021». Respecto al tema objeto de estudio, manifestó lo siguiente: De las normas citadas se desprende que, en la regulación aplicable al registro, modificación y terminación de contratos, no se establecen condiciones particulares ni especiales para empresas sobre las cuales se haya ordenado la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como responsable de este tipo de intervenciones, la SSPD ha señalado en distintos pronunciamientos que, para estas situaciones, aplican disposiciones legales especiales, que no se encuentran dentro de las competencias otorgadas a esta Comisión y que se reseñan a continuación. Finalmente, la sociedad AIR-E S.A.S. E.S.P. pese a haber sido notificado, no realizó pronunciamiento alguno. 1.4.

Sentencia de primera instancia El a quo, luego de agotadas las etapas procesales para este tipo de asuntos, dictó sentencia el 31 de enero de 2025 en la que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento. Al respecto, indicó lo siguiente: 3) De conformidad con lo expuesto se precisa que, en el presente caso la parte demandante más allá de solicitar el cumplimiento de la norma antes transcrita, lo que pretende mediante esta acción es que XM S.A. E.S.P, en su función de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC registre la terminación del contrato de suministro de energía a largo plazo suscrito entre la accionante, Vientos del Norte S.A.S. E.S.P, y la sociedad Air-E S.A.S. E.S.P. lo cual escapa del objeto de la presenta acción de cumplimiento ya que, conforme a las pruebas allegadas y la normativa y jurisprudencia advertida, en el presente trámite constitucional no estamos frente a un incumplimiento de un mandato contenido en una norma a secas; sino frente a un presunto incumplimiento de una obligación de un contrato de mandato mercantil entre la accionante Vientos del Norte S.A.S. E.S.P, como empresa y agente que concurre en el del Mercado de Energía Mayorista y XM S.A. E.S.P, como Centro Nacional de Despacho en ejercicio de sus competencias de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC, contrato de mandato que se rige por las normas del derecho privado sin perjuicio de que esté sujeto al reglamento operativo de la CREG.

La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes el 17 de febrero de 2025 a través de correo electrónico. 1.5. Impugnación6 Como punto de partida explicó que en el proceso se acreditaron los presupuestos establecidos en la Ley 393 de 1997, para que la pretensión de cumplimiento tuviera la vocación de éxito. Frente a la decisión de primera instancia, indicó que el estudio se hizo frente a la figura del contrato de mandato no resultaba idóneo, pues, el debate no refiere a la relación negocial, sino que se centra en las disposiciones invocadas en la demanda.

Sobre este punto, indicó lo siguiente: Lo anterior hace indiscutible que el derecho que tiene la Empresa a que se registre la terminación unilateral y el deber regulatorio del ASIC de registrarla (sin consideración alguna adicional) emana directamente de la prescripción regulatoria prevista en la 6 Índice 24 de Samai. Radicada el 10 de diciembre de 2024.

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificación introducida por la Resolución CREG 038 de 2010, que obviamente tiene el carácter de acto administrativo.

De modo que no deriva, como erradamente concluyó el fallo que se impugna, del contrato de mandato que es un mero instrumento de algunas de las funciones de XM pero no la fuente directa del deber regulatorio y menos de la obligación del registro, como erróneamente interpreta la Sentencia. Por otro lado, reprochó que el a quo concluyera que la labor que desarrolla XM no pueda ser catalogada como un particular que ejerce una función administrativa, para lo cual precisó que «[…] más allá de si cumple o no función administrativa es una entidad estatal que debe cumplir la regulación y que se sustrajo de ello.

Y según la jurisprudencia constitucional, las empresas de servicios públicos mixtas son entidades estatales, bajo la modalidad de entidades descentralizadas (sentencia C 706 de 2003)] Incluso, sostuvo que aun quitando la condición de entidad pública de XM, igual suerte se predicaría del asunto, pues, la obligación de registro acá demandada no deviene de la existencia de un contrato, sino que su fuente es la ley y las resoluciones que profiere la CREG. 1.6.

Réplica a la impugnación7 El apoderado judicial de XM presentó escrito en el que solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, dado que, en su criterio, no se acreditaron los requisitos de procedencia de la acción en los términos establecidos en la Ley 393 de 1997. Al respecto, explicó que la demandada no se sustrajo arbitrariamente de la realización del registro del contrato, sino que dicha determinación encontró sustento en los pronunciamientos que ha proferido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otro lado, refirió que XM no ejerce una función administrativa y, en ese sentido, no podría ser llamado a soportar la pretensión de la parte demandante, pues, en el ejercicio de sus funciones no profiere actos administrativos, sino que simplemente realizar una labor de ejecución con base en los parámetros que para tal efecto establece la CREG.

Finalmente, puso de presente que en el caso concreto no se configura una situación constitutiva de perjuicio irremediable. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primera instancia del del 31 de enero de 2025, proferida por el 7 Índice 4 de Samai Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución en renuencia de la autoridad demandada frente a la disposición invocada como incumplida? • ¿Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento? En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • ¿XM se encuentra en la obligación de cumplir los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG y, en consecuencia, debe proceder a registrar la terminación del contrato de suministro de energía de largo plazo identificado con el código SIC 47490 conforme lo solicitado por la sociedad VIENTOS DEL NORTE S.A.S. E.S.P.? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver tales, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, y iii) el caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional [el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo] (subrayado por fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)8 b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º).

Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.

De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [9] (Negrillas fuera de texto).

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»10, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»11. Puestas de ese modo las cosas, en el presente asunto, resulta claro que el requisito en cuestión se encuentra plenamente acreditado.

Lo anterior, por cuanto la demandante, mediante comunicado del 19 de noviembre de 2024, constituyó en renuencia a la demandada, a efectos que procediera a acatar el mandato establecido en los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, la cual, a su turno, el 3 de diciembre de 2024, se negó al acatamiento solicitado. 2.3.3.

Caso concreto La Sala anticipa que revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 9 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 10 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 11 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000- 2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como punto de partida, la Sala debe traer a colación las disposiciones sobre las cuales recae la pretensión de la demandante, las cuales actualmente se encuentran vigentes, no han sido derogadas o removidas del ordenamiento jurídico mediante providencia judicial debidamente ejecutoriada.

Al respecto, se itera, la actora busca que se ordene a la demandada el cumplimiento de los artículos 13 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, los cuales disponen lo siguiente: RESOLUCIÓN 157 DE 2011 (noviembre 17) Diario Oficial No. 48.311 de 13 de enero de 2012 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Por la cual se modifican las normas sobre el registro de fronteras comerciales y contratos de energía de largo plazo, y se adoptan otras disposiciones.

ARTÍCULO

16. ESTUDIO DE LA SOLICITUD DEL REGISTRO. Dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de registro de un contrato de energía de largo plazo, el ASIC la estudiará y pedirá las aclaraciones sobre la información requerida en el Artículo 15 de esta Resolución. Si a las cinco (5:00) p. m., del séptimo día calendario posterior a la fecha de presentación de la solicitud el agente no ha dado respuesta satisfactoria a las aclaraciones requeridas por el ASIC, se entenderá que el agente ha desistido de la solicitud.

El ASIC dispondrá de dos (2) días calendario para registrar el contrato, una vez sean presentadas las aclaraciones solicitadas por el ASIC, a satisfacción de este.

PARÁGRAFO. En caso de que para la liquidación del contrato se requieran modificaciones a los programas de liquidación, que imposibiliten el inicio de la liquidación comercial del contrato, el ASIC le informará tal situación a los agentes respectivos, inmediatamente. El ASIC realizará las modificaciones que se requieran para incluir los nuevos procedimientos en un plazo no mayor a siete (7) días calendario, contados a partir de la fecha en que los agentes fueron informados.

En todo caso, el registro del contrato se hará con sujeción a lo establecido en el artículo 17 de esta resolución.

ARTÍCULO

20. MODIFICACIÓN DEL REGISTRO DE UN CONTRATO. Si antes de que se haya registrado un contrato de energía de largo plazo se requiere la modificación de la información suministrada al ASIC para el registro, deberá iniciarse un nuevo registro. Las nuevas condiciones sustituirán las inicialmente informadas. Si se requiere la modificación del registro de un contrato de energía de largo plazo previamente registrado, deberá gestionarse un nuevo registro.

Una vez se culmine este registro, las nuevas condiciones sustituirán las condiciones del contrato inicialmente registrado. El nuevo registro no dará lugar a reliquidaciones por parte del ASIC, sin perjuicio de las acciones que puedan iniciar quienes se consideren afectados con el registro que fue objeto de modificaciones. RESOLUCIÓN 24 DE 1995 (julio 13) Diario Oficial No. 41.937 de 24 de julio de 1995 COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación.

ARTICULO

18. TERMINACION DE CONTRATOS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 38 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de terminación de un contrato, es obligación de las partes involucradas informar con una anticipación mínima de siete (7) días calendario a la fecha de finalización del contrato, para que el Administrador del SIC deje de considerarlo en la comercialización en el mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. El Administrador del SIC informará a los agentes del mercado mayorista involucrados el registro de la terminación del contrato.

En el caso que uno de los agentes involucrados en la terminación de contratos, no esté cumpliendo con las obligaciones como agente del mercado mayorista se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia. Cuando en el contrato se haya pactado la terminación unilateral, bastará con que una de las partes informe al ASIC que se ha producido la terminación del contrato.

Esta parte será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen si la terminación informada no se sustenta en las causales de terminación previstas en el contrato. Transcrito lo anterior, resulta necesario explicar las razones por las cuáles en el presente asunto, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, la empresa Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa.

Para el a quo la discusión que se ventiló en el presente caso, se circunscribe a la relación contractual suscitada entre las partes del proceso, es decir, lo siguiente: «[…] estamos frente a un incumplimiento de un mandato contenido en una norma a secas; sino frente a un presunto incumplimiento de un contrato de mandato mercantil entre la accionante Vientos del Norte S.A.S. E.S.P, como empresa y agente que concurre en el del Mercado de Energía Mayorista y XM S.A. E.S.P, como Centro Nacional de Despacho en ejercicio de sus competencias de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC, contrato de mandato que se rige por las normas del derecho privado sin perjuicio de que esté sujeto al reglamento operativo de la CREG.

El argumento en cita no resulta contundente para descartar la procedencia de la acción de cumplimiento, pues es claro que la obligación que se pretende ejecutar tiene como fuente son las Resoluciones de la CREG. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, esto es XM, tenía la obligación de registrar la terminación unilateral del contrato identificado con el código SIC 47490, basado en la existencia de los artículos que se encuentran vertidos en los actos administrativos expedidos por la CREG.

Ahora bien, de avalarse la tesis en la que se indique que la obligación es fruto del contrato de mandato, también sería plausible y razonable colegir que las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad establezcan disposiciones en contravía de Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las resoluciones de la CREG sobre la materia, o, en otro posible escenario, simplemente la falta de estipulación contractual conllevaría la inexistencia de la obligación. En suma, Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. no cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz que le permita ventilar su pretensión de cumplimiento contra XM, respecto al acatamiento de los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG.

Siguiendo con el estudio de los demás requisitos, prontamente se colige que la discusión expuesta en el presente caso y los derechos que se encuentran en controversia, no son de carácter fundamental y, en consecuencia, la acción de tutela no resultaría un medio eficaz para el fin perseguido. Finalmente, el acatamiento de las disposiciones demandadas no conlleva que XM deba incurrir en un gasto no presupuestado. 2.3.3.1.

Sobre la existencia de un mandato La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. No obstante, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable”. Al respecto, resulta importante recordar que esta Sección ha indicado las características que deben tener los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional: mandatos imperativos, expresos e inobjetables.

Es así, que en reciente providencia precisó su postura de la siguiente manera12: [E]l mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable. Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. 12Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 25 de enero de 2024, radicado 25000-23-41-000- 2022-00243-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil.

Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»13.

Sobre el primer artículo, esto es el 16 de la Resolución 157 de 2011, se tiene que la norma es clara en establecer la obligación de realización del registro en un término de tres días, siendo el destinatario de ésta la Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales esto es XM. Asimismo, la norma dispone que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales tiene la posibilidad de solicitar aclaraciones, siempre y cuando éstas se encuentren amparadas en el artículo 15 de la misma resolución, el cual establece los requisitos y condiciones que se deben cumplir para llevar a cabo la labor de registro.

Ahora bien, el artículo 20 hace referencia a la modificación del registro de un contrato, establece que los cambios respecto a los contratos de energía a largo plazo que ya se encuentra registrado, impone forzosamente que se haga un nuevo registro, el cual, se deberá hacer con los requisitos que establece la norma y ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, el cual, a su turno, podrá solicitar nuevamente aclaraciones al amparo del artículo 15 ya referido.

Por último, frente al artículo 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, se advierte que la norma en su inciso 2º es clara en indicar que la terminación unilateral del contrato exige únicamente que ésta sea informada al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, lo cual, conforme los medios de prueba arrimados al proceso se encuentran demostrado. 13 Ramelli Arteaga, A. 2000.

La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125. Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El anterior panorama, permite evidenciar que Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. en ejercicio de una cláusula estipulada en el contrato de suministro de energía de largo plazo identificado con el código SIC 47490, suscrito con la empresa AIR-E S.A.S. E.S.P. decidió proceder a la terminación unilateral del mismo.

Asimismo, en cumplimiento a lo establecido en las normas invocadas en esta acción constitucional, puso en conocimiento de XM la anterior situación, a efectos que ésta, en su condición de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, procediera a realizar el registro conforme se lo ordena el artículo 20 de la Resolución 157 de 2011.

Que XM tenía la posibilidad de solicitar la aclaración, siempre y cuando se configurara alguna de las hipótesis de que trata el artículo 15 de la citada resolución, lo cual, conforme los medios de prueba que obran en el proceso, no acaecieron y, en consecuencia, debía realizar el registro. En igual sentido, se echa de menos elementos de juicio que permitan inferir con mediana razonabilidad que XM ha sido notificada de orden administrativa o judicial que le imponga una obligación de no hacer, traducida en que se pueda sustraer válidamente de la realización del registro mencionado.

Por otro lado, se tiene que XM no ostenta condición de parte en el contrato de suministro de energía de largo plazo identificado con el código SIC 47490, suscrito entre Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. y la empresa AIR-E S.A.S. E.S.P. por lo que no sería la llamada a verificar si se cumplen desde el punto de vista fáctico o jurídico las razones que justifiquen la terminación unilateral del contrato.

Asimismo, se debe resaltar que los eventuales perjuicios que se irroguen, derivados del registro de la terminación del contrato, es una situación que también fue prevista en el inciso 2º del artículo 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, al disponer lo siguiente: Cuando en el contrato se haya pactado la terminación unilateral, bastará con que una de las partes informe al ASIC que se ha producido la terminación del contrato.

Esta parte será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen si la terminación informada no se sustenta en las causales de terminación previstas en el contrato. Lo anterior quiere decir, que los posibles daños y perjuicios que se ocasionen, como consecuencia del acatamiento del mandato por parte de XM, serán asumidos única y exclusivamente por Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. quedando en todo caso indemne la demandada en el presente caso.

Por otro lado, en lo que concierne a la existencia de un proceso de intervención por Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios14, por sí solo no tendría la eficacia de impedir el acatamiento del mandato que se demanda, pues, dicho acto administrativo es de carácter particular y no tiene la virtualidad de restar la eficacia jurídica que tienen los artículos 16 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG.

Aunado lo anterior, se debe tener en cuenta que el registro de terminación del contrato entre las partes por parte de XM, no apareja que Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. ya no tenga el deber de hacerse parte en dicho proceso de naturaleza concursal, pues, como bien se infiere del literal c) del artículo 2º del acto administrativo de intervención forzosa, se tiene lo siguiente: c) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida.

Aspecto reforzado por el artículo cuarto de la resolución de toma de posesión, en el que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imparte de manera clara la orden de cesar el pago de obligaciones de la empresa AIR-E S.A.S. E.S.P. a sus acreedores, dentro de los que se encuentra Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. En suma, las razones fácticas y jurídicas esgrimidas por XM para sustraerse del cumplimiento del mandato, no se encuentran configuradas y, por ende, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia que proceda a realizar el registro de terminación del contrato de suministro de energía de largo plazo identificado con el código SIC 47490.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para, en su lugar, ORDENAR a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. el cumplimiento de los artículos 13 y 20 de la Resolución 157 de 2011 y 18 de la Resolución 24 de 1995 de la CREG, y, en consecuencia, proceda a realizar el registro correspondiente en el contrato de suministro de energía de largo plazo identificado 14 Mediante Resolución SSPD 20241000531665 del 11 de septiembre de 2024, se ordenó la toma de posesión los bienes, haberes y negocios de AIR-E S.A.S. E.S.P. Demandante: Vientos del Norte S.A.S. E.S.P. Demandado: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicado: 25000-23-41-000-2024-02089-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el código SIC 47490 conforme lo solicitado por la sociedad VIENTOS DEL NORTE S.A.S. E.S.P.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Ausente con excusa OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.