CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01643-01 (1278-2022) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Demandado: Beneficiarios indeterminados de Emma Ruiz de Mendoza Tercero interesado: Jairo José González Riaño RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por Jairo José González Riaño, tercero con interés, contra el auto proferido el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

I.- Antecedentes La demanda y el escrito de medida cautelar La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Fonprecon solicitó lo siguiente: Se declarara que la pensión reconocida a Emma Ruiz de Mendoza «debió ser reajustada en cuantía del 50% de las pensiones a que tendrían derecho los [c]ongresistas a partir del 1 de enero de 1994 de conformidad con lo previsto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 y no del 75% de lo devengado por un [c]ongresista en ejercicio en el año 1992».

Se anulara la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994, mediante la cual se revocó la Resolución 1203 del 29 de noviembre de 1994 y se reajustó la pensión de jubilación de Emma Ruiz de Mendoza en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio en el año 1994. A título de restablecimiento del derecho, se ordenara «al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República» el reajuste de la pensión reconocida a Emma Ruiz de Mendoza, en cuantía del 50% de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio en el año 1994.

En el acápite de hechos, narró lo siguiente: Emma Ruiz de Mendoza nació el 5 de abril de 1914 y prestó sus servicios a entidades públicas por 22 años, 4 meses y 22 días. Se desempeñó como representante a la cámara por el departamento de Boyacá en el interregno comprendido entre el 21 de septiembre de 1982 y el 17 de febrero de 1983, es decir, por 4 meses y 28 días.

Mediante la Resolución 14783 del 1 de diciembre de 1983, la Caja Nacional de Previsión reconoció a su favor la pensión de jubilación en cuantía de $92.152, efectiva a partir del 1 de marzo de 1983 y condicionada al retiro definitivo del servicio. Con la Resolución 1202 del 29 de noviembre de 1994, Fonprecon ordenó la afiliación de Emma Ruiz de Mendoza a la entidad pensional del Congreso de la República.

Mediante la Resolución 1203 del 29 de diciembre de 1994, Fonprecon ordenó el reajuste de la pensión en cuantía del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas en 1992, conforme con el artículo 17 del Decreto 1359 de 2003. A través de la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994 se revocó el acto anterior y reajustó la pensión en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio en el año 1994.

Emma Ruiz de Mendoza falleció el 23 de noviembre de 2010. El 19 de julio de 2018, Jairo José González Riaño, quien afirmó ser el compañero permanente Emma Ruiz de Mendoza, solicitó a Fonprecon el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, la petición fue negada con la Resolución 0693 del 27 de noviembre de 2018 por no acreditar los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Contra la anterior decisión, Jairo José González Riaño presentó el recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente con la Resolución 0165 del 21 de marzo de 2019. Jairo José González Riaño presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anularan los actos que negaron sustitución de la pensión. El conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el número de radicación 25000-23-42-000-2019-01273-00.

En el concepto de violación, invocó como normas transgredidas los artículos 13 y 48 de la Constitución Política y 17 de la Ley 4 de 1992, así como los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y la Ley 33 de 1985. Luego, propuso los siguientes cargos de nulidad: Emma Ruiz de Mendoza no ejerció el cargo de congresista para la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, sino que se desempeñó como representante a la cámara por el departamento de Boyacá desde el 21 de septiembre de 1982 hasta el 17 de febrero de 1983.

En el acto administrativo acusado se reajustó la pensión en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio en 1994, a pesar de que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, aplicable a la demandante, estableció que debía concederse en un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas.

Solicitud de medida cautelar La entidad demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994, en relación con el monto de la mesada pensional, «para que el valor de la misma no supere el monto que legalmente le correspondía por el reajuste esto es, el 50% de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en 1995, y en consecuencia a cualquier beneficiario».

Argumentó que (i) se evidencia la ilegalidad de los actos con la simple confrontación con el marco normativo; y (ii) de la desproporción entre el monto de la pensión y la reliquidada por la entidad, emerge el perjuicio patrimonial. Auto que resolvió la medida cautelar En el auto proferido el 9 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994.

Conforme con la jurisprudencia, el beneficio del reajuste especial se debía hacer respecto de los excongresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y correspondía al 50% del promedio de las pensiones a que tenía derecho un congresista en 1994. En el caso concreto, como a Emma Ruiz de González le fue reconocida la pensión a partir del 1 de marzo de 1983, el reajuste sobre el 75% de lo devengado por un congresista en 1994 es «contrari[o] al ordenamiento jurídico».

Con el reajuste indicado «no se vulnera el mínimo vital, por cuanto la prestación no se afecta sino simplemente se reajusta conforme lo indica la normatividad que gobierna la situación». El recurso Contra la anterior decisión, Jairo José González Riaño, tercero con interés, presentó los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación. Planteó los siguientes argumentos de disenso: El Decreto 1359 de 1993, en sus artículos 5 y 6, estableció que la cuantía de las pensiones de los congresistas no podría ser superior al 75% de lo devengado por un «congresista actual» y, en el artículo 17, dispuso que los senadores y representantes a la cámara que se hubieran pensionado antes de la Ley 4 de 1992, tenían derecho al reajuste, por una sola vez, sin que pudiera ser inferior al 50% de la pensión de los congresistas.

Para el caso, Fonprecon acudió a la favorabilidad y aplicó los primeros. Se acudió a la normatividad vigente «para la época», es decir que se debe aplicar el fenómeno de ultractividad, pues no se puede desmejorar una prestación por la indebida interpretación de la ley cuando trae «implícito el porcentaje o tope máximo de la pensión que es hasta el 75%».

El reconocimiento de la pensión es uno solo, el pago de las mesadas es de tracto sucesivo y el reajuste fue único, razón por la cual no se puede «calificar para la suspensión provisional parcial de los efectos del acto impugnado como de tracto sucesivo, para los efectos de la caducidad de la acción de lesividad». No es posible que, para impedir la sustitución pensional a Jairo José González Riaño, adulto mayor, se pretenda desmejorar el derecho que en vida disfrutó Emma Ruiz de Mendoza.

Trámite impartido al recurso Dentro del término de traslado, Fonprecon manifestó que no son aplicables los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, toda vez que no se trató del reconocimiento de la pensión con base en la normativa vigente, sino de un reajuste especial concedido de manera «manifiestamente ilegal». El 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición y conceder en el efecto devolutivo el de apelación. II.

Consideraciones Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por el tercero interesado contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. Asunto previo. Control de legalidad Al revisar el expediente, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adelantó las siguientes actuaciones: En el auto proferido el 5 de febrero de 2020 se ordenó notificar el auto admisorio de la demanda a los herederos indeterminados de Emma Ruiz de Mendoza, de conformidad con el artículo 108 del Código General del Proceso.

En una providencia aparte y de la misma fecha, se resolvió correr el traslado de la medida cautelar a la parte demandada. El 14 de febrero de 2020, Jairo José González Riaño fue notificado personalmente y, el mismo día, se corrió el traslado de 5 días de la medida cautelar. El edicto se publicó en el periódico El Tiempo el 23 de febrero de 2020 y, desde el 2 hasta el 24 de marzo de 2020, se realizó el emplazamiento en el registro nacional de la página web de la Rama Judicial.

El 10 de julio de 2020 ingresó el proceso al despacho y el 9 de diciembre de 2020 se resolvió la medida cautelar solicitada por la parte demandante. El artículo 233 del CPACA prevé que el juez o magistrado ponente, al admitir la demanda, ordenará correr el traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de 5 días.

Este plazo correrá de manera independiente al de la contestación de la demanda. De lo narrado en precedencia, puede deducirse que no se cumplió con dicho mandato normativo, en razón a que la medida cautelar se resolvió sin que se hubiera surtido en debida forma la notificación del auto que corrió el traslado de la medida cautelar. Si bien es cierto que el tercero interesado, Jairo José González Riaño, se notificó personalmente de la decisión, no ocurrió lo mismo con la parte demandada [herederos indeterminados], pues para el 9 de diciembre de 2020, fecha en que se resolvió la medida cautelar, únicamente se había surtido el emplazamiento.

Solo hasta el 8 de mayo de 2023, el curador ad litem aceptó la designación y se le corrió el traslado de la medida cautelar el 17 de mayo de 2023. Lo anterior, supondría una irregularidad que, en principio, ameritaría la declaratoria de nulidad por violación del debido proceso de la parte demandada, toda vez que se resolvió la solicitud cautelar sin que hubiera podido ejercer su derecho a la defensa; sin embargo, también se encuentra en el plenario que (i) con el memorial radicado el 24 de mayo de 2023, el curador ad litem presentó el escrito de oposición a la solicitud [en el cual únicamente pidió que se negara];

(ii) mediante el auto proferido el 23 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le puso en conocimiento las actuaciones que se habían surtido frente a la solicitud cautelar; y (iii) el curador ad litem guardó silencio frente a dicha providencia, pero posteriormente presentó la contestación de la demanda. El artículo 133 del CGP estableció las causales de nulidad procesal y, en el parágrafo, se consignó que «[l]as demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente [ ]».

A su turno, el artículo 135 ibidem se dispuso que «[n]o podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo la oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla». Entonces, comoquiera que el representante de los herederos indeterminados no propuso causal de nulidad alguna respecto del trámite de la medida cautelar y actuó en etapa posterior al contestar la demanda, debe comprenderse que la irregularidad quedó saneada y que no existe ningún impedimento para resolver la medida cautelar.

Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos de los actos administrativos acusados porque se desconoció el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 al reajustar la pensión de Emma Ruiz de Mendoza en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio en 1994? Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala adoptará la siguiente estructura expositiva: (i) las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo;

(ii) del reajuste especial de la pensión de jubilación a la que tienen derecho los excongresistas; (iii) análisis de la Sala respecto de los cargos de apelación; y (iv) la medida cautelar procedente. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares.

Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De las normas antes analizadas se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar los reparos expuestos, en virtud de los cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. Del reajuste especial de la pensión de jubilación a la que tienen derecho los excongresistas En el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 se dispuso lo que a continuación se transcribe: «Artículo 17.

El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.» En cumplimiento de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 1359 de 1993 «por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara».

En los artículos 6 y 7 dispuso que (i) para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendría en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que devengaran los congresistas en ejercicio; y (ii) la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones, en ningún caso y en ningún tiempo podía ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengaran los congresistas en ejercicio.

A su vez, reguló el reajuste especial en el artículo 17. El tenor literal de la norma es el siguiente: «Artículo 17. Reajuste especial. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.

Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.» [Se resalta] Esta norma fue modificada por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 en los siguientes términos: «Artículo 7º. El artículo 17 del decreto 1359 de 1993 quedará así:     "Reajuste Especial.

Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4º de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1.994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.» [Se resalta] Entonces, la norma incluyó dos supuestos: el primero, consistente en que el reajuste procede por una sola vez cuando el senador o representante a la cámara se haya pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y podrá alcanzar un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los «actuales legisladores» a partir del 1 de enero de 1994; y el segundo, relativo a que el valor de la pensión a que tenían derecho los congresistas sería del 75% del ingreso base para la liquidación pensional, en cumplimiento del artículo 5 del mismo decreto.

En la sentencia T-456 de 1994, la Corte Constitucional sostuvo que, a partir de 1992, los excongresistas pensionados y los que accedieran a dichos derechos o los sustituyeran, devengarían una mesada que no podía «ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista»; criterio que mantuvo en la sentencia T-463 de 1995 al mencionar que «es abiertamente ilegal e inconstitucional y no halla razón de ser el haber fijado aquel monto del 50% que se pretende aplicar para los ya pensionados, y aplicar el monto del 75% para los que se pensionen a partir de la vigencia de la ley.» No obstante, esta corporación ha señalado que, la diferencia entre los congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 y quienes ejercieron dicho cargo con posterioridad a esta, no vulnera el derecho a la igualdad, en razón a que, de un lado, el reajuste especial requiere el reconocimiento de la prestación antes del 18 de mayo de 1992 y, de otro, el monto de la pensión se determina después de esa fecha.

Por ejemplo, en la sentencia proferida el 11 de octubre de 2007 se concluyó que no era posible acceder a la reliquidación en porcentaje del 75%, toda vez que «la norma original» que previó el reajuste especial lo fijó en 50%. Además, se indicó: «Lo que pretendieron el Legislador y el Gobierno Nacional fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los excongresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaran el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “…que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que ésta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo.”.

En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.» Más recientemente, en la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016, la Subsección A de esta Sección reiteró que el beneficio del reajuste especial «difiere sustancialmente» del derecho pensional especial para los congresistas y que «mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un congresista, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes para la fecha aún no habían adquirido tal derecho.» Luego, en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-017 del 3 de septiembre de 2020, esta Sección puntualizó lo siguiente: (i) en los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7 del Decreto 1293 de 1994 no existió cambio en cuanto a que el reajuste de la mesada pensional se debe efectuar por una sola vez y que debe corresponder al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas;

(ii) si bien se han planteado 2 interpretaciones de esas normas en cuanto al porcentaje, es decir, si era del 50 o 75%, debe entenderse que es el primero el que se aplica para los congresistas que contaban con un derecho consolidado antes de la Ley 4 de 1992, pues el segundo se circunscribió a la situación de quien adelantó la actividad legislativa después de su entrada en vigencia; y (iii) el reajuste especial no puede reconocerse por anualidades anteriores a 1994 y menos con derecho a intereses de mora ante el retardo en reconocerlo en esas anualidades, en razón a que surtió efectos fiscales desde el 1 de enero de 1994.

Por lo anterior, sentó jurisprudencia así: Entre otros, son beneficiarios del reajuste especial, los congresistas que se hayan pensionado antes del 18 de mayo de 1992, aunque hayan variado la condición de legislador con ocasión de su reincorporación al servicio público a partir del 24 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1293 de 1994.

Para conceder el reajuste especial se debe tener en cuenta que procede por una sola vez; corresponde al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994; y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994, por lo tanto, no se puede reconocer por anualidades anteriores. Para todos los efectos legales se entenderá que el reajuste anual a que tienen derecho los ex congresistas pensionados es diferente del reajuste especial.

Estos serán los parámetros para resolver los cargos del recurso de apelación presentado por el tercero interesado contra el auto que decretó la medida cautelar. Solución del caso concreto. Análisis de la Sala. En el expediente está demostrado que Emma Ruiz de Mendoza fue elegida representante suplente por la circunscripción electoral de Boyacá para el periodo constitucional de 1982 a 1986; en esa calidad asumió sus funciones desde el 21 de septiembre de 1982 hasta el 17 de febrero de 1983.

Mediante la Resolución 14783 del 1 de diciembre de 1983, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de marzo de 1983, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Con la Resolución 1202 del 29 de noviembre de 1994, Fonprecon ordenó su afiliación a la entidad pensional del Congreso. El mismo día, fue expedida la Resolución 1203, en la cual se consideró y resolvió: «Que la Entidad Pensional del Congreso, con base en la solicitud presentada el día 10 de Noviembre de 1994, solicitó a la Caja Nacional de Previsión el envío del expediente contentivo de los antecedentes administrativos que dieron lugar a que esa Entidad de Previsión Social decretara la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación de la Doctora EMMA RUIZ DE MENDOZA.

Que analizada la documentación allegada por esa Entidad, se encuentra que efectivamente y tal como consta en la Resolución No. 14783 del 1 de Diciembre de 1983, Doctora EMMA RUIZ DE MENDOZA, fue pensionada con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992. Que la Doctora EMMA RUIZ DE MENDOZA nació el 5 de abril de 1914. Que la Entidad Pensional del Congreso, para efectos de hacer la liquidación a que se refiere el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, tomó como base la Mesada Pensional del Doctor JORGE SEDANO GONZALEZ que asciende a la suma de $3.772.912.76, la más alta de los actuales congresistas (principio de favorabilidad).

Que el precitado artículo, establece que la cuantía de la Mesada Pensional “será equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas” razón por la cual el 50% del Reajuste Especial asciende a la suma de $1.886.456.38. [ ] Que son normas aplicables: la Ley 4/92; Decreto 1359/93, Decreto 1293/94, Ley 100/93.

Que en mérito a lo expuesto, el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer y pagar en favor de l [sic] Doctora RUIZ DE MENDOZA EMMA, un Reajuste Especial de su Mesada Pensional por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas.

ARTÍCULO SEGUNDO. - El valor del presente Reajuste será equivalente a UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 38/100 MCTE ($1.886.456.38), cuyos efectos fiscales serán a partir del 1º de Enero de 1.994. [ ].» Después, mediante la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994 [acto acusado], Fonprecon resolvió (i) revocar la Resolución 1203 del 29 de noviembre de 1994; y (ii) reconocer el reajuste especial «por un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un congresista», con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994.

En la parte considerativa del acto, expuso lo siguiente: «Que el 20 de Noviembre de 1.994, la doctora Ruiz de Mendoza solicitó a esta Institución la Revocatoria Directa del acto administrativo precedentemente citado con fundamento en la Sentencia T-456 de octubre 21 de 1.994 emanada de la Corte Constitucional. [ ] h) La lectura que hace la Corte del Art. 17 del Decreto 1359 de 1993 frente a lo dispuesto por el Art. 17 de la Ley 4ª de 1992 la lleva a sostener que “no se puede plantear dicotomía” entre esos artículos, para concluir que el Art. 17 del Decreto es abiertamente contrario al Art. 6 del mismo Decreto, debiendo armonizarse estos textos y entenderlos como desarrollo del artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [ ].

Tercera: Atendidos los irrefutables razonamientos de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, que en parte se han transcrito, es evidente que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se equivocó al disponer para sus excongresistas afiliados, y pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste especial del 50% y en relación con la pensión de otro excongresista (el Doctor Jorge Sedano), ya que el claro derecho de esos excongresistas jubilados es el de recibir un reajuste especial del 75% respecto al ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto, devenguen los congresistas en ejercicio en el momento de disponer ese reajuste especial.

Reajuste que ha de ser, se reitera, solo para congresistas y por una sola vez, surtiendo efectos fiscales a partir del 1º de Enero de 1.994. [ ]» De lo expuesto, se extrae que a Emma Ruiz de Mendoza le fue reconocida la pensión a través de la Resolución 14783 del 1 de diciembre de 1983, es decir, antes de que la Ley 4 de 1992 entrara en vigencia y, después de afiliarse a Fonprecon, se le otorgó el reajuste especial en cuantía del 50%.

Sin embargo, un mes después, la entidad demandante revocó la anterior decisión y procedió a reconocer el reajuste con el porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual de un congresista, con fundamento en el criterio vertido en la sentencia T-456 de 1994. De esto deduce la Sala que si la beneficiaria de la pensión se desempeñó como congresista antes del 18 de mayo de 1992 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992], no era destinataria del régimen especial de los congresistas para que se le reconociera el equivalente al 75%.

En otros términos, el fondo no podía liquidar la mesada pensional con la aplicación del 75%, pues ello desconoce el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Ahora, en el recurso de apelación, el tercero interesado manifestó que «teniendo en cuenta el principio constitucional a la favorabilidad, el fondo aplicó el artículo 5º y 6º del decreto 1359 de 1993.

Es decir que al momento de liquidar la prestación pensional en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devengue un congresista en ejercicio [ ]». Frente a este aserto, se precisa que esta corporación ha sostenido que el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que existen dos normas o más que regulan un mismo supuesto de hecho o varias interpretaciones para una sola disposición y se presenta duda sobre cuál es la fuente formal del derecho o cuál es la interpretación aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

En el sub examine, no puede predicarse la aplicación del mentado principio porque solo existe una norma que reguló el reajuste especial de los ex congresistas que eran beneficiarios de la pensión antes de que entrara en vigencia la Ley 4 de 1992 y tampoco puede afirmarse que la administración haya acudido a la interpretación favorable para aumentar la cuantía de la prestación, en razón a que la decisión de revocar el acto primigenio obedeció exclusivamente al criterio sostenido en la sentencia T-456 de 1994.

Al respecto, en la sentencia de unificación supra citada [§36] se indicó que no «se transgrede el principio de favorabilidad, en la medida en que no existe duda en cuanto a la interpretación literal de las normas que rigen el reajuste especial de la pensión de los excongresistas, que adquirieron su derecho pensional o les fue reconocido antes del 18 de mayo de 1992», criterio que es de obligatorio cumplimiento, comoquiera que se fijaron efectos retrospectivos, es decir, deberá ser aplicado a «los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial».

De otro lado, respecto del argumento relativo a que «no es viable ni exequible que se pretenda desmejorar una prestación por una mala interpretación de la ley», basta volver sobre lo antes expuesto: la entidad procedió a reconocer el reajuste sobre el 75% por una decisión de la Corte Constitucional y no por su propia interpretación frente a la aplicación de la norma.

Además, aunque eventualmente podría disminuirse la cuantía de la prestación, ello no transgrede el ordenamiento jurídico porque los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 de la Constitución Política, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crean bajo el imperio de una ley y con respeto de sus postulados, de modo que no es factible considerar su existencia cuando el origen de su reconocimiento es ilegal.

Lo anterior está relacionado con el argumento del demandante relativo a que, 26 años después de expedido el acto administrativo, no se puede suspender su eficacia con «argumentos odiosos que no encuadran en la ley». El paso del tiempo no legitima el otorgamiento de pensiones ilegales ni impide su discusión en sede judicial. En efecto, al tratarse de una prestación de naturaleza periódica, la administración podía debatir su legalidad en cualquier momento, conforme lo establece el artículo 164-1, literal c), máxime si, como en el sub lite, el tercero interesado tiene una expectativa frente a la transmisión del derecho de Emma Ruiz de Mendoza, es decir, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Por lo expuesto, sin más elucubración, puede concluirse que el reconocimiento del reajuste pensional a favor de Emma Ruiz de Mendoza en un 75% desconoció el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. La medida cautelar procedente En el escrito inicial, Fonprecon solicitó que se decretara la «suspensión provisional parcial» de los efectos del acto acusado, para que el valor no superara el monto que legalmente le correspondía por reajuste, «esto es, el 50% de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en 1994, y en consecuencia a cualquier beneficiario».

Como se verifica en el expediente administrativo, Emma Ruiz de Mendoza, beneficiaria de la pensión, falleció el 12 de noviembre de 2010, lo que quiere decir que, a la fecha, el acto administrativo por el cual se reconoció la pensión no está surtiendo efectos jurídicos [pago de las mesadas], en razón a que no se ha definido si existe un beneficiario de la prestación. Por lo anterior, si el objetivo principal de las medidas cautelares «es evitar transitoriamente que el acto administrativo que fue demandado surta efectos jurídicos, con el fin de salvaguardar los intereses generales; es decir, pretende impedir que genere algún efecto jurídico» entretanto se resuelve su legalidad, mal podría afirmarse en este momento procesal que procede la suspensión pedida por la parte demandante.

No obstante, no desconoce la Sala que Jairo José González Riaño solicitó por vía judicial el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de, quien dice, fue su compañera permanente, Emma Ruiz de Mendoza. Aunque ese proceso aun no cuenta con sentencia ejecutoriada que le otorgue el pago de la prestación, lo cierto es que existe la expectativa de que prosperen las pretensiones.

Entonces, lo anterior conllevaría a que [eventualmente] la entidad administradora expida el correspondiente acto administrativo por el cual se transmitiría el derecho pensional de Emma Ruiz de Mendoza, es decir, se reconocería con base en los parámetros que inicialmente tuvo la entidad para otorgar la prestación. Lo anterior, sin duda, implicaría que en virtud del acto sobre el que se pide su suspensión se pagaran sumas que pueden ser contrarias al ordenamiento jurídico, de modo tal que, aunque no puede ordenarse su suspensión, sí se puede acudir de manera anticipativa a ordenar que, mientras se decide esta litis, cualquier sustitución del derecho de Emma Ruiz de Mendoza se haga sobre el 50% ordenado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

En consecuencia, la Sala confirmará el auto por el cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución 1499 del 29 de diciembre de 1994, pero se ordenará que, de manera temporal y mientras se decide este proceso, en las pensiones que se lleguen a reconocer a beneficiarios de Emma Ruiz de Mendoza, la liquidación se realice con el reajuste del 50% previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

Adicionalmente, comoquiera que el proceso tramitado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el número de radicación 25000-23-42-000-2019-01273-00 se debate si Jairo José González Riaño tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes, se ordenará que, por la Secretaría de esa corporación, se remita copia del auto proferido el 9 de diciembre de 2020 y de esta providencia para que, si es del caso, sea tenida en cuenta al momento de resolver el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 9 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero se ordenará que, de manera temporal y mientras se decide este proceso, en las pensiones que se lleguen a reconocer a beneficiarios de Emma Ruiz de Mendoza, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República deberá realizar la liquidación sobre el 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, conforme con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, reformado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994.

Segundo: Por conducto de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, remitir copia del auto proferido el 9 de diciembre de 2020 y de esta providencia al proceso con radicación 25000-23-42-000-2019-01273-00, en el cual funge como demandante Jairo José González Riaño, para que, si es del caso, sea tenida en cuenta al momento de resolver el fondo del asunto.

Tercero: En firme esta decisión, devolver al Tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.