CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: MARISOL FONSECA PATIÑO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de miembro de la fuerza pública en enfrentamiento armado.
Falla en el servicio. Riesgo excepcional. El daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada. Riesgo propio del servicio. Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO A “finales de septiembre de 2007”, el Ejército Nacional concedió permiso de “moral y bienestar” al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón. El 9 de octubre de 2007, el coronel Santiago Herrera Fajardo ordenó verbalmente la interrupción del permiso otorgado por razones del servicio. El 12 de octubre de 2007, en desarrollo de la misión táctica “Jalisco 3”, falleció el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón como consecuencia de heridas de arma de fuego durante un enfrentamiento armado con el ELN, en la vereda Cristalina del corregimiento de Aserrio, en el municipio de Teorama.
Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, toda vez que, en su criterio, esta se ocasionó por falla del servicio, por interrumpirle el permiso de moral y bienestar; y por riesgo excepcional, porque se le expuso a un riesgo mayor que al que debían soportar sus compañeros.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 2 II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 9 de julio de 20091, Marisol Fonseca Patiño en nombre propio y en representación de Luis Alejandro Segura Fonseca, Liliana Esperanza Gutiérrez Rivera en representación de María Paula Segura Gutiérrez, Hermelinda Cañón de Segura, Luz Mery Segura Cañón, Yolanda Marina Segura Cañón, Blanca Inés Pulido Cañón y Amadeo Pulido Cañón actuando en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón. Como pretensiones de la demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a cada uno de los demandantes “las sumas iguales o superiores”, por perjuicios morales, de 100 SMLMV; por lucro cesante consolidado, las sumas de $15.000.000 a Marisol Fonseca Patiño y $10.000.000 para Luis Alejandro Segura Fonseca y María Paula Segura Gutiérrez; por lucro cesante futuro, las sumas de $350.000.000 a Marisol Fonseca Patiño, $200.000.000 a Luis Alejandro Segura Fonseca y $ 70.000.000 para María Paula Segura Gutiérrez; y, por “daño a las condiciones de existencia” la suma de $300.000.000 para Luis Alejandro Segura Fonseca y María Paula Segura Gutiérrez.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, para el mes de septiembre de 2007, Luis Rodrigo Segura Cañón se desempeñaba como capitán del Ejército Nacional, orgánico del Batallón Plan Especial Energético y Vial No. 10 ubicado en Convención (Norte de Santander). Refiere que, en fecha indeterminada “el capitán Segura Cañón fue exaltado y estimulado por su liderazgo, otorgándosele un permiso para salir del área y visitar su familia”, lo cual ocurrió “a finales” del mes de septiembre de 2007, cuando el capitán se trasladó a la ciudad de Bogotá. 1 Fl. 4 a 17 y 43 a 48, C. 1.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 3 Sostiene que transcurridos unos días del descanso otorgado al capitán Segura Cañón, este recibió orden verbal del coronel Santiago Herrera Fajardo, en calidad de comandante de Brigada Móvil No. 15, para incorporarse nuevamente al batallón por necesidades del servicio, pues se había presentado una situación de orden público en la que fallecieron dos soldados profesionales de la compañía Bucanero, a la que pertenecía el occiso.
Manifiesta que el 10 de octubre de 2007, el uniformado Luis Rodrigo Segura Cañón fue trasladado al municipio de Teorama con la misión de comandar las tropas de la compañía Bucanero, compuesta por cuatro pelotones. Resalta que el 12 de octubre de 2007, el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón se encontraba en la vereda “La Cristalina” del municipio de Teorama, al frente de la compañía Bucanero que prestaba apoyo a personal de Ecopetrol, cuando fueron atacados por miembros del ELN, causando la muerte violenta del uniformado.
Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, toda vez que, en su criterio, esta se ocasionó por falla del servicio, por interrumpirle el permiso de moral y bienestar; y por riesgo excepcional, porque se le expuso a un riesgo mayor que al que debían soportar sus compañeros.
Textualmente señalaron que: “Las políticas de bienestar y moral buscan precisamente (…) ofrecer un espacio de recreación y esparcimiento al personal comprometido con la misión institucional, además como un reconocimiento por destacarse en el cumplimiento de sus deberes. Para el día 12 de octubre de 2007, fecha de su muerte en combate, Luis Rodrigo Segura Cañón no debió estar en el área de operaciones sino junto a su familia, disfrutando de un espacio de esparcimiento que no había tenido en los últimos seis meses de su vida, desde el último permiso que le fuera otorgado.
El funcionario que ordenó verbalmente la interrupción del permiso concedido, esto es, el coronel Herrera Fajardo Santiago, ha debido llamar a cualquiera de los varios oficiales que tenían disponibilidad y se encontraban en servicio activo para tal fecha. Teniendo cinco batallones disponibles agregados a su Brigada Móvil No. 15 y por ello, múltiples oficiales con la misma experiencia operacional, no se puede hablar de ‘necesidad del servicio’ el hecho jurídico del llamado irregular por demás que se hizo al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, para que se reincorporara anticipadamente al servicio.
La decisión de Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 4 llamarlo e interrumpir ese espacio diseñado por la Dirección Institucional para el esparcimiento y el encuentro de la familia, olvidó la condición de ser humano del capitán Segura Cañón. Los militares, hombres de armas también son seres humanos, que tienen por fuera de la institución castrense una historia propia y una familia por la cual velan y trabajan en labores non gratas y de alta peligrosidad todos los días; de forma que cuando se da un estímulo a ese esfuerzo y compromiso institucional, salvo por verdaderas necesidades del servicio, ausentes en el caso presente, dicho premio debe respetarse”. 2.
Contestación El 15 de diciembre de 20082 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no incurrió en falla del servicio, pues “el fallecimiento del oficial Luis Rodrigo Segura Cañón, fue consecuencia de los riesgos propios de la vida militar, en desarrollo de una función asignada; en actividades de mantenimiento del orden público, que se desarrollaron en igualdad de condiciones a la de sus compañeros y en la cual desafortunadamente falleció”.
Por ello, propuso las excepciones de inimputabilidad del daño a la entidad demandada por acaecimiento de riesgo inherente a la prestación del servicio militar y hecho de un tercero. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 27 de abril de 20124 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.
La parte accionante5 y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. 3.2. El Ministerio Público guardó silencio. 2 Fl. 50 a 51, C. 1. 3 Fl. 58 a 65, C.1. 4 Fl. 165, C. 1. 5 Fl. 160 a 175, C. 1. 6 Fl. 176 a 178, C. 1. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 5 4.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de septiembre de 20147, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón ocurrió por razones del servicio, sin que se pudiera advertir que hubiera sido expuesto a un riesgo mayor que al que estaban sometidos sus compañeros y tampoco que hubiera ocurrido por la concreción de una falla del servicio.
Al respecto, indicó que: “(…) el daño antijurídico probado no puede ser atribuido a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se observa que no se logró acreditar falla del servicio alguna de la cual se hubiere derivado el deceso del oficial, ni tampoco que la misma hubiere obedecido a la realización de un riesgo excepcional y anormal al cual hubiere sido sometido el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, en comparación con aquellos riesgos en los que en circunstancias similares de ordinario deben asumir los militares vinculados en forma voluntaria al Ejército Nacional cuando se encuentran ejecutando operaciones castrenses.
En este sentido encuentra la Sala que la muerte del oficial acaeció en cumplimiento de actividades propias del servicio, atendiendo al elevado nivel de riesgo a que estaba expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza peligrosa de la labor que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública. (…) Esta situación claramente entraña riesgos, particularmente para los miembros de la Fuerza Pública encargados de patrullar y vigilar a lo largo y ancho del territorio nacional, actividad que como tal resulta inherente al ejercicio de las funciones propias de su profesión. Estos riesgos para el caso objeto de estudio de esta Sala, fueron voluntariamente aceptados por el oficial Luis Rodrigo Segura Cañón cuando ingresó a ser parte del Ejército Nacional mediante una relación laboral legal y reglamentaria (…)”. 5.
Recurso de apelación El 26 de noviembre de 20148, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 9 de diciembre de 20149 y admitido el 25 de febrero de 201510. 7 Fl. 199 a 207, C. Ppal. 8 Fl. 197 a 209, C. Ppal. 9 Fl. 211, C. Ppal. 10 Fl. 217, C. Ppal. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 6 5.1.
La accionante11, señaló que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues los medios de convicción daban cuenta que el daño antijurídico era imputable a la entidad demandada. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no analizó la exposición del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón a un riesgo mayor al que debía soportar, comoquiera que se le “interrumpió el goce de un derecho que había ganado” para reincorporarlo a actividades militares que cualquier otro oficial que “con el mismo grado y/o experiencia operacional” hubiese podido cumplir. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El 18 de marzo de 201512 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte demandante13 reiteró los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que la cuantía14 supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 11 Fl. 197 a 209, C. Ppal. 12 Fl. 219, C. Ppal. 13 220 a 231, C. Ppal.. 14 La pretensión mayor (lucro cesante) excede de los 500 SMLMV (248.450.000) que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, según lo previsto en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda, pues dicha pretensión se estimó en $350.000.000.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 7 2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8615 del Código Contencioso Administrativo.
En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general16, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.
Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción17, ofrecer estabilidad del 15 “Artículo 86.
Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 16 Corte Constitucional.
Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 17 Consejo de Estado.
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 8 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure18 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia19, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…).
El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 19 Corte Constitucional.
Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 9 o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón ocurrió el 12 de octubre de 2007, según da cuenta copia de su registro civil de defunción20; ii) que el 6 de marzo de 2009 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 29 de mayo de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes21; y, iii) que la demanda se presentó el 9 de julio de 2009. 4.
Legitimación en la causa 4.1. Marisol Fonseca (esposa) Luis Alejandro Segura Fonseca (hijo), María Paula Segura Gutiérrez (hija), Hermelinda Cañón de Segura (madre), Luz Mery Segura Cañón (hermana), Yolanda Marina Segura Cañón (hermana), Blanca Inés Pulido Cañón (hermana) y Amadeo Pulido Cañón (hermano), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimadas en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar de Luis Rodrigo Segura Cañón (víctima), según da cuenta copia de sus correspondientes registros civiles de matrimonio22 y nacimiento23. 4.2.
La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección24, pues en la demanda se le endilga responsabilidad por la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, quien era miembro de la institución. 5.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por falla del servicio o por riesgo excepcional, o si el daño se produjo como consecuencia de actos 20 Fl. 27, C. 1. 21 Fl. 38, C. 1. 22 Fl. 20, C. 1. 23 Fl. 18, 19 y 21 a 26, C. 1. 24 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 10 propios del servicio, dentro de los riesgos inherentes a la actividad castrense. 6.
Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable en casos muerte o lesiones de miembros de la fuerza pública. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199125 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho26, que contraría el orden legal27 o que está desprovista de una causa que la justifique28, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida29, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la 25 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 27 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 29 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 11 jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros30.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión de miembros de la fuerza pública Con relación al derecho de daños, la Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.
A este respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera31 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 12 la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”. Bajo el anterior contexto, en cada caso concreto, corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que en dicho régimen, bajo el entendido que el funcionamiento del Estado y el ejercicio de las potestades públicas están fundamentalmente regladas, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración es la fuente primordial de la responsabilidad, en tanto los daños que por acción u omisión cause en gran medida se derivan del apartamiento o del cumplimiento indebido del recto obrar de conformidad con lo que establezca la Constitución, la ley o el reglamento que regula su actividad32.
A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2o inciso 2o, bajo el cual las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”33-34.
Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime35. Así las cosas, puede afirmarse entonces que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;
Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. 34Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 13 pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”36. No obstante, el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió algún título de imputación en particular, quienes pertenecen a las fuerzas del orden cuentan con un régimen laboral y prestacional37 que les es propio y que incluye la cobertura de los riesgos ordinarios o inherentes al ejercicio de las actividades que les corresponde desempeñar para cumplir los cometidos constitucionales y legales, pueden existir otros riesgos cuya concreción y traducción en un daño contra alguno de los miembros de la institución castrense que podrían dar pie a un reclamo judicial cuando aquellos y estos excedan la cobertura del régimen prestacional.
Así la indagación para determinar si al estado le asiste la obligación de reparar estos daños no cubiertos por la indemnización a for fait, puede hacerse a través de los diferentes títulos de imputación pues, cuandoquiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, toda vez que, como se expuso líneas atrás, la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.
Así, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra acreditado que la entidad pública demandada, por ejemplo, no realizó el mantenimiento adecuado o incumplió con la reparación de los automóviles de su propiedad o las armas de uso público o, el régimen objetivo, cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor38. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad.: 55684. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42.992.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 14 En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros39, o cuando el daño sufrido por la víctima fue causado con arma de dotación oficial y tuvo vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo40, comoquiera que el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vincula a la Administración. Así mismo, esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”41 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 7.
El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante resaltó que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues los medios de convicción daban cuenta que la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón era imputable al Ejército 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1997, Rad.:11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Rad.: 49341. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, Rad.:11187.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 15 Nacional porque lo reincorporó al servicio militar cuando aquel se encontraba gozando de un permiso de salida. En este sentido, y comoquiera que sólo la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverán aquellos reparos concretos formulados por el apelante en el recurso presentado42-43.
Por ello, a continuación, se analizará si la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. 7.1.
Hechos probados De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que el 1° de diciembre de 1995, Luis Rodrigo Segura Cañón ingresó al Ejército Nacional, que ostentaba el grado de capitán, que estaba adscrito a la “Escuela de Armas y Servicios Alumnos” y se desempeñaba como comandante de la compañía Bucanero de soldados profesionales en el Batallón Energético Especial y Vial No. 10 “CR.
José Concha”, según da cuenta copia de la “hoja de vida” expedida por el Ejército Nacional – Segunda División44 y el oficio MDN- CE.DIV”-BR30-BISAN-AJ-53.145 expedido por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 10. 7.1.2. Está demostrado que el Subdirector de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional, mayor Fabian Estévez Pinzón, indicó que “el propósito que buscan los planes de moral y bienestar es precisamente brindarle un espacio de recreación y 42 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. 43 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 44 Fl. 147 a 151, C. 1. 45 Fl. 36, C. 1.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 16 esparcimiento al personal comprometido con la misión institucional por destacarse en el cumplimiento de sus deberes. Los planes de moral y bienestar siempre han existido de cierta forma para estimular al personal (…). El cumplimiento de estos planes no son facultativos de cada comandante, (…) depende de las necesidades del servicio para organizar a su personal y hacer la elección basado en criterios de exaltación y liderazgo del personal destacado”.
De ello, da cuenta copia del oficio No. 363290 expedido por el referido mayor del Ejército Nacional46. 7.1.3. Está probado que mediante el oficio No. 363290, el mayor Fabian Estévez Pinzón, en calidad de Subdirector de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional manifestó, en respuesta a un derecho de petición, que los comandantes de las unidades menores del Ejército Nacional pueden disponer de los permisos, autorizándolos o no, en virtud de la situación de orden público o necesidad del servicio, según da cuenta copia del referido oficio47, de cuyo contenido se destaca: “Se tiene considerado para aquellas unidades que se encuentren en áreas difíciles y con la potestad del comandante de unidad operativa menor disponer del permiso ya sea por las mismas situaciones de orden público o por necesidad del mismo servicio, se autorice o no los permisos”. 7.1.4.
Consta que el municipio de Aserrío en jurisdicción del municipio de Teorama (Norte de Santander) “es considerado zona de orden público por la constante presencia de narcoterroristas pertenecientes a la compañía de milicias del frente resistencia BARI de las ONT-FARC y narcoterroristas pertenecientes a la compañía capitán Francisco de las ONT-ELN”, según da cuenta copia del oficio No. 9348 suscrito por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 1048. 7.1.5.
Está acreditado que los permisos otorgados al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón para disfrutar del “plan de moral y bienestar” se concedieron del 14 al 29 de marzo de 2007 y a “finales de septiembre”, según da cuenta copia del informe rendido por el capitán Carlos Alberto Cruz Lozano del Batallón Especial Energético y Vial No. 1049, cuyo contenido es el siguiente: “Con todo respeto me permito informar al señor coronel comandante brigada móvil No. 15 el tiempo que llevaba el señor CT.
Luis Rodrigo Segura Cañón (Q.E.P.D) sin salir de permiso antes del permiso concedido por este comando a finales de septiembre. Mencionado (sic) oficial había salido a disfrutar plan moral y bienestar 46 Fl. 34, C. 1. 47 Fl. 34, C. 1. 48 Fl. 37, C. 1. 49 Fl. 32, C. 1. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 17 desde el 14 de marzo hasta el 29 de marzo del año 2007, por lo cual llevaba seis meses sin salir de permiso.” 7.1.6.
Probado quedó que los “oficiales” designados como comandantes de compañía debían ostentar el grado de capitán o teniente, por lo que durante la “ausencia” del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón fue encargado como comandante de la compañía “Bucanero” el teniente Iván Pedraza Cala, quien, a su turno, no se había desempeñado en ningún cargo como comandante de compañía sino de pelotón. De ello, da cuenta copia del oficio No. 9348 suscrito por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 1050. 7.1.7.
Consta que el 9 de octubre de 2007 el coronel Santiago Herrera Fajardo ordenó verbalmente la interrupción del permiso concedido al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, según da cuenta copia del oficio MDN-CE.DIV”-BR30-BISAN-AJ- 53.151, expedido por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 10.
De hecho, el contenido del oficio es el siguiente: “(…) La fecha en la que se dispuso la interrupción del permiso CT. Segura Cañón Luis Rodrigo fue el 9 de septiembre de 2007 por orden verbal del señor coronel Herrera Fajardo Santiago comandante de la Brigada Móvil No. 15 de la época.” 7.1.8. Probado está que “por el asesinato de 2 soldados profesionales en el sector Aserrio, área asignada al BAEEV No. 10” se ordenó ubicar al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón en dicho lugar, para que asumiera el comando de la compañía Bucanero, según da cuenta copia del oficio DIV II- BRIM 15-ASJ-747 expedido por el coronel Rubén Darío Castro Gómez en calidad de comandante de la brigada móvil No. 1552, cuyo contenido es el siguiente: “En referencia al permiso concedido por el comandante de la brigada, le informo que es potestativo del comando de la brigada el tiempo que se concede al plan de moral y bienestar, así mismo que por tratarse de una situación especial como fue el asesinato de 2 soldados profesionales en el sector de Aserrio, área asignada al BAEEV No. 10, se tomó la decisión de ubicar al señor capitán Segura en ese lugar, para que asumiera el comando de la compañía Bucanero, sitio que requería de la dirección de un oficial con experiencia operacional” 7.1.9.
Acreditado está que el 12 de octubre de 2007, el capitán Luis Rodrigo Segura 50 Fl. 37, C. 1. 51 Fl. 36, C. 1. 52 Fl. 28 a 29, C. 1. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 18 Cañón “se encontraba en servicio activo como comandante de la compañía Bucanero orgánico de la unidad táctica BAEEV No. 10” del Batallón Especial Energético Vial No. 10 “coronel José Concha”, y que dicha unidad táctica se encontraba agregada operacionalmente a la brigada móvil No. 15, según dan cuenta las certificaciones expedidas por el capitán Carlos Alberto Cruz Lozano53 y el mayor Nel Cárdenas Díaz54. 7.1.10.
Se probó que el 12 de octubre de 2007 falleció el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, como consecuencia de heridas de arma de fuego durante un enfrentamiento armado con “la cuadrilla capitán Francisco de la ONT ELN” en la vereda cristalina del corregimiento de Aserrío en el municipio de Teorama, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil55 y el informe administrativo por muerte No. 007 rendido por el Ejército Nacional56, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Siendo las 09:30 horas del día 12 de octubre de 2007, en desarrollo de la Misión Táctica "JALISCO 3 " en la reubicación del Oleoducto Caño Limón Coveñas a la altura del KM. 420 + 500, el oficial se encontraba pasando revista al pelotón Ayacucho 1 del Batallón Santander la cual se encuentra asegurando la maquinaria de Ecopetrol para el desarrollo de los trabajos, entraron en contacto armado con integrantes con la cuadrilla Capitán Francisco de las ONT ELN en la vereda la cristalina, Corregimiento del Aserrio del Municipio de Teorema N.S. en coordenadas 083558 - 731437, donde falleció el Señor CT.
SEGURA CANON LUIS RODRIGO comandante de la Compañía Bucanero del BAEEV 10, por diferentes heridas causadas por arma de fuego en cráneo, tórax, y piernas. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al decreto 1211 de 1990, la muerte del Oficial ocurrió en: MUERTE EN COMBATE (ARTICULO 189)” 7.1.11. Consta que mediante Resolución No. 74311 del 27 de febrero de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconoció prestaciones sociales y compensación por muerte en favor de Marisol Fonseca Patiño, Luis Alejandro Segura Fonseca y María Paula Segura Gutiérrez (cónyuge e hijos de Luis Rodrigo Segura Cañón), según da cuenta copia de la referida resolución57. 7.2.
Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad 53 Fl. 31, C. 1. 54 Fl. 36, C. 1. 55 Fl. 27, C. 1. 56 Fl. 30, C. 1. 57 Fl. 135, C. 1. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 19 patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.
Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración58-59. 7.2.1.
El daño El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho60, que contraría el orden legal61 o que está desprovista de una causa que la justifique62, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida63, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. 58 Sobre este aspecto Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 59 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.
Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.
En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.
Pág. 6. 60 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 61 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;
Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 63 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 20 En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción (hecho probado 7.1.8).
El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.
Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 7.2.2. La imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
En este sentido, de conformidad con lo expuesto en el numeral 6.2 de esta sentencia, debe advertirse, de cara a establecer la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que no se privilegiará ningún título de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que se analizará, en principio, si existió una falla del servicio imputable a la entidad demandada, la cual, de no encontrarse configurada, habilitará el estudio del régimen de responsabilidad objetivo para ver si resulta aplicable o no al caso bajo estudio.
Así las cosas, está suficientemente acreditado que Luis Rodrigo Segura Cañón era capitán del Ejército Nacional, adscrito al Batallón Energético Especial y Vial No. 10 “CR. José Concha” y se desempeñaba como comandante de la compañía Bucanero de soldados profesionales (hecho probado 7.1.1). Se logró demostrar que, a finales de septiembre de 2007, se concedió permiso al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón para disfrutar del plan de moral y bienestar del Ejército Nacional, no obstante, se desconocen los términos y condiciones del referido permiso, así como los días de goce efectivo del mismo (hecho probado 7.1.5).
Se probó que el 9 de octubre de 2007 el coronel Santiago Herrera Fajardo ordenó verbalmente la interrupción del permiso concedido al capitán Luis Rodrigo Segura Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 21 Cañón, alegando razones del servicio con ocasión de la muerte violenta de dos soldados profesionales adscritos al BAEEV No. 10, es decir, pertenecientes a la unidad táctica Bucanero que comandaba el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón (hechos probados 7.1.1, 7.1.7, 7.1.8 y 7.1.9).
Se constató que el 12 de octubre de 2007 el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón se encontraba de servicio activo como comandante de la compañía Bucanero orgánico de la unidad táctica BAEEV No. 10” del Batallón Especial Energético Vial No. 10; y que ese mismo día falleció por heridas de arma de fuego durante un enfrentamiento armado con “la cuadrilla capitán Francisco de la ONT ELN” en la vereda cristalina del corregimiento de Aserrio en el municipio de Teorama (hechos probados 7.1.9 y 7.1.10).
Así las cosas, encuentra la Sala que el daño antijurídico (muerte de Luis Rodrigo Segura Cañón) no es imputable a la entidad demandada por falla del servicio, toda vez que no está probado que la suspensión o interrupción del permiso concedido al capitán y la consiguiente reincorporación al servicio se haya ordenado de forma arbitraria o ilegal por parte de sus superiores.
Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 836 de 200364, en el Ejército Nacional “las órdenes deben cumplirse en el tiempo y del modo indicado por el superior… [salvo que] aparecieren circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito…” lo cual en el presente caso no ocurrió. En este sentido, está demostrado que si bien el plan de moral y bienestar estaba encaminado a brindar un espacio de recreación y esparcimiento individual al personal destacado con la misión institucional (hecho probado 7.1.2), de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, lo cierto es que era potestad del comando de la brigada establecer el tiempo del referido permiso, así como disponer del mismo en virtud de razones de orden público y del servicio, pues así se pudo deducir del oficio No. 363290 expedido por el mayor del Ejército Nacional Fabian Estévez Pinzón (hechos probados 7.1.2 y 7.1.3) y del oficio MDN-CE.DIV”-BR30- BISAN-AJ-53.1 expedido por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 10 (hecho probado 7.1.7), documentos que no fueron tachados de falsos y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas. 64 Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 22 Así, consta que el 9 de octubre de 2007 el coronel Santiago Herrera Fajardo ordenó verbalmente la interrupción del permiso concedido al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, según da cuenta copia del oficio MDN-CE.DIV”-BR30-BISAN-AJ-53.165, expedido por el mayor Nel Cárdenas Díaz, en calidad de segundo comandante del Batallón Energético Especial y Vial No. 10.
De hecho, el contenido del oficio es el siguiente: “(…) La fecha en la que se dispuso la interrupción del permiso CT. Segura Cañón Luis Rodrigo fue el 9 de septiembre de 2007 por orden verbal del señor coronel Herrera Fajardo Santiago comandante de la Brigada Móvil No. 15 de la época.” Al efecto, está demostrado que el municipio de Aserrio en jurisdicción del municipio de Teorama (Norte de Santander), territorio en el que operaba la compañía Bucanero que comandaba el capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, era una zona considerada como de orden público por la presencia de las FARC y el ELN (hecho probado 7.1.4), y que en días anteriores a la suspensión del permiso concedido al capitán Segura Cañón se había presentado la muerte violenta de dos de los soldados profesionales adscritos a su unidad táctica, por lo que las necesidades del servicio requerían de un oficial con experiencia operacional (hecho probado 7.1.8).
Por lo anterior, la Sala encuentra sustento a su reincorporación por razones del servicio militar y también de orden público. En ese sentido, no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante cuando alegó en la demanda y en el recurso de apelación que se configuró una falla del servicio porque el comandante de las fuerzas militares podía disponer de otro militar para reemplazar en la misión táctica “Jalisco 3” al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón, pues en este caso, se acreditó que la persona que reemplazó al capitán Segura Cañón durante su permiso de salida tenía el grado de teniente y no se había desempeñado durante su carrera militar como comandante de compañía sino de pelotón (hecho probado 7.1.6), de donde era factible que el militar, al provenir de esa unidad y tener más experiencia que aquel que temporalmente lo estaba supliendo en su labor y ante los incidentes de orden público que se debían atender, fuera llamado a reintegrarse a sus labores e interrumpir el permiso que estaba disfrutando que fue concedido por su superior, de acuerdo con el plan de moral y bienestar del Ejército Nacional que preveía esta clase de permisos.
Sin embargo, no resulta probado en el expediente las condiciones en las que el aludido 65 Fl. 36, C. 1. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 23 permiso se le otorgó al Capitán Segura ni por cuánto tiempo se le otorgó ni cuánto tiempo logró disfrutarlo, ni siquiera si el mismo no podía interrumpirse o si su interrupción violaba alguna norma o reglamento ni la relación de la interrupción del permiso con la muerte misma del militar.
En ese orden de ideas, se puede concluir que no está probada la falla en el servicio del Ejército Nacional por la muerte en combate del capitán Segura Cañón, pues la parte demandante no acreditó que este carecía de la formación para comandar la misión táctica Jalisco 3, o que la entidad demandada no lo dotó de los elementos necesarios para llevar a cabo dicha misión, pues únicamente está demostrado que falleció durante un enfrentamiento armado con el ELN, pero se desconocen las circunstancias de modo en que se suscitó el referido combate, de los cuales se pueda deducir que existió negligencia en la preparación y ejecución de la misión táctica Jalisco 3 o que el personal dispuesto para ello no tenía la formación o preparación adecuada para ese tipo de ejercicios militares.
Así las cosas, de los medios probatorios no se desprende que el daño irrogado a los actores hubiese tenido origen en una falla del servicio atribuible a la entidad demandada. Colofón de lo anterior, considera la Sala que en el caso de autos no se acreditó la concreción de una falla del servicio, razón por la que examinará si resulta aplicable el régimen objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado por riesgo excepcional.
Al efecto, la parte demandante aduce que al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón se le expuso a un riesgo mayor al de sus compañeros, al suspenderle su permiso de plan de bienestar y asignarlo como comandante de compañía en la misión táctica Jalisco 3. Así las cosas, al observarse que en el caso concreto se estaba en ejercicio de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego por parte de la fuerza pública, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación66 ha sostenido que el régimen aplicable por daños causados con estas, es de carácter objetivo y que, tratándose de personal de la fuerza pública vinculado voluntariamente a la 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de agosto de 2012, Rad.: 19127;
Sentencia del 25 de octubre de 2015, Rad.: 73001-23-31-000-2011- 00462-01. Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 24 Administración, el Estado resulta responsable solo en tanto se logre evidenciar que se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.
En ese orden de ideas y reiterando los argumentos expuestos ut supra, encuentra la Sala que en el caso de autos no está acreditado que al capitán Luis Rodrigo Segura Cañón se le hubiese expuesto a un riesgo mayor o distinto al de sus compañeros, comoquiera que era un militar con grado de capitán, que se encontraba en servicio activo (hecho probado 7.1.9) que contaba con el entrenamiento y capacitación para participar en operaciones militares y no se probó que carecía de los elementos necesarios para desarrollar la operación militar, lo cual eventualmente lo hubiese podido poner en una situación de desventaja, frente a los demás integrantes de la fuerza pública que estaban operando bajo su mando.
Justamente, es importante destacar que la circunstancia de habérsele interrumpido un permiso de moral y bienestar al capitán Segura Cañón para desarrollar una misión táctica, no representa en lo absoluto una situación de desventaja o riesgo mayor al que debían soportar sus compañeros, pues se reitera que aquel se encontraba en servicio activo y que ostentaba un rango militar que supone formación y preparación para afrontar las situaciones propias del servicio, de tal manera que cualquier militar profesional se encontraba en las mismas condiciones en las que estaba Luis Rodrigo Segura Cañón. Verificadas las circunstancias bajo las cuales se produjo la muerte de Luis Rodrigo Segura Cañón, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por el título objetivo, en tanto en el proceso se probó que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro del Ejército Nacional en el municipio de Teorama corregimiento de Aserrio, cuando fue víctima de impacto de arma de fuego en medio de un encuentro armado con miembros del ELN.
Así pues, el daño antijurídico no es imputable fáctica ni jurídicamente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional porque no está probado que, durante el desarrollo de la actividad del capitán, José Rodrigo Segura Cañón, se le obligara a asumir una carga superior que llevara implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte, Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 25 ni que el riesgo que se concretó en la muerte del Capitán era de aquellos que excedía su régimen prestacional.
En efecto, es preciso señalar que, comoquiera que el capitán Segura Cañón asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión de militar conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad se reconocen generalmente a través de una compensación por muerte a sus beneficiarios, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la institución demandada, compensación que se reconoció a través de Resolución No. 74311 del 27 de febrero de 2008 (hecho probado 7.1.11).
Debe recordarse que en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, la posición reiterada del Consejo de Estado ha sido que, en principio no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait, de carácter prestacional, a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario67 que implica la asunción de los riesgos ordinarios propios de la actividad que desarrollan.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra, entonces, que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la imputación del daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Dicho de otra manera, la carga de la prueba asiste a la parte que alega el hecho lesivo, por ello, resulta determinante demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre los cuales se fundó la demanda, de modo que su mera afirmación no resulta suficiente para ello68. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad.: 55684. 68Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. 59400.
Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 26 Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia apelada, al evidenciar que no se acreditó una falla en el servicio y tampoco un riesgo excepcional atribuible a la demandada. 8. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de septiembre de 2014, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala AUSENTE CON EXCUSA JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) VF Radicado: 540012331000200900203 01 (53141) Demandante: Marisol Fonseca Patiño y otros 27