CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1 y otro2 AUTO - MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20171000000816 del 22 de diciembre de 2017 y sus modificatorios, para establecer las bases de la Convocatoria 477 de 2017, por la cual se abrió el concurso público de méritos para proveer varios empleos de carrera de la planta de personal de la alcaldía del municipio de Piedecuesta, Santander.
I.- Antecedentes 1.1. La demanda y la solicitud de medida cautelar 1.1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Freddy Antonio Mayorga Meléndez solicitó que se anularan los siguientes actos administrativos: 1.1.
Acuerdo CNSC-20171000000816 del 22 de diciembre de 2017, por medio del cual se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal de la alcaldía de Piedecuesta, en el proceso de selección 477 de 2017 - Santander. 1 En adelante CNSC. 2 Municipio de Piedecuesta (Santander). 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 1.2.
Acuerdo CNSC-20182000001846 del 15 de junio de 2018 que modificó y aclaró los artículos 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 39 y 41 del Acuerdo CNSC- 20171000000816 del 22 de diciembre de 2017. 1.3. Acuerdo CNSC-20181000003336 del 16 de agosto de 2018, por medio del cual se aclararon los artículos 39 y 41 de los Acuerdos 20171000000816 del 22 de diciembre de 2017 y CNSC-20182000001846 del 15 de junio de 2018. 1.4.
Acuerdo CNSC-2018000005676 del 20 de septiembre de 2018 que compiló los anteriores. 2. Las normas violadas y los reparos planteados en contra de los actos administrativos mencionados fueron los siguientes: - Violación directa de la Constitución Política. 2.1. Mediante el Acuerdo 017 del 5 de diciembre de 2016, el concejo municipal de Piedecuesta autorizó al alcalde para ejercer funciones por el término de un año para determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración. 2.2.
Superado el término de 6 meses previsto en el artículo 150.10 de la Constitución Política, el alcalde municipal expidió los Decretos 110 del 2 de noviembre de 2017 que modificó y definió la estructura administrativa y funcional del municipio, 111 del 3 de noviembre de 2017 que estableció la planta de empleos, y 112 del 7 de noviembre de 2017, por el cual se crearon unos empleos de carácter transitorio en la alcaldía. También expidió las Resoluciones 227, 228 y 237 del 7 de noviembre de 2017, por medio de las cuales se estableció el manual específico de funciones, se hizo la distribución de los empleos de planta, y se incorporaron unos servidores públicos, respectivamente. 2.3.
Se quebrantaron los artículos 6, 13 y 121 porque desde las facultades del concejo municipal, se desbordó el término legal y, por consiguiente, se expidieron «unos actos irregulares secundarios que han de tener un límite en el ordenamiento jurídico». - Violación a la ley. 2.4. Artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015: las modificaciones que se realizaron a la convocatoria en los meses de junio, agosto y septiembre, 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez cambiaron sustancialmente los requisitos y vacantes a pesar de que está prohibido. 2.5.
Artículo 2 de la Ley 909 de 2004: se vulneraron los principios de igualdad, mérito, moralidad, imparcialidad y transparencia con las modificaciones cuando ya se encontraba el proceso en la etapa de inscripciones. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. 2.6. Se suscribió una negociación con las organizaciones sindicales del municipio de Piedecuesta y, en el punto 15, se acordó realizar jornadas de trabajo y socializaciones del manual de funciones; sin embargo, no fue cumplido y se impidió a los trabajadores realizar las observaciones respectivas y ejercer los derechos de defensa y contradicción. 2.7.
La motivación «real» en la expedición de los actos de modernización era únicamente «afectar y suprimir los empleos de los servidores públicos vinculados en provisionalidad [ ], por cuanto extrañamente en su mayoría, le fueron suprimidos los empleos, sin una justificación real, técnica y legal, es decir [el alcalde] buscó satisfacer fines particulares y no el interés general que demanda este tipo de procesos de modernización o rediseño institucional.» - Falsa motivación. 2.8.
Consistió en la modificación unilateral que se hizo a la Oferta Pública de Empleos de Carrera4 después de la modificación del manual de funciones, lo que conllevó a la posterior alteración de la convocatoria cuando ya se habían iniciado las inscripciones. Esto dejó en desventaja tanto en la oferta como en los requisitos a varios participantes y a los trabajadores de la planta de personal del municipio de Piedecuesta. 1.1.2.
La solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó «suspender preventivamente la convocatoria del proceso de selección No. 477 de 2017 – Santander» y sus modificaciones. Para tal efecto, volvió sobre los argumentos de la demanda y, adicionalmente, manifestó lo siguiente: 3.1. Los trabajadores de la planta transitoria y en provisionalidad del municipio de Piedecuesta pueden sufrir un perjuicio irremediable, comoquiera que están 4 En adelante OPEC. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez próximos a ser retirados de sus cargos por «el devenir de la realización de la convocatoria». 3.2.
La convocatoria se firmó por el presidente de la CNSC de manera unilateral en los meses de junio, agosto y septiembre de 2018, en contravía de lo dispuesto por el artículo 2.2.6.4. del Decreto 1083 de 2015, según el cual, iniciadas las inscripciones, aquella solo puede ser modificada en cuanto al sitio, hora y fecha. 3.3. El manual de funciones fue modificado después de haberse presentado la OPEC, pues las inscripciones se realizaron entre el 16 de julio y el 25 de septiembre de 2018. 3.4.
Aunque no es competencia de esta corporación, el origen de la ilegalidad deviene de las facultades otorgadas «al» concejo municipal y, a su vez, de la expedición del Decreto 110 de 2017, pues «existieron 02 alcaldes municipales simultáneamente para el mismo día, la modificación de la planta y expedición de la convocatoria y las modificaciones a la misma hacen inconcebible que [ ] se presenten yerros jurídicos como los demostrados en la demanda y que tienen en riesgo a los trabajadores de la planta provisional y transitoria del Municipio de Piedecuesta [ ]».
Además, las actuaciones del municipio surtieron sus efectos cuando ya se encontraban en vigencia las restricciones legales a la modificación de la nómina previstas en la Ley 996 de 2005 sobre garantías electorales. 1.2. La oposición 4. Dentro del término de traslado5, la CNSC solicitó que se desestimara y se negara la medida cautelar, con los siguientes argumentos: 5. «[N]o se observa la necesidad de la medida», toda vez que el concurso de méritos ya culminó, pues las listas de elegibles se expidieron en el primer semestre de 2020, quedaron en firme en mayo del mismo año y se realizaron los nombramientos respectivos. 6.
Si bien la parte demandante presentó un breve argumento sobre las normas que consideró vulneradas, no se logró desvirtuar la legalidad de los actos ni se probó la razón del perjuicio injustificado que aduce. 5 El auto por el cual se corrió el traslado fue expedido el 8 de marzo de 2021; el correo electrónico fue enviado a las demandadas el 31 de mayo [CNSC] y el 22 de junio de 2021 [municipio de Piedecuesta], el término de 5 días corrió entre el 25 de junio y el 1 de julio de 2021.
El escrito fue presentado el 8 de junio de 2021. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 7. Después de haberse expedido la convocatoria del concurso, el municipio de Piedecuesta realizó modificaciones a la OPEC al variar el número de empleos y vacantes. 8.
Como el artículo 2.2.6.4. del Decreto 1083 de 2015 permite modificar la convocatoria en cualquier aspecto antes de iniciar la etapa de inscripciones, el 22 de diciembre de 2017 se expidió la convocatoria y el 15 de junio de 2018 se modificó, esto es antes del 16 de julio de 2018, cuando empezó la venta de derechos de participación e inscripciones.
Aunque el 16 de agosto y el 20 de septiembre de 2018 se expidieron otros acuerdos, su naturaleza fue aclaratoria y compilatoria, no modificatoria. 9. La adopción del manual de funciones y competencias laborales corresponde exclusivamente al nominador y, si bien la CNSC atiende la OPEC derivada de aquel, no tiene participación alguna en la adopción de tal documento ni el deber legal de vigilarlo o avalarlo.
II. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a establecer lo siguiente: 10.1. ¿Deben suspenderse los efectos de los Acuerdos CNSC-20171000000816 del 22 de diciembre de 2017, CNSC-20182000001846 del 15 de junio de 2018, CNSC-20181000003336 del 16 de agosto de 2018 y CNSC- 2018000005676 del 20 de septiembre de 2018 porque la CNSC quebrantó el artículo 2.2.6.4. del Decreto 1083 de 2015 al modificar la convocatoria después de haberse iniciado la etapa de inscripciones? 10.2.
¿Los acuerdos acusados deben suspenderse porque el concejo municipal de Piedecuesta modificó la estructura de la planta de personal de la alcaldía y adoptó el manual de funciones y competencias laborales después del término previsto en el artículo 150.10 de la Constitución Política? 10.3. ¿Es procedente la medida cautelar solicitada por la parte demandante porque a pesar del acuerdo adoptado con los sindicatos no se permitió la socialización del estudio de rediseño institucional? 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 10.4.
¿Es procedente decretar la medida cautelar porque los efectos del acto acusado causan un perjuicio irremediable a los servidores públicos del municipio de Piedecuesta? 11. Con miras a resolver los anteriores planteamientos, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y segundo, se examinará la medida cautelar. 2.2.
Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 12. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 13.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 14.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 15. De las normas antes analizadas6 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos7.
Veamos: 6 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 7 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 15.1.
Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo8;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio9. 15.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia10; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda11. 15.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda12 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las interno: 2905-2014.
Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 12 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud13; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios14. 15.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas15- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios16. 16.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 17. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiarlos repartos expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 13 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 14 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 15 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 16 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 2.3.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho 2.3.1. Primer problema jurídico: la modificación de la convocatoria 18. La parte demandante consideró que los actos administrativos acusados adolecen del vicio de falsa motivación, por las siguientes razones: «Consiste en la modificación unilateral que se le hace a la convocatoria en la oferta pública de carrera OPEC, al modificarse la oferta inicial y ajustarse por otra además de la modificación del manual de funciones y modificación posterior a la convocatoria que ya se había compilado en otra modificación pero con la gravedad que iniciadas las inscripciones del 16 de julio al 25 de septiembre de 2018 y se complía [sic] en septiembre de 2018, lo cual es totalmente contrario a derecho y viola las reglas de la convocatoria al ser cambiadas en el transcurso del devenir del proceso [ ]». 19.
Lo primero que ha de señalar el despacho es que la causal de falsa motivación es un vicio de nulidad del acto administrativo, el cual se configura cuando la sustentación fáctica de este carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, por consiguiente, constituye un evento sustancial. 20.
Comprende el despacho que la inconformidad de la parte demandante radica en que el acuerdo contentivo de la convocatoria del concurso de méritos fue modificado después de haberse iniciado la etapa de inscripciones, es decir, el argumento no se dirige a cuestionar el contenido mismo del acto, sino la irregularidad por el desconocimiento de una norma. 21.
En este sentido, deviene claro que la parte demandante incurrió en una formulación defectuosa del cargo, comoquiera que sus argumentos no debieron encuadrarse en la falsa motivación, sino en el desconocimiento de normas superiores. Sin embargo, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, se hará la confrontación y análisis de legalidad con la norma invocada en la solicitud cautelar. 22.
El artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015 señaló que «antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. [ ] Iniciadas las inscripciones, la convocatoria sólo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 23. Asimismo, en el artículo 12 del Acuerdo CNSC-20171000000816 del 22 de diciembre de 2017, por el cual se establecieron las reglas del concurso de méritos para el municipio de Piedecuesta, se consignó: «ARTÍCULO 12º.
MODIFICACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN. Antes de dar inicio a la etapa de inscripciones, el Proceso de Selección podrá ser modificada o complementada, de oficio o a solicitud de la ALCALDÍA DE PIEDECUESTA, debidamente justificada, aspecto que será supervisado por la CNSC y oportunamente divulgado a través de la página web www.cnsc.qov.co y/o enlace SIMO.
Iniciada la etapa de inscripciones, el Proceso de Selección sólo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas por la CNSC. Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente. Las modificaciones, respecto de la fecha de las inscripciones, se divulgarán por los mismos medios utilizados para la divulgación del Proceso de Selección, por lo menos con dos (2) dias [sic] hábiles de anticipación a la fecha de iniciación del periodo adicional.
Las modificaciones relacionadas con fechas o lugares de aplicación de las pruebas, serán publicadas en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO, con por lo menos dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha inicialmente prevista para su aplicación.
PARÁGRAFO: Sin perjuicio de lo anterior, los errores formales se podrán corregir en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte de conformidad con lo previsto por el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» 24. Después de este acto administrativo, la CNSC expidió el Acuerdo CNSC- 20182000001846 del 15 de junio de 2018, en el cual se modificaron los artículos 1, 2, 3 y 10 que versaban sobre el proceso de selección, la entidad responsable, la entidad participante, y los empleos convocados.
También se aclararon los artículos 13, 14, 15, 39 y 41 sobre las condiciones previas a las inscripciones, el procedimiento de inscripción, el cronograma para la etapa de inscripciones y pago de los derechos de participación, la puntuación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes, y los criterios valorativos para puntuar la experiencia en la prueba de valoración de antecedentes.
Esta modificación se realizó antes de que se surtiera la etapa de inscripciones, pues inició el 16 de julio de 2018. 25. Ahora, después de la fecha establecida para la venta de derechos de participación e inscripciones, la CNSC expidió 2 actos administrativos, los cuales fueron: 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez Acuerdo CNSC-20181000003336 del 16 de agosto de 2018 Acuerdo CNSC- 2018000005676 del 20 de septiembre de 2018 Mediante el cual se aclararon los artículos 39 y 41 de los Acuerdos CNSC-20171000000816 y CNSC-20182000001846, con fundamento en que «dentro de los Manuales de Funciones y Competencias Laborales de las entidades pertenecientes al Proceso de Selección de Santander se contempla la experiencia laboral para los empleos del nivel técnico y asistencial, se hace necesario incluirla dentro de la puntuación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes».
En el primero, esto es el artículo 39, únicamente se unió en una sola tabla la ponderación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes de los niveles profesional y «técnico y asistencial» y se unió en uno solo los ítems de experiencia laboral y relacionada; ningún valor para la ponderación fue modificado. El segundo, es decir, el artículo 41, tampoco sufrió alteración alguna en el número de meses de experiencia relacionada o profesional y tampoco en el puntaje máximo.
Este acto administrativo se limitó a compilar el contenido de los 3 acuerdos anteriores. 26. Obsérvese que estos tuvieron como fin aclarar y compilar; verbos transitivos que significan «explicar algo, hacerlo fácil de comprender» y «allegar o reunir en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos», respectivamente, es decir, no alteraron el contenido inicial de la convocatoria. 27.
Así las cosas, como el artículo 2.2.6.4. del Decreto 1083 de 2015 estableció la limitación para modificar la convocatoria, no aclararla ni compilarla, debe concluirse que la CNSC no quebrantó ninguna disposición normativa y, por tal razón, el cargo no está llamado a prosperar. 2.3.2. Segundo y tercer problema jurídico: los actos administrativos expedidos por el municipio de Piedecuesta 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 28.
La parte demandante alegó que los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad porque el alcalde municipal de Piedecuesta, superados los 6 meses previstos en el artículo 150.10 de la Constitución Política, expidió actos administrativos por los cuales se modificó la planta de personal de la alcaldía, se crearon y distribuyeron empleos, se incorporaron los servidores públicos, se modificó el manual de funciones y competencias laborales y se crearon empleos de carácter transitorio. 29.
La atribución de expedir los manuales de funciones y competencias laborales se encuentra en los artículos 305.7 y 315.7 de la Constitución Política. Dicha facultad fue asignada a los alcaldes y gobernadores, con el fin de que pudieran crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos. 30.
A su vez, estos, los manuales de funciones, sirven de sustento para la OPEC, herramienta por la cual la administración le informa al responsable del concurso cuáles son los cargos para proveer y es a partir de ella que se estructuran las pruebas e instrumentos de selección que deben ser proporcionales a las condiciones que exige cada empleo. 31.
En efecto, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 dispuso: Artículo 2.2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y específico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.
Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos. [ ]» 32.
Norma que se acompasa con el artículo 2.2.18.6.1. ibidem, el cual prevé que corresponde a la CNSC iniciar los procesos de selección mediante la suscripción de la convocatoria, «con base en las funciones, los requisitos y el perfil de los empleos definidos de acuerdo al Manual Específico de Requisitos y Funciones» y también con el 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez artículo 2.2.36.3.2 ibidem, según el cual, la entidad mencionada, mediante acto administrativo, adoptará la convocatoria a concurso «para la provisión de las vacantes definitivas ofertadas en la OPEC». 33.
En ese orden de ideas, el acto administrativo de convocatoria se ciñe exclusivamente a lo que reporte la entidad territorial y será a partir de esa información que se oferten todos los cargos. 34. En el caso concreto, se lee en el Acuerdo CNSC-2017100000816 del 22 de diciembre de 2017 lo siguiente: «[ ] Por lo anterior, en uso de sus competencias legales, la CNSC realizó conjuntamente con delegados de la Entidad objeto del Proceso de Selección, la etapa de planeación para adelantar el Concurso Abierto de Méritos en el marco del mandato Constitucional y de las normas vigentes e instrucciones de la CNSC, con el fin de proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de dicha entidad, en el marco del Proceso de Selección No. 477 de 2017 – Santander.
Siendo así, la ALCALDÍA DE PIEDECUESTA consolidó la Oferta Pública de Empleos de Carrera, que en adelante se denominará OPEC en el Sistema de Apoyo Para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, que en adelante se denominará SIMO, la cual fue certificada por el representante legal y el jefe de talento humano o quien haga sus veces y enviada por la entidad referida a la Comisión Nacional del Servicio Civil [ ] compuesta por SESENTA Y NUEVE (69) empleos, distribuidos en CIENTO QUINCE (115) vacantes. [ ] ARTÍCULO 10º.
EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, de la ALCALDÍA DE PIEDECUESTA, que se convocan por este Concurso abierto de méritos son: [ ]
PARÁGRAFO 2 º: La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo, ha sido suministrada por la ALCALDIA DE PIEDECUESTA y es de responsabilidad exclusiva de esta, por lo que, en caso de presentarse diferencias por error de digitación, de transcripción o de omisión de palabras entre la OPEC y el Manual de Funciones y Competencias Laborales o los actos administrativos que la determinaron, la OPEC se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del presente Acuerdo.
Así mismo las consecuencias que se deriven de dichos errores o inexactitudes recaerán en la entidad que reportó la OPEC. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez 35. Es decir que la convocatoria ofertó los cargos que fueron reportados por el municipio de Piedecuesta en la OPEC y, a su vez, con los requisitos incluidos en el manual de funciones y competencias laborales que se adoptó mediante la Resolución 227 del 7 de noviembre de 2017 expedida por el alcalde municipal, la cual se presume legal en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; en consecuencia, como no ha sido suspendida o declarada nula -o por lo menos no está demostrado-, debía ser aplicada por la CNSC. 36.
En suma, la convocatoria se ciñe a lo previsto en la OPEC y, a su vez, en el manual de funciones, sin que la entidad demandada pudiera valorar, analizar o examinar si el acto administrativo por el cual lo adoptó adolecía de algún vicio que afectara su validez y eficacia. 37. En consecuencia, comoquiera que la parte demandante únicamente solicitó que se anularan los actos administrativos expedidos por la CNSC y no los que emanaron de la voluntad del municipio de Piedecuesta y el cargo se dirige esencialmente a cuestionar la legalidad de estos últimos, la conclusión no será otra que en este escenario no se puede adelantar un juicio de legalidad contra esos actos que no fueron acusados. 38.
Se ha dicho además que, por las mismas razones esbozadas, el despacho no puede pronunciarse sobre los argumentos relativos a que (i) existían 2 alcaldes ejerciendo las funciones simultáneamente, (ii) se quebrantó la Ley de Garantías Electorales y (iii) no se tuvieron en cuenta las negociaciones con las organizaciones sindicales, en razón a que se trata de asertos dirigidos a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos de orden territorial que, se repite, no fueron acusados en esta litis.
En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. 2.3.3. Cuarto problema jurídico: el perjuicio irremediable 39. La parte demandante manifestó que era necesaria la medida cautelar porque los trabajadores provisionales y de la planta transitoria se encuentran próximos a ser retirados de sus cargos. 40. Frente a este aserto, bastaría señalar que, según se observa en el expediente, el concurso de méritos ya culminó, lo que quiere decir que, a la fecha, la planta de personal de la alcaldía de Piedecuesta se encuentra conformada por nuevos servidores públicos que culminaron con éxito las etapas del proceso meritocrático 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez y, por consiguiente, ostentan derechos adquiridos que en esta litis no pueden ser modificados. 41.
De cualquier modo y en gracia de discusión, se precisará que, como se advirtió en el marco normativo de las medidas cautelares, estas proceden cuando (i) se pretende la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, caso en el cual, se deberá verificar la violación de las normas superiores después de confrontarlas con el acto administrativo [requisitos de procedencia específicos]; y (ii) se pretende otro tipo de cautelas; aquí se examinará si se causa o no un perjuicio irremediable. 42.
Si se partiera de la suspensión provisional en sí misma considerada, sería menester recordar que el artículo 229 del CPACA prevé que la medida cautelar procederá «a petición de parte debidamente sustentada» cuando sea necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 43.
Es decir que no es necesario el examen del perjuicio irremediable cuando se solicita la suspensión provisional y, aunque se comprendiera que la intención de la parte demandante se dirige a la aplicación del numeral 2 del artículo 230 del CPACA [suspender el procedimiento o la actuación administrativa], tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que sus asertos no contienen un sustento probatorio ni fáctico que permita inferir que el hecho de no decretar la medida cautelar es más gravoso para el interés general.
Por las razones vertidas en precedencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 44. Finalmente, es menester precisar que en esta oportunidad solo se realizó una aprehensión sumaria, esto es una valoración inicial o análisis preliminar que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis que se realizará un estudio integral de su legalidad. 2.4.
Reconocimiento de personería para actuar 2.4.1. CNSC 45. En el expediente digital obra poder otorgado a la abogada Angie Catherine Millán Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía 52.962.305 y tarjeta profesional 228.122 del C.S. de la J., para actuar en representación de la CNSC; para tal efecto, aportó todos los documentos que soportan el mandato.
No obstante, después allegó renuncia al poder por terminación del contrato de 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez prestación de servicios, sin que se adjuntara la comunicación al empleador, como lo exige el artículo 7617 del CGP. 46. El despacho le reconocerá personería para actuar a la abogada Angie Catherine Millán Bernal, pero no aceptará su renuncia 2.4.2.
Municipio de Piedecuesta 47. Igualmente, obra poder para actuar en representación del municipio de Piedecuesta a la profesional del derecho Rocío Ballesteros Pinzón, identificada con cédula de ciudadanía 63.436.224 y tarjeta profesional 107.904 del C.S. de la J. También se aportaron los documentos que lo soportan. 48. Posteriormente, fue aportado otro mandato otorgado a Óscar Mauricio Portilla, identificado con cédula de ciudadanía 13.861.832 y tarjeta profesional 229.808 del C.S. de la J. 49.
Sobre el particular, recuerda el despacho que el artículo 75 del Código General del Proceso prevé que «[e]l poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado ( )». Para el caso, se observa que inicialmente se otorgó poder a un profesional del derecho, pero luego fue presentado otro, de lo que se entiende que el mandato fue revocado tácitamente. 50.
Por lo anterior, se les reconocerá personería a ambos profesionales, pero entendiendo que el segundo obedece a la revocatoria tácita del otorgado a Rocío Ballesteros Pinzón. 51. También observa el despacho que Óscar Mauricio Portilla presentó renuncia al poder y a esta adjuntó la comunicación al empleador; en consecuencia, será aceptada.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero: Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. 17 «Artículo 76. [ ] La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. [ ]» 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00225-00 (1405-2019) Demandante: Freddy Antonio Mayorga Meléndez Segundo: Reconocer personería para actuar en representación de la CNSC a la abogada Angie Catherine Millán Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía 52.962.305 y tarjeta profesional 228.122 del C.S. de la J. Tercero: No aceptar la renuncia presentada por la abogada Angie Catherine Millán Bernal, por las razones expuestas.
Cuarto: Reconocer personería para actuar en representación del municipio de Piedecuesta a la abogada Rocío Ballesteros Pinzón, identificada con cédula de ciudadanía 63.436.224 y tarjeta profesional 107.904 del C.S. de la J. Quinto: En virtud de la derogatoria tácita del anterior mandato, reconocer personería para actuar al abogado Óscar Mauricio Portilla, identificado con cédula de ciudadanía 13.861.832 y tarjeta profesional 229.808 del C.S. de la J., para que actúe en representación del municipio de Piedecuesta.
Sexto: Aceptar la renuncia presentada por el abogado Óscar Mauricio Portilla, identificado con cédula de ciudadanía 13.861.832 y tarjeta profesional 229.808 del C.S. de la J. Séptimo: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.