Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: Actor: Demandado: Referencia: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Municipio de Cuaspud Carlosama Sara Mercedes Bolaños Ortega Medio de control de repetición Tema 1: Acción de Repetición. Subtema 1.1: Régimen legal aplicable Ley 678 de 2001.Subtema 1.2: Presupuestos de la acción de repetición. Elemento subjetivo.

Presunciones de culpa y dolo. Tema 2: Cargas procesales. Suotema 2.1. Incumplimiento de las cargas procesales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de febrero de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio demandante fue condenado al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por una servidora pública, en el cargo de médico en servicio obligatorio social, como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución con la que, la actual demandada había declarado la insubsistencia de dicha funcionaria de forma discrecional.

Pretende que la suma pagada en cumplimiento de dicha condena sea reembolsada por Sara Mercedes Bolaños Ortega, la ex funcionaria suya, a la que, de forma general, le atribuye un actuar doloso o gravemente culposo. II.

ANTECEDENTES 2.1. El trece (13) de diciembre de dos mil seis (2006)2, el municipio de Cuaspud Carlosama presentó demanda3, en ejercicio del medio de control de repetición, contra Sara Mercedes Bolaños Ortega, en la que pretende: (I) que se declare su responsabilidad por culpa grave o dolo, al declarar la insubsistencia de Marina del Carmen Soto Soto en el cargo de médico de servicio social obligatorio, mediante la resolución núm. 022 del 12 de febrero de 2002 (en adelante, "Resolución 022 de 2002"), y (ii) que, como consecuencia, se la condene al pago indexado de la obligación pagada por el municipio ($21854.451). 2.1.1.

Como asidero fáctico de las anteriores pretensiones, el municipio demandante afirmó, en síntasis, que: Según consta en el acta núm. 15 di) esa fecha. 2 Folio 1, c. 1. 3 Folios 2 a 11, c. 1. 1 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) 2.1.1.1. Con la Resolución 022 de 2002, Sara Mercedes Bolaños Ortega declaró la insubsistencia de Marina del Carmen Soto Soto en el cargo de "medico servicio obligatorio social". 2.1.1.2.

Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución 022 de 2002 y ordenó cancelar las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones que la señora Soto Soto dejó de devengar entre el 15 de febrero y el 1° de octubre de 2002. 2.1.1.3. En cumplimiento de la anterior condena, el municipio de Cuaspud realizó dos pagos, por $19.944.300 y $3.095.065, respectivamente. 2.1.1.4.

El municipio demandante tiene el deber jurídico de repetir contra la señora Soto Soto. 2.1.2. A modo de sustento jurídico de lo pretendido, el ente accionante describió los rasgos generales de la acción de repetición, así corno el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo ("CCA"). 2.2. Por medio de auto del 15 de diciembre de 2006, 4 el Tribunal Administrativo de Nariño se declaró sin competencia, en razón a la cuantía de la demanda, conforme al artículo 132 del CCA.

La demanda fue posteriormente admitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto5, el cual, tras emplazar en repetidas ocasiones a la demandada6 y designarle curador ad Mea?, declaró la nulidad de todo lo actuado8 a partir del auto admisorio proferido por el mismo juzgado, al considerar que, de acuerdo con el artículo 7. de la Ley 678 de 2001, la competencia le correspondía al juzgador que hubiera tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial del Estado, sin tomar en consideración la cuantía de la demanda, como lo había considerado la Sección Tercera del Consejo de Estado6.

A continuación, el Tribunal Administrativo de Nariño evocó y procedió a ordenar la notificación de la admisión de la demanda, a laves de auto del 13 de marzo de 2013". 2.3. La demandada presentó escrito de contestación"11, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al aducir que no había obrado con dolo ni culpa grave y que al municipio actor no le "asistía ánimo para entablar la presente acción". 2.4.

Por medio de auto del 28 de mayo de 2014, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes12. Luego, con auto del 15 de Marzo de 201613, culminó el periodo para su práctica y corrió traslado a las partes, así como al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara; oportunidad procesal que fue aprovechada por la demandante" y por el Ministerio Público". 4 Folios 39 y 40, c. 1. 5 Auto del 1 de febrero de 2007 (folio 44, c. 1).

Folios 58 a 75, c. 1. 7 Auto "de veintitrés (23) de dos mil doce (2012)", folio 759, C. 1. a Auto del 18 de febrero de 2013 (folios 77 a 85, c. 1). 9 Al respecto, refirió el auto del 30 de marzo de 2006, exp. 32085. 19 Folios 84 y 85, c. 1. 11 Folios 94 a 100, c. 1. 12 Folios 107 y 108, c. 1. 13 Folio 246, C. 1. 14 Folios 249 a 256, c. 1. 15 Folios 259 a 280, C. 1. 2 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) 2.5.

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de 8 de febrero de 201716, con la que negó las pretensiones17. Corno fundamento de su decisión, consideró: 2.5.1. Que el municipio actor acreditó la obligación reparatoria a cuyo pago fue condenado, mediante la sentencia ejecutoriada proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de septiembre de 2005, con la que dicha Colegiatura declaró la nulidad de la Resolución 022 de 2002 —en la que la actual demandada había declarado la insubsistencia de Marina del Carmen Soto Soto en el cargo de médico servicio social obligatorio— y ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar entre el 15 de febrero y el 1 de octubre de 2002. 2.5.2.

Que el demandante probó, así mismo, el pago de la anterior obligación a su beneficiaria, mediante el depósito de $21854.451, que le fueron entregados aquella por el juzgado de conocimiento. 2.5.3. Que, con lo anterior, el ente accionante demostró asimismo el detrimento patrimonial irrogado. 2.5.4. Que el actor probó igualmente la condición de funcionaria pública de la demandada, lo que, por demás, esta había aceptado como un hecho cierto. 2.5.5.

Que en razón a la fecha de expedición del acto administrativo anulado, al presente asunto le es aplicable la Ley 678 de 2001, que prevé unas presunciones de culpa grave y dolo, con base en las cuales se define el actuar doloso o gravemente culposo de la ex funcionaria demandada, sin que, no obstante, existiera en el expediente prueba alguna de su intención de producir daño, que permitiera afirmar la existencia de una conducta dolosa. 2.5.6.

Que la nulidad del acto de insubsistencia fue declarada judicialmente, en razón al desconocimiento de las normas sobre el servicio social obligatorio para carreras médicas (Ley 50 de 1981 y Decreto 2369 de 1981) lo que, a priori, representaría una violación grave e inexcusable de las normas de Derecho, que encajaría así en la presunción contenida en el artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001.

Sin embargo, "se sustrajo a los efectos de esa presunción toda vez que, las normas jurídicas regulan situaciones abstractas al momento de su aplicación concreta pueden surgir criterios de interpretación, de manera que únicamente aquellos errores que no pueden excusarse o justificarse en circunstancias ordinarias dan lugar a aquélla". En este caso, la referida normativa sobre el servicio social obligatorio para carreras médicas establecía un período anual, mas no que se tratara de empleados por un periodo fijo, lo que tuvo que ser precisado por el Ministerio de Salud.

Aparte, preveía únicamente que el régimen prestacional correspondía al de la institución a la que se vinculaba el profesional, sin especificar el tipo de vínculo ni su terminación. En este orden de ideas, cabía afirmar que quienes cumplían el servicio social obligatorio no eran empleados en carrera administrativa, "[ ] y la administración se pudo inclinar por el criterio imperante en la época de los hechos, esto es, que los nombramientos 16 Folios 295 a 303, c. ppal. 17 "Deniéguense las pretensiones de la demanda interpuesta por el Municipio de Cuaspud Carlosama en contra de la señora Sara Mercedes Solanos Ortega.

II Sin condena en costas porque no se causaron. II A la ejecutoria de este fallo, se archivará el proceso fi A la ejecutoria de este fallo, se archivará el proceso. [ ]". 3 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) realizados en provisionalidad o libre nombramiento y remoción podían ser declarados insubsistentes sin necesidad de motivación, pues se consideraba expedidos en aras del mejoramiento del servicio18".

Así, ante la existencia de una "duda razonable", el Tribunal concluyó que laiconducta de la demandada no constituyó un error inexcusable, que diera cuenta de un actuar gravemente culposo de la demandada. 2.6. El 20 de febrero de 2017, el municipio demandante interpuso recurso de apelación1°, en cuyo sustento adujo: 2.6.1. Que "no se prueba la presunción sino,el hecho que le sirve de sustento", siendo esta una carga que corresponde a quien le favorece la presunción, mientras a la contraparte le incumbe demostrar inexistencia de tal hecho, con lo que se busca compensar la débilidad existente entre las partes y proteger el patrimonio público.

En consecuencia, no cabe afirmar que el error cometido por la funcionaria demanda, al no tener claridad sobre la naturaleza del acto jurídico, sea un error exCusable, para desvirtuar el elemento subjetivo de responsabilidad del funcionario. 2.6.2. Y que la nulidad de la Resolución 022 de 2002 se dio en consideración a aspectos subjetivos, relativos a la conciencia de estar frente a un cargo inamovible, durante un periodo fijo de un año definido por el legislador, pese a lo cual la ex funcionaria demandada decidió prescindir voluntariamente de la servidora pública en servicio social obligatorio, correspondiéndole desvirtuar lo contrario a la demandada, que no lo'consiguió. 2.7.

La alzada fue concedida2° y admitida21, tras lo cual se corrió traslado a las partes para alegar, así como al Ministerio Público, para conceptuar22. En esta oportunidad, el municipio actor23 esgrimió que la demandada había actuado con desviación de poder, porque se había apartado de las finalidades del servicio; y que el acto había sido emitido sin motivación, lo que "constituye una actitud soberbia que raya en lo doloso".

Agregó que la actuación de la demandada había sido gravemente culposa, porque no había manejado los negocios ajenos con la diligencia empleada para los negocios propios; y que, en subsidio, se consideraría dolosa, sin que ello requiera un pronunciamiento previo. A su vez, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales,'—quien actualmente forma parte de esta Subsección— conceptuó" en favor• de la confirmación de la providencia impugnada, al considerar que no se habían probado los presupuestos de la pretensión de repetición. I. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada25— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, « 18 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006. Radicación número: 76001-23-31-000-1998-00383-01 (23953)». 19 Folios 305 a 313, c. ppal. 29 Auto del 10 de matzo de 2017 (folio 315, c. ppal.). 21 Auto del 26 de julio de 2017 (folio 321, c. ppal.). 22 Auto del 6 de septiembre de 2017 (folio 312, c. ppal.). 23 Folios 329 a 332, c. ppal. 24 Folios 333 a 341, c. ppal. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad núm. 25000-23-36-000-2012- 00395-01(14 4 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adornar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Al tratarse de un proceso contencioso- administrativo, el pronunciamiento oficioso sobre las excepciones es procedente, según el artículo 164 del CCA26.

Ahora bien, en el fallo recurrido, se encontró acreditada la obligación reparatoria dictada en sentencia judicial en firme, así como el pago de la condena impuesta, con el detrimento patrimonial que esta implica para el municipio actor, y la condición de funcionaria de la demandada27, sin que la prueba de estos presupuestos hubiera sido rebatida por la apelante, la cual únicamente cuestionó el juicio subjetivo del a quo.

Así pues, al haber quedado zanjada la Mis sobre aquellos presupuestos de prosperidad de la pretensión de repetición, sin que su supresión sea una excepción, la Sala procederá a estudiar los siguientes problemas jurídicos, en función de los cargos de la alzada28 y la competencia que le asiste: 3.1. ¿El juicio que sobre el carácter excusable del error de Derecho cometido por la ex funcionaria demandada hizo el juez de primera instancia de la repetición, era improcedente dado que el hecho del cual se desprendía la presunción de dolo o culpa grave? 3.2.

¿La culpa o dolo de la funcionaria demandada se configuró, debido a que el acto administrativo con el que declaró la insubsistencia de una servidora pública fue anulado judicialmente, tomando en consideración aspectos subjetivos? IV. CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de los procesos de repetición contra agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, conforme al artículo 58 del CCA y el artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación intérpuesto, según el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 4.2. El 2 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución 020 de 200229.

Por lo tanto, el plazo de vigencia de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 2001, esto es, después del 4 de agosto de 200139, definiéndose así dicho término conforme a esta ley. 26 CCA. "Articulo 164. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

II En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el tallador encuentro probada. II Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. II El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la mfommtio in pejus". 27 Aptados. 2.5.1 a 2.5.4. 28 Aptados. 2° Copia auténtica de la sentencia a folios 23 a 34 del c. 1. 3° Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "[I]a presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias" y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 5 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, según el inciso 4° del artículo 177 del CCA31., Ahora bien, en este proceso se acreditó que: (i) el municipio de Cuaspud Carlosama fue condenado con sentencia que cobró ejecutoria el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005)32;

(ii) el municipio contaba así con un plazo de dieciocho (18) meses para dar cumplimiento a lo fallado y el término se cumplió el quince (15) de marzo de dos mil siete (2007); y (iii) que el municipio de Cuaspud consignó $21'854.451, mediante depósito judicial del trece (13) de junio de dos mil seis (2006), para que fueran entregados a Marina del.

Carmen Soto Soto, en cumplimiento de la anterior condena33. Por lo tanto, en el sub lite, el plazo para presentar la demanda de repetición caducaba el catorce (14) de junio de dos mil ocho (2008). Como la demanda que inició este proceso fue radicada el trece (13) de diciembre de dos mil seis (2006)34, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que la acción fue ejercida por el apoderado designado por el alcalde municipal de Cuaspud Carlosama35, por lo que, al ser el órgano que realizó el pago de la condena38, le asiste legitimación para presentar la acción de repetición37. Con respecto al demandado, se encuentra demostrado que, para la época en que ocurrió el hecho dañoso que sustentó la condena objeto de repetición, Sara Mercedes Bolaños Ortega se desempeñaba como alcaldesa municipal de Cuaspud Carlosama, como consta en las resoluciones núm. 443 del 2 de agosto de 200138, 149 de 11 de abril de 2002, 38 165 del 29 de abril de 20024°, 1707 de 200241, 045 de 200342, 066 de 27 de febrero de 2003, 43 337 de 6 de junio de 200244 y la misma 31 CCA.

"Artículo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 32 Folio 24 (reverso), c. 1. 33 Según consta en copia auténtica de certificación expedida por el secretario del Juzgado Primero Laboral del circuito de lpiales, así como en la constancia de la consignación efectuada, y las resoluciones del 1 y 30 de diciembre de 2005, con las que el alcalde municipal de Cuaspud Carlosama autorizó el pago (folios25, 26, 31 y 32, c. 1). 34 Folio 1, c. 1. 35 Según lo referido en el encabezado de la demanda (folio 2, c. 1), en concordancia con el poder conferido (folio 33, c. 1), sin que la condición del poderdante hubiera sido refutada eh este proceso.

Y Según consta en copia auténtica de certificación expedida por el secretario del Juzgado Primero Laboral del Circuito de 'piales, así como en la constancia de la consignación efectuada, y las resoluciones del 1 y 30 de diciembre de 2005, con las que el alcalde municipal de Cuaspud Carlosama autorizó el pago (folios25, 26, 31 y 32, c. 1).

Y Ley 678 de 2001, artículo 8. "Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la antidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces?. 38 171 30 Copia auténtica a folio 119, c. 1. 40 Copia auténtica a folio 124, c. 1. 41 Copia auténtica a folio 132, c. 1. 42 Copia auténtica a folio 140, c. 1. 43 Copia auténtica a folio 145, c. 1.

" Copia auténtica a folio 155, c.1. 6 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) Resolución 022 de 200245; todas ellas suscritas por la señora Bolaños Ortega en el ejercicio del referido cargo, las cuales son así documentos públicos, cuya autenticidad se presume, es decir, la certeza sobre la persona que lo suscribió".

Así, se encuentra acreditada la condición de servidora pública de la demandada, en virtud de la cual el ente actor le atribuye una conducta dolosa o gravemente culposa como sustento de la pretensión de repetición. En consecuencia Sara Mercedes Bolaños Ortega se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 4.4. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos47.

En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior", pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, "sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no iesulte irreconcilable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Pollea)"".

Por ende, como en este caso los hechos que sustentaron la condena en contra del municipio de Cuaspud Carlosama ocurrieron el 12 de febrero de 2002, cuando fue proferida la Resolución 0225°, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales también lo es la Ley 678 de 2001.. Consideraciones relativas al primer problema jurídicos' 4.5.

En este asunto, el municipio demandante, en cuanto limitó el fundamento de sus pretensiones con unas referencias generales a la acción de repetición y al procedimiento correspondiente, no proporcionó un verdadero fundamento jurídico a sus pretensiones, ni precisó siquiera la presunción en virtud de la cual le atribuía la responsabilidad a la demandada a título de culpa grave o dolo52. 45 Copia auténtica a folio 12, c. 1. 46 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

"Artículo 244. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. II Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. [ ] Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones". 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 48 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben arrnonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. " CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2019, exp. 54692. 5° Copia auténtica a folio 12 del c. 1. 51 Aptado. 3.1. 52 Apiado. 2.2.2. 7 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) De esta forma, el ente actor incumplió la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuye responsabilidad al servidor o ex servidor público.

Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa53, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. 54.

Como efecto natural de la omisión de esta carga procesa155, las presunciones de dolo y culpa grave referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición56. Pese a esta grave falencia de la demanda, en el asunto de autos, el Tribunal realizó un análisis del dolo, sobre el cual no encontró prueba alguna, y aplicó la presunción de culpa grave prevista entonces en el artículo 6.1 de la Ley 678 de 2001, que no encontró acreditada57.

La norma atrás referida establecía: "La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la bonstitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. [.1" (subrayado añadido). Con una presunción legal, como la establecida en el citado numeral 1, la acreditación de un hecho desconocido se infiere a partir de un hecho probado, en razón a unas "probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido"58.

En este caso concreto, en el supuesto fáctico que incorpora el artículo 6.1 de la Ley 684 de 2001 se infiere la referencia a un actuar propio de una persona negligente o de poca prudencia59 —que implica un juicio de reproche de conducta— a partir de una violación manifiesta e inexcusable de normas jurídicas. Corresponde así al juzgador, conforme al artículo 6.1 de la Ley 684 de 2001, determinar si, con pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, se acreditó una violación manifiesta e inexcusable de normas jurídicas, cuya carga le correspondía a la demandante, según los artículos 164, 166 y 167 del CGP, aplicables a este asunto, por ser esa la normativa vigente en el momentow en el 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 56777; y, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 51498. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de diciembre de 2019, exp. 63292; y Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, exp. 40755. 55 "Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusion de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso".

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-279 de 2013, C-662 de 2004 y C-204 de 2003. 58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 56777. 57 Aptados. 2.5.5 y 2.5.6. 58 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-374 de 2002. 59 CÓDIGO CIVIL. "Articulo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

II Culpa grave, negligencia grave, culpa !ata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo". Aptado. 2.4. 8 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor: Municipio de Cuaspud (Carlosama) que las pruebas fueron decretadas61.

Por lo tanto, se impone una respuesta negativa al primer problema jurídico, ya que el juicio sobre la inexcusabilidad del error de derecho del demandado, realizado por el a quo, no solo era procedente, sino necesario, para aplicar la presunción de culpa grave contenida en el artículo 6.1 de la Ley 684 de 2001. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico62 4.6.

En el segundo cargo de la alzada, el municipio demandante afirma que con el juicio subjetivo que se revela en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se acreditó plenamente la culpa grave o dolo exigida como presupuesto de la repetición. La Subsección no puede dar recibo a la tesis que sustenta este cargo, ya que, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia de unificación: "A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en tomo a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa"63.

Aparte, observa la sala que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 2 de septiembre de 2005 —con la que fue anulado el acto proferido por la ex funcionaria demandada y el municipio de Cuaspud Carlosama fue condenado al pago de las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de devengar— se desvirtuó la presunción de que el despido de la señora Soto Soto se había producido en razón a su embarazo, porque la entidad tuvo conocimiento de ello tras la declaración de insubsistencia. La nulidad del acto de declaración de insubsistencia se dictó en consideración a la omisión de la demostración de una causal de despedida, que se requería en razón a la estabilidad relativa que, por un periodo de un año, consideró que gozaba la señora Soto Soto, según el entendimiento que dio a. los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1981, y el artículo 2 del Decreto 2396 de 1981; sin que, en todo caso, aquella "estuviera inscrita en carrera".

Esta decisión no se basó, pues, en un juicio subjetivo, el que, de hecho, fue desestimado expresamente, sino en consideraciones objetivas, contrario a lo afirmado por la apelante. No cabe pues, en este asunto, derivar de forma directa la existencia de culpa grave o dolo de la señora Bolaños Ortega, a partir de la sentencia con la que fue condenado el municipio de Cuaspud Carlosama, máxime si —como se consideró en la sentencia que condenó al municipio ahora demandante— la señora Soto Soto 61 LEY 153 DE 1987, "Artículo 40 (modificado por el artículo 624 del GP].

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. II Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones". 62 Aptado. 3.2. 63 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-354 de 2020. 9 Radicado: 52001-23-31-000-2013-00008-01 (59107) Actor Municipio de Cuaspud (Cariosama) no era funcionaria de carrera, sino que estaba vinculada por un término de un año, por lo que, ante la inexistencia de una respuesta única en el Derecho", cabría argüir razonablemente que, de acuerdo con las normas entonces vigentes65 y conforme a la jurisprudencia de la época66, la declaración de insubs,stencia discrecional podría ser válida.

Por lo expuesto, la respuesta al segundo problema jurídico planteado es negativa. Por tanto, la Sala confirmará la sentencia recurrida. V. COSTAS No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, como en este caso no se observa que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en constas.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase a JAIMESRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCH LUQUE Magistrado Magis Aclaración de • o. Cfr. Rad 34.326-17, Rad. 45.655-19 #2 y Rad. 53.397-22 #1 64 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia Jel 26 de noviembre de 2018, exp. 39969. 65 DECRETO 1950 DE 1973.

"Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. II En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". 66 «En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

II Además, el nombrado en protisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma "discrecional" por el nominador por cuanto no regu'ere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. [ ] Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la canear judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso».

CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia del 13 de marzo de 2003, rad. núm. 76001-23-31-000-1998-1834- 01(4972-01). 10