Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda Demandado: Municipio de Cereté, Córdoba Asunto: Estudio de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Auto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia1 presentado por Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda contra la sentencia de segunda instancia proferida 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, sala 4 de decisión. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 061 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual el alcalde del municipio de Cereté (Córdoba) declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 03 de la planta global del ente territorial. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al empleo que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir a causa de su desvinculación. 1.2. Trámite del proceso 3. El Juzgado 6 Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 9 de febrero de 20153 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la expedición del acto enjuiciado no estaba fundada en razones de la optimización del servicio, pues que el reemplazo en el empleo tuviera una mejor hoja de vida que el demandante no era razón 1 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 259 y 265 del CPACA. 2 En adelante CPACA. 3 Visible a índices 265 al 278. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda suficiente para sustentar su desvinculación al no acreditar que este hubiera sido objeto de llamados de atención o de otras medidas que dieran cuenta de fallas en su trabajo y, las pruebas indicaron que actuó de forma eficiente. 4.
Mediante sentencia del 21 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Córdoba, sala 4 de decisión4, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y revocó la decisión del juzgado bajo los siguientes fundamentos: 4.1. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y las sentencias SU- 917 de 2010, T-251 de 2009 y 0833-20085 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, el acto administrativo que declara insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad debe ser motivado para que el afectado conozca las razones que sustentan la decisión. Los motivos que justifiquen la desvinculación deben estar relacionados con el servicio que se presta y fundados «[…] en la realización de los principios que rigen la función administrativa, o producto del incumplimiento de las funciones del cargo, las cuales se deben constatar con soportes reales, pues de lo [contrario] se incurriría en una falsa motivación». 4.2.
En el acto administrativo acusado, la entidad declaró la insubsistencia del demandante y el nombramiento de quien iba a ocupar el empleo, con el fin de lograr mayores niveles de eficiencia y eficacia administrativa, así como la prestación de un servicio óptimo. Una vez examinados el perfil del cargo, los requisitos profesionales y de experiencia que se exigían para desempeñarlo, se pudo constatar que la nueva persona designada superaba en estos ítems al demandante.
Por esta razón, el acto administrativo acusado tuvo una motivación suficiente, pues el nuevo nombramiento permitía colegir que iba a mejorar la prestación del servicio, por las calidades de la persona elegida. 4.3. El demandante no acreditó que la desvinculación y la designación de quien lo reemplazó obedeció a fines políticos o burocráticos distintos al mejoramiento del servicio. 1.3.
Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 5. Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Córdoba6 bajo los siguientes argumentos: 5.1. La sentencia de segunda instancia desconoció las de unificación proferidas por la Corte Constitucional SU-250 de 1998, SU-086 de 1999, SU-917 de 2010, 4 Visible a folios 52 al 63. 5 En el proceso bajo radicado 25000-23-25-000-2005-01341. 6 Visible a índice 20 de Samai tribunales. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 que ordenaron que los actos administrativos que retiran del servicio a un empleado público en provisionalidad deben ser motivados «[…] dejando sin efecto la sentencia SU 4972 de 2003 del Consejo de Estado que indicaba que los actos administrativos que declaraban la insubsistencia de los empleados administrativos no debía ser motivado, posición que el Consejo de Estado cambió en sus repetidas sentencias posteriores a la Ley 909 de 2004» (sic).
El Consejo de Estado no ha proferido otra sentencia de unificación que reevalué la postura de la mencionada tesis y, por el contrario, ha seguido la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional. 5.2. El tribunal desconoció la jurisprudencia de esta última corporación, puesto que en la sentencia recurrida aceptó como razón válida de su desvinculación que quien lo reemplazó contara con una mejor hoja de vida sin analizar si ello garantizaba a futuro la mejora en la prestación del servicio y sin examinar los motivos objetivos que podían sustentar este tipo de decisiones, como la calificación insatisfactoria, la superación del concurso de méritos, faltas disciplinarias o negligencia en el desempeño. 5.3.
Por lo anterior, la providencia también vulneró los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, 5, 23 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005, normas que establecen que el acto administrativo que dispone el retiro del servicio de un empleado en provisionalidad debe ser motivado. Asimismo, desconoció la sentencia C-501 de 2005 que declaró inexequible el literal c), del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establecía como justificación del retiro aducir solo razones de buen servicio. 5.4.
El tribunal no valoró las pruebas aportadas al proceso, por cuanto al analizar el contenido del acto administrativo no tuvo en cuenta los hechos objetivos que podían conducir al retiro del servicio que se mencionaron con antelación, se limitó a comparar las hojas de vida y obvió que el nombramiento del reemplazo del demandante estuvo inspirado en motivos burocráticos del nuevo alcalde municipal.
Además, la valoración que hizo de las hojas de vida no fue integral. 1.4. Trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en esta Corporación 6. Mediante auto del 12 de mayo de 20227 se admitió el recurso al encontrar reunidos los requisitos previstos en el artículo 262 del CPACA. En lo que respecta al requisito previsto en el numeral 4 de esta disposición que ordena «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», en el auto se indicó que por mandato del artículo 7 Visible a folios 99 al 108 y a índice 6 de Samai. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda 10 del CPACA, las sentencias de la Corte Constitucional son vinculantes para la administración y en los juicios en los cuales se decide la legalidad de los actos administrativos que expiden, razón por la cual también procede la admisión del recurso al cumplirse con la causal del articulo 258 ibidem. 7.
A través de auto del 10 de noviembre de 20238 se prescindió de la audiencia de la que trata el artículo 266 del CPACA, al considerar que con las pruebas aportadas era suficiente para proferir el fallo. 8. Mediante proveído del 5 de septiembre de 2024, se dejó sin efectos el auto admisorio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia del 12 de mayo de 2022 y en su lugar, se inadmitió este y se concedió un término de 5 días al recurrente para que subsane el recurso, al considerar que el auto admisorio analizó de forma equivocada el artículo 10 del CPACA; lo anterior se motivó de la siguiente forma: 8.1.
Realizado un recuento del Proyecto de Ley 198 de 2009 y 315 de la Cámara de Representantes mediante las cuales se reguló el recurso extraordinario de revisión, inicialmente denominado «de anulación», se dejó en claro que la intención del legislador no fue establecer un recurso que sirviera para exigir la aplicación de sentencias de unificación que no fueran proferidas por esta corporación. Por el contrario, la causa que fundamentó la reglamentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, esto es, la creación de los juzgados administrativos y el cambio de competencias de los tribunales y del Consejo de Estado, fue la necesidad de asegurar la aplicación del precedente vertical proferido por este último. 8.2.
Por lo anterior, la admisión del presente recurso de unificación de jurisprudencia no era viable, pues en él se citaron como providencias desconocidas las proferidas por la Corte Constitucional SU-250 de 1998, SU-086 de 1999, SU-917 de 2010, SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015 y no se invocó ninguna de unificación emitida por el Consejo de Estado que el tribunal hubiese contrariado. 8.3.
La incorrecta aplicación del artículo 10 del CPACA dejó, como consecuencia, que el recurrente incumplió con el requisito previsto en el artículo 258 del CPACA y en específico, el dispuesto en el numeral 4 del artículo 262 ibidem, correspondiente en la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento. 8 Visible a índice 15 de Samai. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda 2.
Consideraciones 2.1. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto 9. En primer lugar, el despacho resalta que, en atención a las reglas de vigencia de la modificación legislativa introducida por la Ley 2080 de 2021, tratándose de los recursos interpuestos la norma procesal que los rige es la vigente al momento de su formulación, tal como lo establece el artículo 86 ibidem; en concordancia con lo previsto en el artículo 409 de la Ley 153 de 1887.
Por lo que, en el asunto bajo estudio, las normas aplicables son las vigentes al momento de su interposición. 10. Así las cosas, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, estipulados en los artículos 257 a 262 del CPACA sin inclusión de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, en razón a que el recurso fue presentado el 26 de abril de 2017. 11.
El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue presentado en término10 contra la sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Se resalta que, por tratarse de un conflicto de origen laboral, no es exigible una cuantía determinada para su procedencia, de conformidad con el pronunciamiento de unificación expedido en auto del 28 de marzo de 2019 en el proceso bajo radicado 15001-23-33-000-2003- 00605-01 (0288-15)11.
Asimismo, se observa que la parte demandante está legitimada para interponerlo, comoquiera que la providencia impugnada es desfavorable a sus intereses. 12. Sobre los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 262 del CPACA, se tiene que en el escrito del recurso: 9 «Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». 10 La sentencia de segunda instancia fue proferida el 21 de septiembre de 2016 y notificada el 27 de septiembre de idéntica anualidad; por lo que al haberse sustentado el recurso el 26 de abril de 2017, dentro del término de 20 días que establecía el artículo 261 del CPACA, este se concedió por el tribunal el 13 de marzo de 2017. 11 «CUARTO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: […] c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva.
Las anteriores reglas de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en sede administrativa como en vía judicial, siendo inmodificables los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica» (se destaca). 6 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda 12.1.
El recurrente señaló las partes. 12.2. Se indicó la sentencia impugnada. 12.3. Se realizó una relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio. 13. En cuanto a la carga argumentativa que supone el numeral 4 del artículo ibidem, esto es, el efectuar «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», se observa que el recurrente cumplió esta, pues señaló que el fallo del tribunal contrarió la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 23 de septiembre de 2010 bajo radicado 25000-23-25-000-2005-01341-02; por lo anterior de debe precisar que, a pesar de haberse proferido con anterioridad a la expedición del CPACA que introdujo la figura de las sentencias de unificación jurisprudencial a la jurisdicción, en el Código Contencioso Administrativo ya se anticipaba la viabilidad que la Sala Plena avocara el conocimiento de asuntos de particular relevancia tramitados por las secciones. 13.1.
En relación con lo anterior, para la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció que esta podía asumir el conocimiento de determinados asuntos, con el propósito de dictar providencias de unificación. Es así como el parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 58 de 1999, que contenía el reglamento interno de la Corporación, disponía: «[…] Parágrafo 1.°.
Cada Subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo las Subsecciones sesionarán conjuntamente: 1. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros. 2. Para el estudio o decisión de un asunto que por su importancia lo amerite, cuando así lo solicite cualquiera de sus miembros. 3.
Para asuntos administrativos […]» 13.2. Hasta este punto, se puede destacar un criterio fundamental para que esta sección pueda determinar si una sentencia es de unificación, incluso si fue emitida antes de la entrada en vigor del CPACA, este es, el orgánico y consiste en que el fallo que haya sido proferido por la Sala Plena y, para el especial caso de la Sección Segunda, que haya sido adoptada en sesión conjunta de sus subsecciones. 13.3.
El anterior criterio necesariamente debe concurrir con alguno de los siguientes para dar esta identidad a la providencia: i) criterio teleológico: que la razón por la cual el pleno de la sala avocó conocimiento obedezca a la importancia jurídica por trascendencia social o económica o para unificar o sentar jurisprudencia; o ii) criterio material: que haya resuelto un recurso extraordinario o el mecanismo de revisión 7 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda eventual de que trata el artículo 36A de la Ley 270 de 199612, cuyo propósito esencial es el de unificar la jurisprudencia. 14.
Al respecto, y para el caso concreto, la sentencia invocada por Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda fue proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, por ambas subsecciones el 23 de septiembre de 2010, en la cual el consejero ponente fue Gerardo Arenas Monsalve, con lo que se tiene por cumplido el criterio orgánico de la sentencia de unificación; respecto del criterio teleológico, en la referida providencia analizó: «En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía expresar las causas del retiro.
La tesis así planteada, difiere de la expuesta por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso». 15. Pues bien, del anterior apartado se desprende que la razón por la cual las dos subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación asumieron el conocimiento del asunto estuvo radicada en la necesidad de unificar la jurisprudencia frente a los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.
En esas condiciones, es plausible afirmar que la sentencia del 23 de septiembre de 2010 sí era de unificación, pues concurren los criterios orgánico y teleológico que se desprenden del artículo 270 del CPACA. 16. Así las cosas, al reunirse los requisitos de índole formal y material, se admitirá el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el 12 Estatutaria de la Administración de Justicia. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00522-00 (2439-2017) Demandante: Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda demandante en contra de la sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, sala 4 de decisión. En mérito de lo expuesto, este despacho
RESUELVE
Primero. Admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Lowinfo Miguel Herrera Tabaoda contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, sala 4 de decisión. Segundo. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 205 del CPACA y personalmente al delegado del Ministerio Público en atención a lo previsto en el artículo 198, numeral 3 ibidem.
Tercero. Notificada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección Segunda, dar traslado por 15 días al Municipio de Cereté, Córdoba para que se pronuncien sobre el recurso, si a bien lo tienen. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MPFS