CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: MARIO GUTIÉRREZ OSORIO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – no se configuró – la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - no es posible modificar la causa petendi de la demanda.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de julio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se discute la supuesta privación injusta de la libertad de Mario Gutiérrez Osorio, por la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva decretada en el proceso penal adelantado en su contra por los delitos de extorsión y receptación que finalizó con sentencia absolutoria.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 El 22 de mayo de 2003, Mario Gutiérrez Osorio y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima el inicialmente mencionado.
En síntesis, se narraron los siguientes hechos relevantes: 1 Folios 5 a 14 del cuaderno 1. Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 El 31 de enero de 2004, Mario Gutiérrez Osorio fue capturado por miembros de la Policía Nacional – SIJIN, al encontrar en el garaje de su casa un vehículo que había sido reportado como hurtado el 26 de enero de 2004.
La Fiscalía Cuarta delegada ante los Juzgados Penales Especializados de Popayán, mediante providencia del 11 de febrero de 2004, definió la situación jurídica de Mario Gutiérrez Osorio y otros procesados y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 11 de agosto de 2004, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales Especializados de Popayán presentó escrito de acusación en contra de Mario Gutiérrez Osorio, por la comisión del delito de extorsión, en grado de tentativa, y de receptación. Esta decisión fue recurrida y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante providencia del 18 de enero de 2005, revocó parcialmente la decisión inicial, en el sentido de precluir la investigación por el delito de extorsión en grado de tentativa, pero confirmó la acusación por el delito de receptación El 12 de septiembre de 2005, la Fiscalía concedió la sustitución de detención preventiva por detención domiciliaria en favor de Mario Gutiérrez Osorio.
Posteriormente, el 31 de marzo de 2006 se concedió al sindicado el beneficio de libertad provisional. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Popayán, a través de sentencia del 17 de septiembre de 2007, absolvió a Mario Gutiérrez Osorio por el delito de receptación, por aplicación del principio in dubio pro reo, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, en fallo del 4 de noviembre de 2009.
Según la parte actora, los demandantes “se encuentran muy afectados ya que se trató de una privación de la libertad que marcó toda su vida en relación, tanto social como familiar”; por esta razón solicitó que se indemnizaran los perjuicios padecidos por los demandantes, por existir falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación2. 2 Se precisa que en la demanda se alega que la privación injusta de la libertad que sufrió el ahora demandante fue producto de una falla en el servicio, pero lo cierto es que en el escrito inicial no se indicaron los motivos constitutivos de la alegada falla.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la investigación adelantada contra Mario Gutiérrez Osorio estaba plenamente justificada, de acuerdo con el artículo 356 de la Ley 600 del 2000, y que la medida de aseguramiento se profirió en concordancia con las pruebas con las que se contaba en ese momento.
Por último, indicó que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima, porque el aquí demandante permitió que dos desconocidos dejaran un vehículo en su casa, sin que fueran a reclamarlo en los días siguientes y sin darle aviso a las autoridades públicas3. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 28 de julio de 20164, negó las pretensiones de la demanda, en tanto se configuró una culpa exclusiva de la víctima, dado que el comportamiento de Mario Gutiérrez Osorio incidió en que se adelantara el proceso penal en su contra, en tanto en su vivienda fue encontrado un vehículo hurtado, por el cual se estaba exigiendo una suma de dinero a su propietaria para devolverle el bien, situación que, a juicio del a quo, fue un acto de ocultamiento del automotor que dio lugar a que los agentes de policía llegaran a su domicilio a recuperar el automotor, lo que permitió que se iniciara un proceso penal en su contra y que se dictara medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por lo que su conducta dio lugar a la privación de su libertad, de ahí que, a su juicio, no se configuró un daño antijurídico. 4.
El recurso de apelación La parte demandante apeló5 y argumentó que el Tribunal se equivocó por las siguientes razones: (i) no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, porque el juez penal determinó que Mario Gutiérrez no tuvo responsabilidad en los delitos investigados y, además, por cuanto no existe prueba que permita señalar que el aquí demandante causó la privación de su libertad;
(ii) con la medida de aseguramiento se demostró que el procesado padeció un daño antijurídico - privación injusta de la libertad-, por lo que el Tribunal debió aplicar un régimen de responsabilidad objetivo y condenar a la entidad demandada; (iii) se desconoció que la Fiscalía vulneró el deber de investigación integral, debido a que Mario 3 Folios 35 a 51 del cuaderno 1. 4 Folios 127 a 139 del cuaderno de segunda instancia. 5 Folios 143 a 183 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 Gutiérrez fue acusado por los delitos de extorsión, en grado de tentativa, y de receptación y, posteriormente, la Fiscalía tuvo que pronunciarse sobre el error judicial que había cometido y precluir la investigación por el primer delito por falta de pruebas, y (iv) se demostraron dilaciones del proceso penal, debido a la mora en notificar la providencia que concedió el beneficio de prisión domiciliaria y a las demoras evidenciadas en un conflicto negativo de competencias entre los juzgados segundo y tercero penales de Popayán. 5.
El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de segunda instancia. III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver el recurso de apelación de la parte actora interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.
El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto La Sala, de acuerdo con los reparos concretos de la apelación, propone el siguiente esquema metodológico para resolverlos; en primer lugar, determinará el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso y, en el mismo acápite, si el análisis de culpa exclusiva de la víctima se ajusta al precedente jurisprudencial vigente (primer cargo).
Seguidamente se examinará si Mario Gutiérrez Osorio padeció un daño antijurídico, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto y si ello implica examinar si la medida de aseguramiento impuesta atendió a los principios de legalidad, proporcionalidad, racionalidad y necesidad (segundo cargo). Posteriormente, la Sala se pronunciará sobre los reparos por el supuesto error judicial por la acusación del aquí demandante por el delito de extorsión, en grado de tentativa, que posteriormente se precluyó y, en el mismo acápite, sobre el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por las dilaciones en el proceso penal (tercer y cuarto cargo), para tal fin, la Subsección anticipa que se 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 referirá al principio de congruencia y a la imposibilidad de modificar la causa petendi planteada desde el inicio del proceso de reparación directa. 2.
Caso concreto 2.1. Régimen de responsabilidad aplicable y precedente jurisprudencial aplicable a los casos de privación injusta de la libertad En el fallo apelado se sostuvo que el aquí demandante, al permitir que dos desconocidos depositaran un vehículo en su garaje por varios días sin dar aviso a las autoridades, cometió una conducta que fue determinante en la medida de aseguramiento dictada en su contra, mientras se decidía sobre su responsabilidad penal, de ahí que, a juicio del a quo, no se configuró un daño antijurídico.
En desacuerdo con lo expuesto, la parte recurrente indicó que al Tribunal a quo no le correspondía analizar la conducta del procesado, porque el juez penal ya había determinado su ausencia de responsabilidad; además, adujo que en casos de privación injusta de la libertad el Estado debe responder bajo un régimen de responsabilidad objetivo, por lo que ante la absolución de Mario Gutiérrez Osorio se configuró el daño antijurídico y se generó el deber de indemnizar de la Fiscalía General de la Nación. 2.1.1.
Con el fin de resolver este cargo del recurso, y previo a analizar las pruebas allegadas a este proceso, la Sala considera pertinente referirse al régimen aplicable en estos asuntos en los que se alega una privación injusta de la libertad. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19967, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.
A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación8, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en 7 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, expediente: PE-008. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;
(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 20189, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue legal, razonable, proporcionada y necesaria.
A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201810, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela11, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo12, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199613, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado14 como la Corte Constitucional15 han indicado que, por 9 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 11 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 13 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 15 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.
Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela16, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia17.
En resumen, atendiendo a la jurisprudencia vigente en estos asuntos de privación injusta de la libertad, no opera la aplicación automática de un régimen objetivo, sino que al operador judicial le corresponde examinar si la medida de aseguramiento fue legal, razonable, proporcionada y necesaria. 2.1.2. Por otra parte, en relación con la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, fundamento que tuvo en cuenta Tribunal a quo para negar las pretensiones de la demanda, la Sala advierte que, de acuerdo con la sentencia SU-363 de 2021, la Corte Constitucional precisó que el juez de lo contencioso administrativo no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, pues esta es de reserva del juez ordinario, a menos que el comportamiento del entonces investigado entorpeciera la actuación penal, lo cual no fue sustentado en estos términos por el a quo, que en este caso se limitó a señalar y a cuestionar conductas de los 16 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;
(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 17 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.
Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales).
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 imputados anteriores a la investigación penal18, de ahí que la declaración del eximente de responsabilidad en primera instancia carezca de asidero.
En línea con lo anterior, cabe señalar que a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio que obra en el expediente, si la medida de aseguramiento dictada en contra de los aquí demandantes fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si la privación de la libertad devino o no en injusta, cuestión esta última que pasa a estudiar enseguida. 2.2.
Análisis del daño antijurídico como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación Descartada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima por las razones esbozadas en el acápite anterior -se juzgaron conductas anteriores al proceso penal-, la Sala deberá analizar la medida de aseguramiento, en tanto en el recurso de la apelación se dijo que con ella se causó un daño antijurídico a los aquí demandantes, lo cual procede a realizar.
En ese sentido, previo a determinar si existió o no un daño antijurídico como consecuencia de la medida restrictiva de la libertad, la Sala considera necesario señalar los siguientes hechos que se encuentran probados: Angela María Camayo Ortega interpuso denuncia penal el 27 de enero de 2007, en la que narró que el día anterior, a eso de las 7:15 p.m., se dirigía en un vehículo Renault, modelo 1989, desde su casa hacia donde una amiga, cuando en el camino se detuvo a saludar al señor Víctor Valencia y, en ese momento, unos sujetos con arma de fuego los abordaron y los hicieron desplazar el vehículo hasta un sitio en 18 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-363 del 22 de octubre de 2021, MP: Alberto Rojas Ríos: “(…) A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega dentro de la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena.
(…) Por tanto, la lectura constitucional que debió aplicar el juez de lo contencioso administrativo debió ser aquella, según la cual, las conductas del entonces investigado, que configuran la causal eximente de responsabilidad, son aquellas tendientes a entorpecer la actuación penal como, por ejemplo, cuando aquel evade la justicia, presenta elementos probatorios falsos o rinde declaraciones contradictorias o contrarias a la realidad, entre otros.
(…)”. (Se destaca). Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 el cual se apoderaron del automotor y los amenazaron con no informar nada a la Policía, porque una motocicleta los venía siguiendo19.
El 31 de enero de 2004, la Policía Nacional - Grupo de Automotores dejó a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata -URI- a los señores Hernán Alonso Muñoz Velasco, Héctor Geovanny Franco y Mario Gutiérrez Osorio, capturados en el marco de una investigación adelantada por el hurto del vehículo Renault 4, modelo 1989; en el informe policial se consignó que los dos primeros sujetos capturados habían realizado llamadas extorsivas a Ángela Camayo, con el fin de exigirle dinero a cambio de la devolución del vehículo y, en relación con el último mencionado, se informó que en el lugar de su residencia fue encontrado el vehículo hurtado20; este hallazgo se realizó debido a la información suministrada por Hernán Alonso Muñoz Velasco21.
La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales de Popayán, mediante providencia del 11 de febrero de 200422, dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Mario Gutiérrez Osorio, por los delitos de extorsión, en grado de tentativa, y de receptación, por la conducta de ocultamiento del vehículo que había sido hurtado.
Lo anterior, con fundamento en que en los delitos investigados no exigían un sujeto activo calificado y, además, porque en su contra existían los siguientes elementos probatorios: (i) el informe de la Policía Nacional – Grupo de Automotores del 31 de enero de 2004, en el que se indicó el rastreo realizado a las llamadas extorsivas que recibió Ángela Camayo;
(ii) entrevista realizada a Hernán Alonso Muñoz Velasco, quien manifestó el lugar en el que se encontraba el vehículo hurtado y que resultó ser la vivienda de Mario Gutiérrez Osorio; (iii) el hallazgo del vehículo Renault, modelo 1989, en el garaje del domicilio del señor Mario Gutiérrez Osorio cinco días después de haber sido hurtado a la señora Ángela Camayo y (iv) la entrevista realizada a Mario Gutiérrez Osorio, en la que reconoció haber permitido que dos desconocidos guardaran el vehículo en su vivienda por varios días sin dar aviso a las autoridades, lo cual justificó en su actividad de mecánico, según la cual regularmente recibía vehículos averiados en su hogar. 19 Folios 406 a 409 del cuaderno número 5. 20 La identificación del vehículo se confirmó con el informe realizado por el técnico de automotores de la Policía Nacional - SIJIN, que obra en folios 402 a 403 del cuaderno número 5. 21 Folios 396 a 398 del cuaderno número 5. 22 Folios 492 a 500 del cuaderno número 5.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10 La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales de Popayán, el 11 de agosto de 200423, profirió resolución de acusación, entre otros, contra Mario Gutiérrez Osorio, por la comisión de los delitos de extorsión, en grado de tentativa, y de receptación, con los mismos fundamentos que tuvo en cuenta cuando definió la situación jurídica.
Esta decisión fue recurrida a través del recurso de apelación y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante providencia del 18 de enero de 200524, revocó parcialmente la decisión inicial: precluyó la investigación por el delito de extorsión, en grado de tentativa, en favor de Mario Gutiérrez Osorio, por considerar que no se podía afirmar con certeza la coautoría en la comisión de ese delito por el hecho de ocultar el vehículo objeto del ilícito en su domicilio y, por otra parte, mantuvo incólume la acusación por el delito de receptación. Asimismo, se evidencia que paralelamente al proceso penal adelantado contra Mario Gutiérrez Osorio por el delito de receptación, aquel también afrontaba un proceso judicial por el delito de acceso carnal violento por hechos ocurridos el 1° de septiembre de 200125 y por el cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva desde el 18 de octubre de 2001 y que fue sustituida por libertad provisional el 9 de abril del 200226, proceso penal que finalizó con sentencia absolutoria del 28 de abril de 2005, en aplicación del principio in dubio pro reo27.
En el transcurso del proceso penal adelantado por el delito de receptación, Mario Gutiérrez Osorio solicitó en varias ocasiones su libertad provisional28, por lo que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, mediante providencia del 12 de septiembre de 200529, concedió al acusado la medida sustitutiva de detención domiciliaria, con fundamento en que el desempeño del acusado no representaba un peligro para la sociedad y por la sentencia absolutoria del proceso penal por el delito de acceso carnal violento.
Posteriormente, la misma autoridad judicial, por auto interlocutorio del 31 de marzo de 200630, otorgó el beneficio de libertad condicional al acusado31. 23 Folios 836 a 854 del cuaderno número 3. 24 Folios 900 a 906 del cuaderno número 3. 25 De acuerdo con los hechos indicados en el escrito de acusación de ese proceso penal que obra a folios 641 a 649 del cuaderno número 5. 26 Según certificación del sistema de antecedentes y anotaciones que obra a folio 568 del cuaderno número 5. 27 Folios 164 a 176 del cuaderno número 7. 28 Folio 38 del cuaderno número 7. 29 Folios 177 a 180 del cuaderno número 7. 30 Folios 263 a 266 del cuaderno número 7. 31 Fecha en que el procesado recobró su libertad según la boleta de libertad que obra a folio 268 del cuaderno número 7.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 11 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, mediante sentencia 17 de septiembre de 200732, condenó a Hernán Alonso Muñoz Velasco y a Héctor Geovanny Franco, por el delito de extorsión en grado de tentativa y, por otra parte, absolvió a Mario Gutiérrez Osorio -aquí actor- por el delito de receptación, en aplicación del principio in dubio pro reo, para lo cual sostuvo que los medios probatorios no permitían determinar que el ahora demandante hubiera actuado de manera dolosa y con conocimiento de la actividad ilícita, porque las pruebas recaudadas generaban duda; en ese sentido aclaró que “lo que emerge es la duda que conlleva indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad al aplicarse a su favor el principio de in dubio pro reo, más no se trata de una declaración de inocencia, porque la absolución deviene de la falta de certeza”.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal, a través de providencia del 4 de noviembre de 200933, confirmó la sentencia de primera instancia. Hecho este recuento la Sala precisa que, aunque en el proceso penal se precluyó la investigación en favor del aquí actor por el delito de extorsión y se le absolvió por el delito de receptación, ello no significa que la medida restrictiva de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta, toda vez que estuvo ajustada a derecho, fue legal, proporcional y razonable, como se procede a explicar.
De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra se adoptó en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -norma que reguló el proceso penal-34, debido a que se contaba con más de dos indicios reconocidos en la investigación penal en contra del procesado35.
Asimismo, la medida de aseguramiento era procedente, de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 357 ibidem36, en virtud de que la conducta 32 Folios 299 a 323 del cuaderno número 7. 33 Folios 924 a 929 del cuaderno número 6. 34 Artículo 356: “Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.
Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 35 Tal como se enunció en los hechos probados, la Fiscalía contaba con, al menos, 4 indicios que vinculaban a Mario Gutiérrez Osorio con los delitos investigados. 36 Artículo 357: “Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1.
Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 12 investigada por el delito de receptación tuvo como objeto un vehículo a motor y, según el inciso segundo del artículo 447 del Código Penal37, la pena prevista en esos casos era de 4 a 8 años de prisión, cumpliéndose la pena mínima de 4 años establecidos en la norma procesal penal para que procediera la detención preventiva.
Bajo ese supuesto, incluso si no se analizara la pena prevista en relación con el delito de extorsión, sobre el cual, posteriormente, se precluyó la investigación penal, lo cierto es que con la imputación del delito de receptación y los demás elementos analizados, era procedente la medida de aseguramiento. Por último, la Sala considera pertinente destacar que la medida resultó necesaria en los términos del artículo 355 de la Ley 600 del 200038, por la naturaleza del delito investigado, debido a que se trata de un tipo penal que atenta contra la administración justicia y, por tal razón, se encuentra dentro del Título XVI del Código Penal “delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia”, aunado a que se encuentra ligado a la comisión de otra conducta punible previa, porque el bien objeto de ocultamiento debe provenir de un origen ilícito, por lo cual se debía garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir una posible fuga.
Asimismo, la Sala no puede pasar por alto que, previo a resolver la situación jurídica de Mario Gutiérrez Osorio, la Fiscalía consultó sus antecedentes judiciales y contaba con un proceso penal en curso por el delito de acceso carnal violento, por el cual había estado privado de la libertad y se le había concedido la libertad condicional el 9 de abril del 2002, sin que el proceso hubiere culminado para el momento de la imposición de la medida por la cual se demandó en este proceso de reparación directa.
En ese sentido, la medida no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, máxime porque existían más de dos indicios en su contra que justificó, para ese momento, la detención preventiva y, posteriormente, la sustitución por detención domiciliaria, lo que permite concluir que no fue una medida injusta y, por 37 Artículo 447 [Modificado por la Ley 813 de 2003, publicada en el diario oficial el 3 de julio de 2003]: “Receptación: El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión (…)r. Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (se destaca). 38 Artículo 355: “Fines.
La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga (…)”. (se destaca). Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 13 ende, no puede predicarse la existencia de un daño antijurídico, lo que conlleva a exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, entidad que impuso la medida cuestionada. 2.2.
Sobre la falla del servicio imputada por el supuesto error judicial y por y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia La parte actora, en su recurso de apelación, sostuvo que el Tribunal de primera instancia omitió pronunciarse sobre dos situaciones constitutivas de responsabilidad del Estado, las cuales identificó así: (i) el error judicial cometido en la resolución de acusación en contra del aquí demandante por los delitos de extorsión, en grado de tentativa, y de receptación, situación que debió ser corregida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, que, al resolver el recurso de apelación contra la providencia, precluyó la investigación por el delito de extorsión en grado de tentativa, lo que, a juicio de la demandante, evidenció la vulneración al principio de investigación integral que le asiste a la Fiscalía, y (ii) la dilación del proceso, especialmente, en la notificación de la decisión que concedió el beneficio de detención domiciliaria y el plazo que se tardó en resolver el conflicto negativo de competencias planteado entre los jueces penales del circuito de Popayán. La Sala advierte que la parte actora, con estos dos argumentos planteados en la apelación, en realidad está modificando la causa petendi39 y agregando, a través de su recurso de apelación, aspectos que no había planteado en su escrito inicial.
En ese sentido, se evidencia que la responsabilidad que se reclamó en la demanda fue con ocasión de la privación injusta de la libertad del demandante, en el marco del proceso penal –a pie de página se consigna la solicitud de declaración y condena que da cuenta de ello40-, cuando la parte recurrente pretende que se estructure, también, por el supuesto error judicial y la dilación injustificada del proceso judicial, con lo que se advierte, sin duda, la modificación de la causa petendi41. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357.
C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 42.778, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407. C.P. María Adriana Marín. 40 “Declaraciones y condenas: Mis poderdantes desde la ocurrencia de los hechos, se encuentran muy afectados ya que se trató de una privación de la libertad, que ha mercado toda su vida en relación, tanto social como de familia, lo cual lleva a fuertes depresiones por lo que se convirtieron en una familia señalada por la sociedad y han dejado de ser la familia alegre, jovial y trabajadores, por su agobiante sufrimiento que conlleva dichos señalamientos”. 41 En la demanda no se imputó a la Fiscalía General de la Nación por un error jurisdiccional contenido en la decisión que acusó a Mario Gutiérrez Osorio, ni un defectuoso funcionamiento de la Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 14 Sobre la causa petendi y la imposibilidad de modificarla por la vía de la apelación, se ha considerado que, de conformidad con el principio de congruencia y con apego al debido proceso, los jueces de lo contencioso administrativo carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda, con fundamento en que la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”, pues se sorprendería a la contraparte con cargos que nunca tuvo la posibilidad de rebatir o de controvertir a lo largo del proceso42.
A los jueces, entonces, les corresponde resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos, con base en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma que se refiere al principio de congruencia que deben respetar los operadores judiciales al momento de proferir las respectivas sentencias.
A su vez, resulta importante destacar que la imposibilidad de variar la causa petendi no solamente recae en los jueces, sino también en las partes en litigio, quienes por fuera de las oportunidades previstas para el efecto no pueden modificar lo alegado en la demanda interpuesta, según lo ha dicho la Subsección43. Es así como, atendiendo al principio de congruencia, la Sala no se pronunciará sobre esos puntos nuevos planteados en la apelación. De conformidad con lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 3.
Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. administración de justicia a la Rama Judicial -entidad que no fue demandada- por la supuesta dilación injustificada del proceso por el conflicto negativo de competencias suscitado entre los juzgados penales del circuito de Popayán. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente No. 34.357, M.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente No. 54.407, M.P. María Adriana Marín, en fallo del 13 de agosto de 2020, expediente No. 59.791 y en sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente No. 64.865. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, expediente No. 50.728, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación: 19001-23-40-005-2016-00629 02 (58.324) Actor: Mario Gutiérrez Osorio y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF