Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS Vinculado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Temas: ICA 2013.
Recurso de apelación. Sustentación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 137-1 del 6 de octubre de 2016, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio - ICA presentada por el año gravable 2013 y de la Resolución No. 101 del 3 de noviembre de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por CEMEX, correspondiente al año gravable 2013 en el Municipio de San Luis.
En consecuencia, DECLARAR que CEMEX DE COLOMBIA S. A. no está obligada a pagar suma alguna liquidada por los actos anulados en el numeral anterior.
TERCERO. - CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídense […]».
ANTECEDENTES La sociedad CEMEX COLOMBIA SA presentó oportunamente la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros (en adelante, ICA) por el año gravable 2013 en el municipio de San Luis, en la que liquidó un total a pagar de $426.0001. 1 Índice 3 de Samai. Archivo: «ED_ANEXOSCUA_16ANEXOSACONTESTACIO». Pág. 1.
Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo requerimiento especial, la Secretaría de Hacienda de San Luis profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 137-01 del 6 de octubre de 2016, que modificó la citada declaración2.
La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, decidido por la referida dependencia mediante la Resolución nro. 101 del 3 de noviembre de 2017, que modificó la declaración privada, así3: CONCEPTO DECLARACIÓN PRIVADA LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN RECURSO Ingresos gravados 48.974.000 828.924.938.0004 1.932.440.294.000 Impuesto de industria y comercio 352.000 5.802.484.000 13.527.082.000 Impuesto de avisos y tableros 53.000 870.373.000 2.029.062.000 Sobretasa bomberil 21.000 348.149.000 811.625.000 Total a pagar 426.000 7.021.006.000 16.367.769.000 Sanción por inexactitud 0 11.232.928.000 26.187.749.000 Total mayor valor determinado sin perjuicio de los intereses de mora - 18.253.508.000 42.555.092.000 DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: «1.
Declarar la nulidad de los actos administrativos conformados por la liquidación oficial de revisión identificada con el números 137-01 del 6 de octubre de 2016, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis (Tolima), mediante la cual se modificó la liquidación privada correspondiente al impuesto de industria y comercio por el año gravable 2013 y se impuso una sanción por inexactitud, y la resolución número 101 de fecha 3 de noviembre de 2017, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis (Tolima), mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión identificada con el número 137-01 del 6 de octubre de 2017 [sic], respectivamente. 2.
En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos antes mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio que presentó CEMEX en el municipio de San Luis (Tolima) por el año gravable 2013, expresando que mi representada no está obligada a pagar el mayor impuesto a cargo y la sanción por inexactitud liquidados en los actos materia de esta demanda».
Invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política (CP); 711 del Estatuto Tributario (ET); 32, 33 y 37 de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 93, 95 y 231 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas); 282 y 288 de la Ley 1819 de 2016; 23 del Decreto 2821 de 1974 y 26, 34 y 335 del Acuerdo 029 de 20086. 2 Archivo ibidem.
Págs. 63 a 104. 3 Índice 3 de Samai. Archivo: «ED_ANEXOSAC_18ANEXOSALACONTESTAC». Págs. 71 a 93. 4 Este valor se obtiene de adicionar los renglones «total ingresos brutos» e «ingresos omitidos» del requerimiento especial. 5 Índice 3 de Samai. Archivo: «ED_ESCRITODE_09ESCRITODEDEMANDAPD». Pág. 5. 6 Ibidem. Pág. 7. Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como concepto de la violación, expuso7: Falta de correspondencia. En la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la administración modificó los argumentos expuestos en el requerimiento especial y la liquidación oficial para incrementar el impuesto y la sanción a cargo, de manera que la decisión del municipio vulneró las garantías propias de las actuaciones administrativas, específicamente la non reformatio in pejus en materia tributaria.
Improcedencia del mayor valor del ICA. El artículo 231 del Código de Minas prohíbe que la exploración y explotación de minas, los minerales extraídos y los elementos utilizados en dichas actividades sean gravados con impuestos territoriales. Así, de conformidad con el dictamen pericial aportado, se tiene que la actividad desarrollada por la actora en el municipio de San Luis es la explotación de recursos mineros, que no dejan de serlo porque se pulvericen para facilitar su transporte.
En este caso, los minerales extraídos se transportan a la planta de producción ubicada en Ibagué, municipio en el que se paga el ICA sobre el total del valor de comercialización del cemento producido en su jurisdicción a partir de la materia prima extraída de las minas ubicadas en San Luis, territorio en el que no se realiza algún proceso o actividad que modifique las propiedades de los minerales.
Contrario a lo aducido por la administración, no existe incompatibilidad entre las normas fiscales y el Código de Minas puesto que la primera le otorga una connotación de industrial a la actividad de transformación, mientras que el segundo precisa qué debe entenderse por transformación en materia minera, esto es, cuando a través de un proceso industrial resulte un producto diferente al mineral en su estado natural, lo que va más allá de su simple extracción. De considerarse que la entidad podía gravar la actividad minera, no habría lugar al pago del ICA, porque las regalías pagadas al municipio -$439.755.064- fueron superiores a lo que correspondería por el impuesto una vez liquidado el gravamen sobre el precio de venta hipotético de los minerales.
Ilegalidad de la cuantificación de la base gravable. El municipio propone establecer la base gravable a partir de la división del proceso productivo del cemento en siete (7) fases, para afirmar que tres (3) de esas etapas se realizan en San Luis y cuatro (4) en Ibagué, concluyendo que la base del impuesto en su jurisdicción equivale al 42.85% de los ingresos declarados en Ibagué. No existe norma que permita fraccionar los ingresos producidos por una determinada actividad en función del número de procedimientos que la misma involucre, lo cual es lógico porque ese criterio no repararía en si cada uno de esos procesos generan o no ingresos, su importancia relativa dentro de la actividad o el valor que agregan al producto final, entre otros, que es lo que ocurre en la producción de cemento, en la cual el componente minero de la operación le corresponde una mínima parte de los costos.
Territorialidad del tributo. El artículo 77 de la Ley 49 de 1990 establece que el ICA por actividades industriales debe pagarse en la sede de la planta industrial, que es lo que hace CEMEX en Ibagué, jurisdicción en la cual se ubica su planta de producción 7 Ibidem. Págs. 2 a 5. Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cemento, y no es cierto que, como se indica en los actos enjuiciados, esta «ocupe» los dos municipios.
Inexistencia de la obligación de liquidar y pagar el impuesto de avisos y tableros. Aunque se trata de un gravamen complementario al ICA, tiene un hecho generador independiente. Dado que la contribuyente no utiliza el espacio público de San Luis para colocar avisos o tableros, no procede la liquidación del referido impuesto. El valor pagado en la declaración privada obedece a que el formulario no permite dejar de liquidarlo, aunque no se hubiere configurado el hecho generador.
Ilegalidad de la sanción por inexactitud. Por lo expuesto, la sanción es improcedente y, en caso de que la sociedad estuviera obligada a pagar el mayor impuesto a cargo, esta no se ajusta a derecho porque no tuvo en cuenta el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 relativo a los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio, motivo por el cual debe reducirse del 160% al 100%.
Expuso que esta corporación ha proferido cinco (5) sentencias favorables a CEMEX en procesos de igual naturaleza adelantados ante el mismo municipio, respecto de otros períodos8. OPOSICIÓN El municipio de San Luis se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente9: Hay plena correspondencia entre los actos expedidos en el procedimiento administrativo, porque en la declaración del impuesto se informó el valor de $1.932.440.294.000 como ingresos obtenidos por la producción y comercialización de cemento, al que se le aplicaron las tarifas del 7 y 10 por mil, el impuesto de avisos y tableros, la sobretasa bomberil y la sanción por inexactitud.
No es cierto que la producción del cemento se realice en la planta de Ibagué, porque varias etapas de dicho proceso se cumplen en San Luis, en específico, la extracción y transformación del mineral mediante la trituración en 2 fases, con lo cual se obtiene y se prepara la materia prima -arcilla, puzolana y piedra caliza-, que se utilizan para producir cemento.
La extracción de minerales es considerada una actividad industrial por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, por lo que está gravada con el ICA a favor del municipio. A su vez, el artículo 39 (num. 2, lit. a) de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar la producción primaria, pero lo permite en toda industria en la que haya un proceso de transformación, por elemental que sea.
El ICA debió liquidarse sobre unos ingresos brutos de $1.932.440.294.000, lo que arrojaría un impuesto a cargo superior a lo pagado por regalías -$439.755.058-, motivo por el cual no se configura el supuesto del artículo 39 (num. 2, lit. c) de la Ley 14 de 1983. 8 Sentencias dictadas en los expedientes nros. 18481, 21081, 21179, 20882 y 22491. 9 Índice 3 de Samai.
Archivo: «ED_CONTESTACI_13CONTESTACIONDEDEMA». Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien el artículo 231 del Código de Minas prohíbe que la explotación de minas sea gravada con impuestos territoriales, el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 tiene prelación sobre aquella, por mandato del artículo 5 de la Ley 57 de 1887.
Para producir y comercializar el cemento, la sociedad necesariamente debe ejecutar actividades de extracción, trituración primaria y secundaria en San Luis, todas ellas de naturaleza industrial, según el diagrama del proceso de producción de cemento entregado por la contribuyente en la inspección tributaria adelantada en vía administrativa.
En cuanto a las sentencias invocadas por la demandante, se trata de situaciones diferentes al periodo gravable 2013. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 14 de mayo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA en la que, de oficio, se ordenó vincular al proceso al municipio de Ibagué10, entidad que indicó que para el recaudo del impuesto se tuvo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción, por ser la jurisdicción donde se encuentra ubicada la planta industrial11.
El 9 de octubre de 2019 se reanudó la audiencia inicial. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados. Se resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes12.
El 9 de febrero de 2021 se realizó la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto13. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos enjuiciados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la liquidación privada del ICA presentada por CEMEX COLOMBIA SA por el año gravable 2013 en el municipio de San Luis y (iii) condenó en costas a la demandada, con fundamento en lo siguiente14: La actividad minera está gravada con el ICA, pero no podrá exigirse el gravamen cuando las regalías o participaciones para el municipio sean igual o superiores a lo que correspondería pagar por el citado tributo. 10 Índice 3 de Samai.
Archivo: «ED_ACTAAUDIE_26ACTADEAUDIENCIAINI». 11 Índice ibidem. Archivo: «ED_MEMORIALA_27MEMORIALCONSTACION». 12 Índice ibidem. Archivo: «ED_ACTAAUDI_32ACTAAUDIENCIAINICI». 13 Índice 3 de Samai. Archivo: «ED_ACTAAUDIE_49ACTAAUDIENCIAPRUEB». 14 Índice 3 de Samai. Archivo: «ED_SENTENCIA_58SENTENCIAPRIMERAIN». Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado15, frente a la actividad minera desarrollada por CEMEX en San Luis, ha indicado que el factor determinante para establecer la existencia de una actividad industrial gravada no es la transformación de los recursos explotados, porque desde la explotación del material hasta la comercialización del producto terminado constituye un solo proceso industrial, concebido con el único fin de producir cemento.
Si bien se probó que la sociedad pagó regalías por $439.755.058, no es posible comparar ese valor con lo que correspondería por el ICA, toda vez que en el dictamen se establecieron bases hipotéticas sobre las ventas del material extraído, lo cual no es suficiente para determinar la procedencia del supuesto establecido en el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.
Sin embargo, se tiene que en los actos enjuiciados se fijó como base gravable del ICA el 42.85% de los ingresos obtenidos por la comercialización del cemento producido, todo porque en San Luis se llevaron a cabo tres (3) de las siete (7) etapas del proceso de fabricación, metodología que, según el Consejo de Estado16, no está regulada en norma alguna, además de que todas las actividades de producción del material constituyen un solo proceso industrial, que no puede fraccionarse por el municipio.
Pese a que la anterior circunstancia es suficiente para anular los actos administrativos, también se advierte que en la resolución que decidió el recurso de reconsideración se señalaron como ingresos gravados $1.932.440.294.000 bajo el argumento que fue la indicada por CEMEX en su declaración privada, lo que constituía una confesión, pero no explicó su procedencia a partir de pruebas que así lo acreditaran.
En efecto, el anterior valor fue declarado por la sociedad, pero como ingresos brutos anuales que no podían tomarse directamente como base gravable, porque se le debían deducir las sumas percibidas por fuera de ese municipio -$1.932.362.949.000- y las devoluciones en venta -$28.371.000-. Dado que la parte demandante debió desplegar la defensa técnica para intervenir en las etapas procesales correspondientes, está comprobado el presupuesto económico para que proceda la condena en costas por agencias en derecho, que se fijan en 1 SMMLV.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada17 apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Los dictámenes periciales allegados por la sociedad corresponden a períodos gravables diferentes y no deben tenerse en cuenta, porque se estaría transgrediendo el ordenamiento jurídico. 15 Citó la sentencia del 18 de julio de 2013, exp. 18481, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 16 Se refirió a la sentencia del 2 de febrero de 2017, exp. 21179, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Índice 3 de Samai.
Archivo: «ED_RECURSOAP_59RECURSOAPELACIONDE». Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se reiteran las tachas a los dictámenes rendidos por el ingeniero mecánico y por el contador público presentados por la demandante, toda vez que no son los profesionales idóneos para rendir las respectivas experticias.
La contribuyente declaró deducciones improcedentes por $1.932.391.320.000 sin que haya demostrado que obedecieron a «ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios»18. Se probó que CEMEX, en la jurisdicción de San Luis, desarrolló las actividades de extracción y preparación de la materia prima para producir cemento, las que se reputan industriales para efectos del ICA y, no cumplió lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, según el cual, debe pagarse el tributo sobre los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. En ese sentido, el artículo 1 del Decreto 3070 de 1983 dispone que, cuando se ejecutan actividades industriales en más de un municipio, deben inscribirse los establecimientos de comercio y llevar los registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichas entidades territoriales.
Debe inaplicarse el literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 por contrariar el artículo 4 de la CP, comoquiera que el cobro de impuestos y de regalías son compatibles entre sí al tener orígenes distintos, pues las segundas son una contraprestación económica que se causa por la explotación de un recurso natural no renovable.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandada se admitió mediante auto del 29 de mayo de 202419. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. La parte demandante se pronunció sobre el recurso de la siguiente forma20: El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados porque se gravó la actividad minera adelantada por CEMEX sin sujeción a la normativa vigente y por la indebida liquidación del tributo, puesto que se fraccionaron los ingresos obtenidos en Ibagué para determinar la base gravable, metodología no prevista en alguna norma.
Sin embargo, en el recurso interpuesto no se hizo manifestación en torno a esos aspectos, de manera que no se cuestionaron los fundamentos del fallo. Además, pretenden controvertirse los dictámenes periciales en una etapa procesal en la que no hay lugar a ello. 18 Pág. 3 de la apelación. 19 Índice 7 de Samai. 20 Índice 5 de Samai.
Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La afirmación del municipio que la sociedad debió liquidar el ICA sobre $1.932.440.294.000 vulnera el principio de territorialidad, porque se estaría tributando sobre ingresos percibidos en otras jurisdicciones del país. El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial de revisión proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Luis que modificó la declaración del ICA a cargo de CEMEX COLOMBIA SA por el año gravable 2013 e impuso sanción por inexactitud, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la anterior, en el sentido de modificarla.
Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual se anularon los actos acusados. Sin embargo, de la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada no presentó reparo alguno contra el fallo del tribunal, y que lo expuesto no está dirigido a desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados, sino que transcribió los argumentos esbozados en los alegatos de conclusión en primera instancia, encaminados a debatir algunos cargos de la demanda, mas no lo decidido por el tribunal.
Como lo ha precisado la Sala21, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. De esa manera, la Sección ha precisado que «la carga de sustentación del recurso de apelación exige la manifestación concreta de los cuestionamientos que desvirtuarían los análisis de la providencia»22; por ende, «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo».
Lo anterior en la medida en que «la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia»23. 21 Entre otras, las sentencias del 19 de agosto de 2021, exp. 25256, C.P. Milton Chaves García, del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 23 de noviembre de 2023, exp. 27020, C.P. Wilson Ramos Girón, del 7 de mayo de 2020, exp. 22498 y del 24 de agosto de 2023, exp. 27088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp. 22758, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 7 de mayo de 2020, exp. 21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 23 Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24222, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión, el requisito de sustentación del recurso de apelación exige que el interesado manifieste de manera clara y concreta las inconformidades frente a la decisión recurrida.
No se trata de revivir la totalidad del debate, sino que debe existir coherencia entre la decisión apelada y el recurso de alzada, esto es, la sustentación debe referirse necesariamente a los fundamentos de la providencia recurrida24, para que el superior revoque o reforme la decisión. En el presente caso, el a quo encontró que la administración, en los actos enjuiciados, estableció la base gravable del ICA a partir del fraccionamiento del proceso de producción de cemento entre los municipios de San Luis e Ibagué, correspondiéndole a aquel el 42.85% del total de los ingresos obtenidos por la comercialización del material en tanto que, en concepto de la demandada, en San Luis se realizaron tres (3) de las siete (7) etapas productivas.
El tribunal, a partir de un precedente de esta Sección sobre un proceso entre las mismas partes respecto de otro periodo25 concluyó que «no es dable efectuar una división de fases para la determinación proporcional de ingresos, pues, todas las actividades de la producción de cemento, constituyen un solo proceso industrial concebido con el único fin de producir cemento; además que ninguna norma regula la metodología de fraccionar los ingresos totales obtenidos por la producción de una determinada actividad, pues, los ingresos base de liquidación del ICA se generan de la comercialización de la producción en el respectivo municipio»; motivo por el cual «la liquidación oficial de revisión No. 137-01 de octubre de 2016, se encuentra viciada de nulidad al liquidaron [sic] indebidamente la base gravable de ICA, bajo una metodología que no se encuentra contemplada en la normatividad que regula la materia; y en ese sentido, también se entiende que se debe declarar la nulidad de la Resolución No. 101 del 3 de noviembre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración»26.
Siendo este el fundamento de la decisión del a quo, en el recurso de apelación el municipio no propuso oposición frente al mismo, por lo que no le es posible al superior abordar su estudio, pues de hacerlo desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida en relación con los reparos concretos formulados por el apelante -art. 320 CGP-, siendo estos los que delimitan la competencia del ad quem -art. 328 ibidem-.
Con todo, si bien en el recurso de apelación se cuestionó la prohibición de gravar con el ICA la explotación minera cuando las regalías para el municipio sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por el tributo -literal c) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983- y se solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad de la anterior norma, lo cierto es que en la sentencia apelada, luego de desarrollar el alcance de dicha previsión normativa, el tribunal consideró que «no es posible efectuar una comparación entre el valor de las regalías y el valor real que debía pagar CEMEX, pues, no se logró acreditar de manera exacta este último valor, y aunque se practicó un dictamen pericial de Contador Público, en este se establecieron bases hipotéticas frente a ventas del material extraído, planteando dos posibles escenarios, lo cual no es suficiente para determinar cuáles de ellas es la más acertada y exacta, sin que este presupuesto se configure en este caso»27, por lo que no resulta razonable pronunciarse frente a una decisión favorable a quien apela.
Por su parte, los reparos contra los dictámenes periciales obrantes en el expediente tampoco ameritan pronunciamiento en esta instancia comoquiera que ni las 24 Sentencia del 29 de febrero de 2024, exp. 27159, C.P. Wilson Ramos Girón. 25 Sentencia del 2 de febrero de 2017, exp. 21179, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Pág. 20 del archivo de la sentencia. 27 Pág. 19 ibidem.
Radicado: 73001-23-33-000-2018-00116-01 [28733] Demandante: CEMEX COLOMBIA SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conclusiones de las experticias ni su valoración por el tribunal fueron el sustento de la nulidad declarada en la sentencia apelada. Al haberse establecido la falta de reparos concretos frente a la decisión adoptada por el a quo, el recurso interpuesto no está llamado a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. Se mantendrá la condena en costas impuesta en primera instancia, en tanto no fue objeto del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.
CONFIRMAR la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador