w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar Demandado: E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia Tema: Supernumerario. Principio de primacía de la realidad sobre las formas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 La señora Sandra Patricia Sánchez Escobar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las 1 Folios 4 a 14. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los Oficios del 28 de diciembre de 2013 y 5 de febrero de 2014, que negaron la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho con ocasión de su retiro del servicio y mantuvo dicha omisión, en sede de recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que entre aquella y la aludida E.S.E. existió un vínculo legal y reglamentario y condenar a la referida entidad a (a) reconocerle las cesantías; los intereses sobre las cesantías; la sanción moratoria; la bonificación por recreación; las vacaciones; las primas de navidad y de servicios; la dotación (vestido y calzado de labor); las horas extras; los recargos nocturnos; la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la deducción que efectuó por concepto de plan de telefonía móvil corporativo, emolumentos que surgieron con ocasión de su retiro del servicio en el mes de agosto de 2010;
(b) cumplir la condena en los términos del artículo 192 del CPACA y (c) sufragar costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos La demandante relató que (i) fue vinculada a la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia, en calidad de supernumerario, mediante Resolución 001 A del 1º de enero de 2007; (ii) en dicha entidad ocupó la plaza de Auxiliar Administrativo (auxiliar de contabilidad y archivo administrativo) desde el 1º de enero de 2007 hasta el 31 de agosto de 2010, fecha en la que presentó renuncia voluntaria;
(iii) durante su permanencia en la entidad, ejecutó las funciones asignadas bajo condiciones de subordinación; (iv) el 16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de mayo de 2011 y el 29 de noviembre de 2013, solicitó de la demandada el reconocimiento de las acreencias a que tiene derecho, con ocasión del retiro del servicio, reclamo que fue negado por prescripción y, luego, dejado en suspenso, con el argumento de que próximamente se efectuará la liquidación respectiva.
Normas violadas y concepto de violación La actora citó como disposiciones violadas los artículos 6, 13, 23, 25, 53, 83, 122 y 123 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 1 del Decreto 1582 de 1998 y 13 de la Ley 344 de 1996; las Leyes 995 de 2005, 50 de 1990, 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1285 de 2009; el CPACA; y los Decretos 1919 de 2002, 1950 de 1973, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 404 de 2006, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1716 de 2009.
Sostuvo, al explicar el concepto de violación, que los oficios acusados desconocieron que, con su vinculación, «adquirió todos los derechos que amparan a los empleados públicos» y al momento de su retiro surgió para la E.S.E. «la obligación de liquidar de forma proporcional las prestaciones sociales que no le habían sido pagadas, al igual que los demás derechos laborales expuestos».
Que la entidad demandada «incurrió en la violación de las normas antes citadas por cuanto hasta la fecha no ha cancelado [los mencionados] derechos laborales».
2. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo de Antioquia, en diligencias del 21 de enero de 20153 y 10 de diciembre de 20144, (a) determinó que no 3 Folios 94 y 95. 4 Folios 104 a 109. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 existe ninguna irregularidad que genere nulidad;
(b) declaró que no se configuraron las excepciones previas propuestas y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala, al decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio del veintiocho (28) de diciembre de dos mil trece (2013) y Oficio del cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014), proferidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia por medio de los cuales la entidad demandada negó la reliquidación (sic) de las prestaciones sociales supuestamente adeudadas a la señora SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ ESCOBAR, al momento de su desvinculación y, en consecuencia, resolver si la accionante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos laborales reclamados».
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, (i) declaró la nulidad de los Oficios del 28 de diciembre de 2013 y 5 de febrero de 2014; (ii) declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada; (iii) condenó a la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia a reconocer y pagar a la señora Sandra Patricia Sánchez Escobar «las sumas adeudadas por concepto de la compensación en dinero de las vacaciones causadas durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2009 [y el] 1º de enero de 2010, la cual deberá liquidarse de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978» y (iii) negó las demás pretensiones, entre ellas, la condena en costas.
Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: Que la demandante estuvo vinculada en calidad de supernumeraria, condición de la que «se desprende la existencia de una relación laboral subordinada entre [ella] y la entidad demandada en las condiciones establecidas en el acto de vinculación, de donde surgió 5 Folios 147 a 163. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 el derecho al pago de [los] salarios y las prestaciones propias de las escalas asignadas a la nomenclatura del empleo que desempeñó la señora SÁNCHEZ ESCOBAR».
A partir de la terminación del vínculo laboral (31 de agosto de 2011), se hizo exigible para la actora «el derecho a reclamar las distintas prestaciones sociales a las que se hace alusión en la demanda; sin embargo, con la presentación de la petición del 16 de mayo de 2011, interrumpió el término prescriptivo pero únicamente respecto de las vacaciones causadas entre el 1º de enero de 2009 y el 1º de enero de 2010; las horas extras; la dotación de los años 2007, 2008 y 2010; las cesantías y la cuenta de celular por el [interregno comprendido] del 28 de julio al 27 de agosto de 2010 que le fue descontada por nómina» (negrita fuera del texto).
Solo hay «lugar al reconocimiento del período de vacaciones comprendido entre el 1º de enero de 2009 y el 1º de enero de 2010, al encontrarse acreditado que la demandante estuvo vinculada hasta el 31 de agosto de 2010, en calidad de supernumeraria, al servicio de la ESE Hospital San Julián de Argelia, prestación social a la que tiene derecho de conformidad con los artículos 5, 8 y siguientes del Decreto 1045 de 1978 y respecto de la cual sí interrumpió el fenómeno de la prescripción, presentando reclamación administrativa y judicial oportunamente».
No hay evidencia en el plenario que la actora hubiera devengado, durante la vigencia de la relación laboral, la bonificación por recreación de origen extralegal. La accionante no tiene derecho a calzado y vestido de labor, por cuanto esta dotación está destinada a trabajadores oficiales de carácter permanente. En este caso no se acreditó que el trabajo suplementario contó con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 la autorización por parte del funcionario competente, hecho que impide reconocer el pago de las horas extras perseguidas.
Si bien a la demandante se le descontó la suma de $98.868, por concepto del plan de telefonía móvil corporativo, al plenario «no se arrimaron los elementos de prueba necesarios para establecer las condiciones bajo las cuales se adquirió dicha obligación, esto es, si fue por intermedio de la entidad o si fue de manera particular [ ] bajo un convenio de deducción por nómina».
No hay lugar al pago de la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por cuanto está prevista para trabajadores del sector privado. Como algunos emolumentos se pidieron de forma expresa con la reclamación del 29 de noviembre de 2013, resulta claro que esas «prestaciones económicas de prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y cesantías [proporcionales al año 2010]» se encuentran prescritas, de ahí que no serán objeto de estudio ni de reconocimiento.
Al estar las cesantías proporcionales prescritas, no hay lugar a hacer pronunciamiento respecto de la sanción moratoria y los intereses causados sobre las mismas. Por prosperar las pretensiones parcialmente, no hay lugar a condenar a la E.S.E. en costas y agencias en derecho.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora6 apeló la anterior decisión, por cuanto el a quo interpretó mal la petición del 16 de mayo de 2011, pues esta interrumpió 6 Folios 170 a 185. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 legalmente el término de prescripción, así: Si se lee, en su integridad, la aludida reclamación se evidencia que lo que pretendía era la liquidación final a que tenía derecho con ocasión del retiro.
En efecto, no se limitó a solicitar unas prestaciones, sino todas las que legalmente se le adeudaban. En la solicitud del 16 de mayo de 2011 no relacionó expresamente «la prima de navidad, la prima de servicios, ni las cesantías, ni las vacaciones proporcionales al año 2010, porque se entendía que ya lo estaba pidiendo, cuando dijo que le pagaran “[su] liquidación”.
Por el contrario, sí paso a enumerar lo que consideraba pagos atrasados o no habituales y que por ello debía recordarle al Hospital que se los adeudaba como: las vacaciones del período 01 de enero de 2009 al 01 de enero de 2010, los intereses de las cesantías de todos los años, las horas extras laboradas [ ], al igual que el pago de la línea celular [ ]».
En este caso, no se puede soslayar que la E.S.E. admitió, en el Oficio del 5 de febrero de 2014, que le adeudaba el pago de su liquidación final, al señalar que próximamente se la hará allegar para su revisión. La omisión de la demandada, comporta una «desidia [que] genera consecuencias y, entre ellas, está el pago de las indemnizaciones y sanciones, como la consagrada en la Ley 1071 de 2006 [ ]».
En la reclamación del 16 de mayo de 2011, pidió el pago de su liquidación «según el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 [ ]. En ese orden de ideas, el hospital tuvo hasta el 5 de agosto de 2011 para pagar, como no lo hizo; por tanto, la indemnización moratoria se cuenta a partir del 6 de agosto de 2011 hasta la fecha efectiva del pago».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En el asunto sub judice, no hay duda de que, como consecuencia de la morosidad de la administración, se generó «el derecho a que se le pague la sanción contemplada en la Ley 1071 de 2006 y la regulada en el artículo 65 del C.S.T.».
Pidió que se reconozca la bonificación por recreación por cuanto tiene su fundamento legal en el artículo 3º del Decreto 451 de 1984. Afirmó que las horas extras están certificadas por parte de la demandada y, por ello, «no es justo que estando autorizadas por el administrador de la entidad, no le sean pagadas, cuando real y efectivamente laboró [ ]».
Los descuentos que se le efectuaron por concepto de la línea de celular son ilegales, por cuanto no hay escrito de autorización para ello. «Está probado que tal deducción se realizó y que por ello [ ] tiene derecho a que se le restituya, puesto que ella no hizo uso de ese servicio al devolver la tarjeta sim antes de que se realizara el consumo».
Como estuvo vinculada a la E.S.E. por espacio de 3 años y 8 meses, es evidente que se abusó de la figura del supernumerario y, por ende, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debió reconocerle el vestido y el calzado de labor. Por último, solicitó que se condene en costas a la ent idad demandada.
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El ponente, por auto del 6 de julio de 2018, corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 y presentar el respectivo concepto 7.
La actora8 se acogió a los argumentos expresados en la demanda y en el recurso de apelación. La E.S.E demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio 9. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 7 Folio 201. 8 Folio 202 9 Folio 206. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impu gnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación, se deberá determinar si la demandante, en su condición de supernumeraria, tiene derecho a que la E.S.E. le liquide y pague las acreencias que reclama, porque se generaron con ocasión del retiro del servicio. En caso afirmativo, si sobre estas operó el fenómeno de la prescripción. La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen jurídico de los supernumerarios;
(ii) prescripción y (iii) caso concreto. 2.1 Régimen jurídico de los supernumerarios La posibilidad con la que cuenta la administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política cuando señala en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carr era, excepto, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por lo que la normativa puede señalar qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales pueden ubicarse los supernumerarios.
Esta clase de nombramiento fue prevista por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que señaló el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos. Al respecto, el artículo 83 previó que: «[…] De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.
En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo co n las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.
Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C- 401 de 1998.
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamen te el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse […]». La Corte Constitucional, en la sentencia C-401 de 1998, respecto del pago de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios, manifestó: [ ] 23. la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo.
En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo.
Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorab le al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 24.
Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objet ivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella.
La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. 25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.
Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos. Esta Sala preceptuó en relación con la providencia atrás aludida, lo siguiente: - […] “1.- La vinculación de personal numerario es una forma excepcional en la Administración Pública y supone, siempre, el cumplimiento de labores transitorias, bien para suplir la vacancia en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores de carácter netamente transitorio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2.- El término de duración de la designación no está limitada, pues es la finalidad de la actividad la que determ ina su permanencia, sin olvidar que la facultad que tiene el nominador para atender necesidades excepcionales del servicio público no puede implicar de manera alguna que se conforme una nómina paralela 3.- La vinculación de supernumerarios no es óbice para eludir el cumplimiento de las prestaciones sociales legales” 12. - En consecuencia, en relación con el tema del personal Supernumerario se concluye que: (i) no puede ser utilizado para evitar el cumplimiento de las prestaciones sociales legales, (ii) su duración no puede ser limitada, pues la contratación la determina la permanencia de la actividad a desarrollar, y (iii) su utilización debe ser de carácter excepcional.
En esa medida le asiste razón al tribunal cuando afirma que hoy en día los supernumerarios tienen derecho a prestaciones sociales desde el mismo momento de la vinculación y en forma proporcional al tiempo laborado 13. 2.2 Prescripción La prescripción «es la institución que, uniendo el tiempo a otros requisitos o presupuestos, produce como efecto la adquisición o la extinción del derecho» 14.
En tal sentido, el artículo 2512 del Código Civil la concibe como «[…] un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales». Como se observa, la norma civil distingue dos tipos de prescripción: la adquisitiva y la extintiva; esta última, también conocida como 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2007, radicado 6683-2005, M.P. Jaime Moreno García. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2011, radicado 15001-23-31-000-2001-03093-01(2196-08), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 O'CALLAGHAN, Xavier.
Compendio de derecho civil. Tomo 1, 4 Edición, EDERSA, 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 «prescripción en sentido estricto», 15 es definida por la doctrina como «una causa de extinción del derecho subjetivo cuando éste permanece inactivo e reconocido, es decir, cuando el titular no lo ejercita ni el obligado lo reconoce, durante cierto tiempo». 16 En el caso de las acciones judiciales, este tiempo, según el artíc ulo 2535 ejusdem, se cuenta «desde que la obligación se haya hecho exigible».
Ahora bien, es común que en algunos escenarios se confunda la prescripción con la caducidad; sin embargo, en materia contencioso-administrativa existen notorias diferencias que hacen distinguir con claridad ambos conceptos. Así, respecto de la prescripción, la jurisprudencia ha dicho que «[…] es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva». 17 Mientras que, sobre la caducidad, la ha considerado como «[…] el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia». 18 A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 19 ha reconocido lo siguiente: El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Consejo de Estado, sentencia de 8 de mayo de 2014, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), expediente 08001-23-31-000-2012-02445-01, nulidad y restablecimiento del derecho. 18 Ibídem. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Senten cia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. Magistrado ponente: Jorge Santos Ballesteros. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 supuesta del titular; [ ] Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho.
Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las norma s procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva. [ ] A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado 20 ha considerado que: La prescripción se define como la acción o efecto de “[ ] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley o en otra acepción como [ ] concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo” [ ].
Lo anterior significa que para el ejercicio de los derechos, el ordenamiento jurídico prevé un tiempo determinado dentro del cual debe solicitarse su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo. 2.3. Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: ➢ El 1º de enero de 2007, la Gerente de la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia, por Resolución 001 A, vinculó a la señora Sandra Patricia Sánchez Escobar «en calidad de 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2013.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 08001-23-31-000-2011-00176-01 (1219-12). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 supernumerario para realizar actividades de AUXILIAR ADMINISTRATIVA»21. ➢ El 9 de julio de 2008, la Gerente de la E.S.E. accionada le concedió, por medio de Resolución 21, vacaciones a la demandante «por el período comprendido entre el 01 de enero de 2007 y el 01 de enero de 2008» 22. ➢ El 7 de febrero de 2009, la actora solicitó del Subdirector Administrativo y Financiero vacaciones por el interregno que va del 1º de enero de 2008 al 1º de enero de 2009» 23. ➢ El 12 de septiembre del 2009, la entidad demandada, por Resolución 53, adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta personal de su dependencia y para el cargo de auxiliar administrativo fijó las siguientes: 1.
Elaboración de comprobantes de pago y cheques de nómina. 2. Realizar pago de cuentas de acuerdo a procedimientos y normas establecidas. 3. Realizar los trámites administrativos necesarios para mantener el archivo en perfecto orden y coherencia. 4. Elaborar oficios de acuerdo a normas y procedimientos establecidos. 5. Llevar adecuadamente todas las hojas de vida pertenecientes al personal de la institución con todas las normas de archivo administrativo. 6.
Verificar la exactitud y transparencia de todas las hojas de vida de la institución a nivel personal. 7. Participar en reuniones que se convoquen y presentar informes solicitados. 8. Presentar informes periódicos de gestión de a rchivo administrativo. 9. Manejar y custodiar todas las actas de los comités establecidos para el funcionamiento de la empresa. 21 Folio 9. 22 Folio 45. 23 Folio 46.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 ➢ El 2 de octubre de 2009, la accionante solicitó del Subdirector Administrativo y Financiero «compensatorios por horas laboradas del 13 al 17 de marzo de 2009» y para el efecto anexó relación de ese tiempo suplementario 24. ➢ Sin fecha, resumen de horas extras laboradas por la demandante en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2010, con la firma del administrador Gilberto Cárdenas Guarín 25. ➢ El 17 de diciembre de 2009, la actora solicitó del Subdirector Administrativo y Financiero compensatorio el 18 de diciembre de ese año. «Por horas laboradas en el mes de mayo de 2009» 26. ➢ El 16 de febrero de 2010, la accionante pidió del Gerente de la E.S.E del Hospital San Julián del municipio de Argelia compensatorios los días 17, 18, 19 y 20 de febrero de ese año. «Por horas laboradas en los meses de julio, agosto y septiembre de 2009»27. ➢ El 9 de agosto de 2010, la demandante solicitó del Subdirector Administrativo y Financiero compensatorio de «las jornadas laborales del 17, 18, 19, 20 y 21 de agosto de 2010 por haber estado como jurado de votación y por haber sufragado el día 30 de mayo y el día 20 de junio de 2010»28. ➢ El 26 de agosto de 2010, la actora renunció, de forma irrevocable, al empleo de Auxiliar Administrativo «a partir del 31 de agosto de 2010»29. ➢ El 30 de agosto de 2010, la accionante entregó a la 24 Folios 27 y 28. 25 Folios 24 a 26. 26 Folio 29. 27 Folio 30. 28 Folio 31. 29 Folio 32.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Subdirectora Administrativa y Financiera «la SIM con número 3146181010 perteneciente al plan corporativo de la E.S.E. Hospital San Julián//.
Le recuerdo que el consumo durante el período comprendido entre el 28 de julio al 27 de agosto no debe ser descontado de mi nómina [porque] ya pagué un mes por adelantado en el momento de adquirir el plan» 30. ➢ El 16 de mayo de 2011, la demandante solicitó del Gerente de la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia su liquidación final31, en los siguientes términos: [ ] me permito solicitarle el pago correspondiente a mi liquidación, en la que se me debe incluir lo siguiente: Periodo de vacaciones comprendido entre el 01 de enero de 2009 y el 01 de enero de 2010, las cuales solicite y no fue posible que la empresa me las pudiera dar en el momento; horas extras laboradas, anexo autorización; dotación 2007, 2008, 2010; interés de las cesantías años laborados; el valor de la cuenta de celular periodo comprendido entre el 28 de julio y el 27 de agosto de 2010 que fue descontado de la nómina de agosto, ésta ya estaba cancelada ya que cuando adquirí el plan se debía pagar un mes por adelantado, anexo soporte de descuento.
Por labores ejercidas como auxiliar administrativa durante el periodo que va del 01 de Enero de 2007 al 31 de Agosto de 2010. Toda vez que a la presente fecha no me han cancelado estos dineros (negrita fuera del texto). ➢ El 29 de noviembre de 2013, la actora pidió del Gerente de la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia su liquidación final, así: Estuve a la espera de que el Hospital cumpliera con su obligación legal de pagarme la liquidación, pero no lo hizo, por tal razón el 16 de mayo de 2011 radiqué un Derecho de Petición solicitando dicho pago.
Hasta la fecha no me ha pagado. La E.S.E. Hospital San Julián del Municipio de Argelia me adeuda los siguientes derechos laborales y prestaciones sociales: 30 Folio 44. 31 Folios 47 a 49. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 1.
Compensación en dinero por vacaciones comprendidas entre el 01 de enero de 2009 y el 31 de agosto de 2010. 2. La prima de vacaciones por el mismo período de tiempo. 3. El valor de la bonificación por recreación por los períodos de vacaciones adeudados. 4. Las cesantías comprendidas entre el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de agosto del mismo año. 5.
Los intereses a las cesantías por el mismo período de tiempo. 6. La prima de navidad proporcional al tiempo laborado en el año 2010 7. La prima de servicios proporcional al tiempo laborado en el año 2010. 8. El pago de las horas extras del año 2010, las cuales fueron autorizadas y legalizadas por el Administrador del Hospital. Se anexa relación. 9.
El pago de los recargos dominicales y festivos, además de los recargos nocturnos, los cuales fueron autorizados y legalizados por el Administrador del Hospital. Estos se encuentran en la relación de las horas extras laboradas en el año 2010. 10. La compensación en dinero de la dotación (calzado y vestido de labor) de los años 2007, 2008, 2009 y 2010. 11.
La devolución del dinero descontado de mi nómina en el mes de agosto de 2010 por concepto de celular por un valor de $98.868, por cuanto yo entregué la sim card correspondiente al número 3146181010 (el cual hacía parte de un plan corporativo a nombre del Hospital), el 31 de agosto de 2010 y estos planes se pagaban mes adelantado, por lo tanto, yo no consumí el mes de septiembre de 2010.
Anexo oficio de entrega de sim. 12. El pago de la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber cancelad o, a la terminación de la relación legal y reglamentaria, las prestaciones sociales y demás derechos laborales adeudados. 13. El pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero al 31 de agosto de 2010, que contempla el parágrafo del artículo 5 o de la Ley 1071 de 2006, es decir, cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. 14.
El pago de la sanción por la no cancelación oportuna de los intereses a las cesantías proporcionales al tiempo laborado entre el 1º de enero y el 31 de agosto de 2010. 15. Y los demás derechos laborales y prestacionales que no estén relacionados en este documento y a los cuales tenga derecho. 16.Dichas sumas de dinero adeudadas deben ser indexadas como lo establece el ordenamiento jurídico hasta la fecha efectiva del pago (negrita fuera del texto).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 ➢ El 28 de diciembre del 2013, la Gerente de la E.S.E. demandada, por oficio demandado, negó lo solicitado por prescripción 32, en los siguientes términos: Asunto: respuesta petición del 29/11/2013 [ ] En el caso de la peticionaria se observa que es la pr imera vez que formula una reclamación para interrumpir la prescripción, en los términos del artículo 489 del C. de P.L., ni del artículo 151 del C.L., con tan mala fortuna que ya han transcurrido los términos de prescripción en atención a que la relación laboral culminó el día 10 de agosto de 2010 y a partir de dicha fecha ya han transcurrido más de tres años desde que los derechos sociales derivados de la misma se hicieron exigibles. [ ] De otra parte, se ha establecido que por tratarse de recursos públicos, los ordenadores del gasto, en este caso, la suscrita Gerente no puede omitir la alegación de la prescripción y caducidad, cuando dichos fenómenos [están] presentes pa ra la defensa de dichos intereses públicos.
Incluso son reiterativos los fallos por parte de la Procuraduría General de la República, donde se han sancionado disciplinariamente y, de dichas investigaciones, además se han desprendido otras de carácter fisca l o penal y viceversa, por pagar derechos cobijados bajo prescripción o caducidad. [ ] Así las cosas, lamento informarle que, a menos de que sea mediante sentencia judicial o un equivalente jurisdiccional, como ordenadora del gasto debo abstenerme de realizar pagos de obligaciones que según la información que poseo están prescritas.
Ahora, de contar con la prueba de la reclamación en debida forma, con la cual demuestre la interrupción o inoperancia de la caducidad, con gusto estaremos revaluando sus peticiones (negrita fuera del texto). ➢ El 8 de enero de 2013, la accionante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión anterior 33, así: 32 Folios 52 a 55. 33 Folio 56.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Fundamentan la negación de mis derechos aduciendo que éstos ya prescribieron porque no presenté dentro del término legal la solicitud de dicho pago, pero se equivoca la administración, dado que el 16 de mayo de 2011, radiqué en la oficina de gestión documental un derecho de petición requiriendo dichos pagos y con éste se interrumpió el fenómeno prescriptivo (se adjunta el primer derecho de petición que consta de 3 folios).
En tanto que mi último día laborado para el Hospital San Julián fue el 31 de agosto de 2010 y no el 10 como aducen ustedes y dado que presenté oficialmente petición de pago el 16 de mayo de 2011, aún no han prescrito mis derechos laborales y, por tal razón, les solicito respetuosamente procedan a pagarme en los términos establecidos en el derecho de petición que dio inicio a este trámite (negrita fuera del texto). ➢ El 5 de febrero del 2014, la Gerente de la E.S.E., por oficio demandado, señaló que «la próxima semana se enviará la liquidación para ser revisada por Usted y seguidamente cancelada.
Ya que en la actualidad nos encontramos realizando el cierre contable del año 2013» 34. 2.3.1 Análisis sustancial El a quo estableció que la demandante, en su condición de supernumeraria, tiene derecho al pago de prestaciones sociales desde el mismo momento de la vinculación y en forma proporcional al tiempo laborado. Conforme con esta línea, la actora solo discute que las prestaciones sociales que reclamó, como consecuencia de su desvinculación, no están afectadas por la prescripción, si se atiende que interrumpió dicho fenómeno con la petición del 16 de mayo de 2011, la cual tiene el sello de recibido correspondiente.
Enfatizó que, si se observa el contenido de dicho escrito y el que lo reiteró de fecha 29 de noviembre de 2013, resulta claro que lo 34 Folio 58. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 que pretendió es el pago de su liquidación definitiva, la cual debe incluir los emolumentos que se generaron de forma proporcional en el año 2010 y quedaron pendientes por reconocer, durante su vinculación laboral.
En primer lugar, es preciso evidenciar que, si bien es cierto que la administración a través del Oficio acusado de 28 de diciembre de 2013, negó lo pretendido por prescripción, en atención a que consideraba que la señora Sandra Patricia Sánchez Escobar reclamó el pago de las acreencias hasta el 29 de noviembre de 2013, también lo es que invitó a la antes nombrada a demostrar otra interrupción para reevaluar su decisión. La actora, por medio de recurso de reposición que interpuso el 8 de enero de 2013, precisó la fecha de su desvinculación (31 de agosto de 2010) y puso de presente la interrupción de la prescripción que se suscitó con su reclamación del 16 de mayo de 2011.
Ante lo cual, la administración, mediante el Oficio de 5 de febrero de 2014, solo pudo anunciar que próximamente efectuará la liquidación y el pago de las prestaciones adeudadas. En ese orden, no hay duda de que la E.S.E. accionada reconoció que la demandante interrumpió la prescripción con la solicitud del 16 de mayo de 2011, la cual, por demás, tiene un sello de recibido que se asemeja al que aparece en el escrito del 29 de noviembre de 2013.
Con esta precisión, observa la Sala que la accionante, en la petición del 16 de mayo de 2011, pidió «el pago correspondiente a [su] liquidación», reclamo que fue reiterado el 29 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: Petición del 16 de mayo de 2011 Reiteración del 29 de noviembre de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 [ ] me permito solicitarle el pago correspondiente a mi liquidación, en la que se me debe incluir lo siguiente: Periodo de vacaciones comprendido entre el 01 de enero de 2009 y el 01 de enero de 2010, las cuales solicite y no fue posible que la empresa me las pudiera dar en el momento; horas extras laboradas, anexo autorización; dotación 2007, 2008, 2010; interés de las cesantías años laborados; el valor de la cuenta de celular periodo comprendido entre el 28 de julio y el 27 de agosto de 2010 que fue descontado de la nómina de agosto, ésta ya estaba cancelada ya que cuando adquirí el plan se debía pagar un mes por adelantado, anexo soporte de descuento.
Por labores ejercidas como auxiliar administrativa durante el periodo que va del 01 de Enero de 2007 al 31 de Agosto de 2010. Toda vez que a la presente fecha no me han cancelado estos dineros. Estuve a la espera de que el Hospital cumpliera con su obligación legal de pagarme la liquidación, pero no lo hizo, por tal razón el 16 de mayo de 2011 radiqué un Derecho de Petición solicitando dicho pago.
Hasta la fecha no me ha pagado. La E.S.E. Hospital San Julián del Municipio de Argelia me adeuda los siguientes derechos laborales y prestaciones sociales: [ ] 17.Dichas sumas de dinero adeudadas deben ser indexadas como lo establece el ordenamiento jurídico hasta la fecha efectiva del pago. En ese orden, no se pude considerar que la actora efectuó reclamos distintos a la administración, que ameritan análisis de prescripción por separado, como lo entendió el a quo.
Ahora bien, como la accionante se retiró del servicio desde el 31 de agosto de 2010, a partir de dicho día se hizo exigible su derecho de pedir la liquidación final y pago de sus acreencias, de manera que, para que no se hubiera configurado el fenómeno prescriptivo, la señora Sánchez Escobar debió formular la reclamación a más tardar hasta el 31 de agosto de 2013.
Como la demandante presentó reclamo dentro del lapso atrás referido (16 de mayo de 2011), es claro que su escrito tuvo la virtualidad de interrumpir el fenómeno extintivo, pero solo por un lapso igual; en esas condiciones, para que dicha interrupción tuviera efecto, debió formular la demanda, a más tardar, dentro de los 3 años siguientes, esto es, hasta el 16 de mayo de 2014.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 La accionante radicó el escrito inicial del proceso el 18 de junio de 201435, es decir, habiéndose superado ese término legal.
Así las cosas, la reclamación del 16 de mayo de 2011, no tiene, en principio, la virtualidad de interrumpir dicho fenómeno. Sin embargo, en este punto no se puede soslayar que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala que «la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable» (negrita fuera del texto).
En el caso que se analiza, la constancia que da cuenta de que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, pero no hubo acuerdo, se expidió el 5 de junio de 2014, es decir, antes de que se venciera el término de los tres meses a que se refiere el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, si se atiende que la radicación de la solicitud de conciliación se formuló el 10 de abril de 201436.
Así las cosas, si se aumenta el término que osciló entre la solicitud de conciliación extrajudicial y la finalización de dicho trámite (1 mes y 25 días), se evidencia que la interrupción de la prescripción se amplió hasta el 11 de julio de 2014 y que la demanda se presentó en dicho interregno (18 de junio de 2014). Por ende, tal como lo señaló la actora no prescribieron las acreencias que reclama, con motivo de su desvinculación, y, en ese 35 Folio 1. 36 Folio 15.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 orden, hay lugar a ordenarle a la administración que cumpla con la obligación que le corresponde, máxime cuando, a través del Oficio acusado del 5 de febrero de 2014, anunció que lo haría de forma expedita.
Al respecto, vale la pena señalar que (i) una vez se presentó el rompimiento del vínculo laboral, la E.S.E. debía realizar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se hubieran causado y (ii) los supernumerarios tienen derecho al mismo reconocimiento de prestaciones sociales de los empleados de planta. Así lo puntualizó el Departamento Administrativo de la Función Pública 37, en los siguientes términos: Así las cosas, para efectos de dar respuesta puntual a su consulta se permite indicar esta Dirección Jurídica que, la s personas vinculadas como supernumerarias, aún cuando no son empelados sino personal contratado para efectos de cumplir unas ciertas funciones por un tiempo determinado, tienen [derecho] al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, por lo que en criterio de esta oficina se deberán reconocer las horas extras a los supernumerarios que su cargo se encuentre en el mismo rango de los que pertenezcan a l nivel técnico hasta el grado 2, nivel asistencial gado 7, Secretarios Ejecutivos código 5040 grado 09 del Despacho y conductores siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal.
Conforme al artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 38 los servidores vinculados a entidades del sector descentralizado, para el caso en concreto, una Empresa Social del Estado gozarán del de las mismas 37 Departamento Administrativo de la Función Pública del 13 de julio de 2022, radicado 20226000252051. 38 «ARTÍCULO 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sec tor central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen d e prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 prestaciones sociales mínimas de aplicación a los empleados del orden nacional39.
El Departamento Administrativo de la Función Pública en Circular 13 de 2005 40, previó que: A partir de la vigencia del decreto 1919 de 2002 (1 de septiembre de 2002), los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades a las cuales se les aplica el citado decreto, tendrá derecho a que se les reconozca y pagar las siguientes prestaciones sociales, que se causen, de conformidad con las disposiciones legales correspondientes: 1.
Prima de Navidad. 2. Vacaciones. 3. Prima de vacaciones. 4. Bonificación especial por recreación 5. Subsidio familiar. 6. Auxilio de cesantía. 7. Intereses a las cesantías. 8. Calzado y vestido de labor. 9. Pensión de vejez. (jubilación) 10. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 11. Pensión de invalidez. 12. Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez 13.
Pensión de sobrevivientes. 14. Auxilio de maternidad. 15. Auxilio por enfermedad. 16. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional. 17. Auxilio funerario. 18. Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico y demás servicios de salud derivados del régimen de salud del Sistema de Seguridad Social Integral. 19.
Bonificación de dirección para Gobernadores y Alcaldes. [ ] 5. PRECISIONES GENERALES. 1. Los factores que no son prestación social sino salario, tales como prima de servicios [horas extras, recargos nocturnos], gastos de representación, prima técnica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y bonificación por servicios prestados a que se ha hecho referencia para la liquidación de las diferentes 39 Departamento Administrativo de la Función Pública, concepto del 3 de marzo de 2020, radicado 20206000088801. «Para los trabajadores [ ] pertenecientes a las entidades del sector descentralizado, para este caso en concreto, una Empresa Social del Estado, contarán con las mismas prestaciones sociales mínimas de aplicación a los empleados del orden nacional [ ]. 40 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=18002&dt=S Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 prestaciones sociales, se tendrán en cuenta en la medida en que hayan sido establecidos para el respectivo Departamento, Distrito o Municipio, mediante Ordenanza o Acuerdo.
Así las cosas, la administración tenía la obligación de efectuar la liquidación final y pagar, la mayoría de las acreencias que reclama la demandante, en la medida en que están previstas en la anterior relación, tales como: la compensación de las vacaciones causadas, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, las cesantías definitivas con intereses y la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las primas de navidad y servicios proporcional, las horas extras y recargos nocturnos debidamente soportados y la compensación en dinero de la dotación que no estuviera prescrita.
No ocurre lo mismo respecto de la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la devolución de la suma $98.868, por concepto de plan de telefonía móvil corporativo, por cuanto la actora no es destinataria de esa previsión y se desconoce el origen legal o contractual de dicha deducción. Por lo expuesto, se revocará parcialmente lo decidido por el tribunal para, en su lugar, declarar que en este caso no operó la prescripción y ordenar que la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia liquide y pague todas las acreencias a que tiene derecho la demandante, con ocasión de su retiro del servicio y la omisión en que incurrió. Las prestaciones a reconocer serán debidamente actualizadas en su valor, de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 3.
Condena en costas de segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justic ia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Conforme a las anteriores reglas, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas de segunda instancia a la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia debido a que la demanda solo prosperó de manera parcial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia para, en su lugar, DECLARAR que no operó el fenómeno de la prescripción trienal y ORDENAR a la E.S.E. Hospital San Julián del municipio de Argelia que liquide y pague todas las acreencias a que tiene derecho la demandante, tales como: la compensación de las vacaciones causadas, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, las cesantías definitivas con intereses y la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las primas de navidad y servicios proporcional, las horas extras y recargos nocturnos debidamente soportados y la compensación en dinero de la dotación, con ocasión de su retiro del servicio y la omisión en que incurrió. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2014 01127 01 (2748-2017) Demandante: Sandra Patricia Sánchez Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO. NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.
CUARTO. En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado