CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales Temas: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Características y alcance – Eventos en los cuales constituye requisito de procedibilidad / LEY 2220 DE 2022 – Determinó como causal de rechazo de la demanda, la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial – El referido trámite es obligatorio cuando ambas partes son entidades públicas / MEDIACIÓN – Diferencia con la conciliación extrajudicial – No acredita el cumplimiento del parámetro previo para ejercer la acción judicial. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 26 de julio de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia. SÍNTESIS DEL CASO 2. La demandante pretende la declaratoria de incumplimiento del convenio interadministrativo suscrito con la accionada.

A su juicio, como la parte accionante se trata de una entidad pública, no le es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad previo a acudir a esta jurisdicción, en cuanto dicho parámetro es facultativo, por lo que la demanda de la referencia cumple con los presupuestos necesarios para su admisión.

ANTECEDENTES Demanda 3. El 17 de mayo de 20241, Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente -en adelante SDA-, por conducto de apoderada judicial, interpuso demanda de controversias contractuales contra Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.2 -en lo sucesivo Aguas de Bogotá-, con el fin de que se declare: (i) el incumplimiento del Convenio Interadministrativo CV-20181473 por parte de Aguas de Bogotá;

(ii) que la SAD, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. -en lo subsiguiente EAAB- ESP- y el Instituto Distrital de Turismo no le adeudan suma alguna a la accionada, 1 Índice 1 del Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Nombre tomado de forma literal del certificado de existencia y representación legal que obra en los anexos de la demanda de la referencia. Índice 2 del Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 2 y (iii) se liquide judicialmente dicho acuerdo. En consecuencia, se condene a la demandada a: (iv) reintegrar $1.425’321.5783;

(v) las sumas correspondientes a los perjuicios generados, y (vi) las costas. 4. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, narró: 5. El 14 de diciembre de 2018, SDA, EAAB-ESP, el Instituto Distrital de Turismo y Aguas de Bogotá, esta última en calidad de ejecutor, suscribieron el Convenio Interadministrativo SDA-CV-201814734, por un valor total de $3.529’481.806, de los cuales la demandante aportó $2.581’446.738.

El referido negocio jurídico contaba con un plazo inicial de doce (12) meses. 6. El lapso de ejecución se prorrogó hasta el 16 de agosto de 2021; sin embargo, el 21 de octubre de ese mismo año, Aguas de Bogotá presentó informe, según el cual, los gastos por gestión administrativa equivalían a $65’025.306, pero no se allegaron los correspondientes soportes que justificaran dicho monto.

De conformidad con el reporte final elaborado por el ejecutor, ese rubro ascendió a $440’375.318, aunque no se aportaron los respectivos documentos con base en los cuales se liquidó tal suma de dinero. 7. En la demanda se indicó que, con el fin de lograr un consenso respecto de los gastos por gestión administrativa, el Instituto Distrital de Turismo elevó solicitud de mediación ante la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá D.C., la cual se declaró fallida el 17 de noviembre de 2023.

Decisión apelada 8. Mediante auto del 26 de julio de 20245, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. 9. De manera preliminar el Tribunal explicó que, si bien las causales de rechazo de la demanda están previstas en el artículo 169 del CPACA, no es menos cierto que el artículo 92 de la Ley 2220 de 2022 determinó que, si no se acredita el agotamiento de la conciliación extrajudicial, entre otras, cuando se ejerza la pretensión de controversias contractuales, el juez rechazará de plano la demanda, parámetro que constituye requisito de procedibilidad cuando ambas partes son entidades públicas. 10.

Bajo ese contexto, el a quo precisó que, aunque en la demanda de la referencia se sostuvo que la demandante es una entidad pública y, por ende, no era obligatorio demostrar el cumplimiento de la conciliación extrajudicial, lo cierto es que las 3 Correspondiente al saldo que el ejecutor del contrato aún está pendiente de regresar a la demandante respecto de la suma de dinero aportada inicialmente. 4 Cuyo objeto consistió en: “Aunar Esfuerzos Técnicos, Administrativos y Financieros Para la Habilitación, Planificación, Intervención, Adecuación y Mantenimiento Integral en Senderos Ubicados en Cerros Orientales y Franja de Adecuación en el Distrito Capital Entre la Secretaría Distrital de Ambiente –SDA–, Aguas de Bogotá SA ESP – AB SA ESP–, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB ESP– y el Instituto Distrital De Turismo”. 5 Índice 4 del Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 3 pretensiones de controversias contractuales se promovieron cuando estaba en vigor la Ley 2220 de 2022, sumado a ello, tanto la demandante como la demandada se tratan de entes públicos, de ahí que a la SDA le correspondía agotar dicho trámite, lo cual no ocurrió. Recurso de apelación 11.

La parte demandante apeló la anterior determinación6, para lo cual sostuvo que, si bien el artículo 92 de la Ley 2220 de 2022 señala que la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad cuando ambas partes sean entidades públicas, lo cierto es que el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el agotamiento de dicho trámite es facultativo cuando la accionante es un ente público, como ocurre en el sub examine.

Además, como la finalidad de la conciliación es promover la resolución de conflictos a través de un tercero, en el presente caso se agotó esa diligencia al pedirle a la Secretaría Jurídica Distrital que mediara en el asunto7. CONSIDERACIONES Definición de los problemas jurídicos y metodología de la decisión 12. La Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto del 26 de julio de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, para lo cual se abordarán los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿en qué caso la conciliación extrajudicial es obligatoria respecto de entidades públicas?, y (ii) ¿la mediación sirve para tener por satisfecho el requisito de procedibilidad ante esta jurisdicción? 13.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, en esta decisión se determinará si, de conformidad con el artículo 92 de la Ley 2220 de 2022, previo a formular la demanda de controversias contractuales de la referencia, la SDA debió agotar el trámite de conciliación extrajudicial al tratarse de un requisito de procedibilidad o, por el contrario, dicho parámetro es potestativo, según el artículo 161 del CPACA.

Después, se estudiará si, como se afirmó en el recurso, la solicitud de mediación que se presentó ante la Secretaría Jurídica Distrital se asimila a la conciliación extrajudicial y, por ende, se cumplió con los parámetros previos a ejercer el derecho de acción. Finalmente, con base en las consideraciones expuestas, se concluirá si el proveído censurado debe o no confirmarse. 6 Índice 8 del Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 A través de proveído del 8 de noviembre de 2024, la primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto.

El expediente digital fue enviado a esta Corporación el 10 de diciembre de ese mismo año y, previo reparto, ingresó al despacho del magistrado ponente el 27 de marzo de 2025. Índice 2 del Samai del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 4 Determinación sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial en el sub lite 14.

El artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliador o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. En desarrollo de la citada disposición, el legislador estatuyó la conciliación como un mecanismo de arreglo previo y directo ideado con el propósito de precaver la litigiosidad que involucra al Estado8.

Esta Sección9 ha destacado que la referida forma de solución de conflictos es autocompositiva, pues las partes promueven la solución de sus diferencias, excluyendo del alcance de este dispositivo aspectos que no son transigibles, tales como los que involucren derechos de incapaces y prohibiciones legales, así como aquellos asuntos que atañen a la legalidad de los actos administrativos10, sin perjuicio de los efectos económicos de dichas decisiones. 15.

Por medio de la Ley 2220 de 202211, se expidió el nuevo Estatuto de Conciliación, en el cual se incluyó una regulación especial -Título V- respecto de la conciliación en asuntos de lo contencioso administrativo. En efecto, el artículo 89 ejusdem estableció que las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, podrán conciliar, total o parcialmente, sobre todos los conflictos que puedan ser conocidos por esta jurisdicción, siempre que la conciliación no este expresamente prohibida por la ley. 16.

A su vez, el artículo 90 de la referida ley dispone que no serán susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: (i) los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; (iii) en los que haya caducado la acción;

(iv) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado, y (v) cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el acto administrativo se expidió con base en medios fraudulentos. 8 Tal y como lo preveía el Decreto 1818 de 1998, compilado por el artículo 64 de la Ley 446 de 1998 y en la actualidad lo establece expresamente el artículo 3 de la Ley 2220 de 2022. 9 Sobre el concepto y alcance de la conciliación, se puede consultar el auto proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P.: Enrique Gil Botero, exp: 37.747. 10 Al respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer´; por tanto, ´ (…) están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.

Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos”. Sentencia C-902 del 17 de septiembre de 2008, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, exp: D- 7216. 11 Publicada en el Diario Oficial No.52.081 del 30 de junio de 2022 y entró a regir el 30 de diciembre de ese mismo año, en atención a que el artículo 145 de la referida ley difirió su vigencia seis (6) meses después de su promulgación. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 5 17.

El numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el trámite de conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y controversias contractuales, siempre que los asuntos sean conciliables.

En los demás asuntos, la conciliación será facultativa, como, por ejemplo, cuando quien demanda sea una entidad pública. 18. En concordancia con lo anterior, el artículo 92 de la Ley 2220 de 2022 prevé una determinación similar y agrega, entre otros supuestos, que: (i) la ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento, y (ii) esta debe agotarse en los eventos en los que ambas partes sean entidades públicas, según el parágrafo de la mencionada disposición normativa12. 19.

Bajo esa línea argumentativa, no es de recibo el argumento de la recurrente, según el cual, como la parte demandante en el sub examine es una entidad pública, el agotamiento de la conciliación extrajudicial no es un requisito de procedibilidad que debe agotarse antes de interponer la correspondiente acción judicial. Lo expuesto, porque, si bien el artículo 161 del CPACA prevé que dicho trámite no es obligatorio cuando quien demanda se trata de un ente público, lo cierto es que la Ley 2220 de 2022 determinó expresamente que tal diligencia era imprescindible cuando tanto como accionante como demandado eran entidades públicas.

Al respecto, esta Sección ha considerado lo siguiente: “Por su parte, el artículo 93 de la Ley 2220 de 2022 establece que la conciliación será facultativa en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, o la norma que la modifique o sustituya, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública, salvo cuando sea obligatorio de acuerdo con el parágrafo del artículo 92 de esa ley (…)”13 (se destaca). 20.

Así las cosas, para establecer si el agotamiento de la conciliación extrajudicial es o no un requisito de procedibilidad en el correspondiente litigio, el operador judicial debe determinar si ambas partes se tratan o no de entidades públicas. En el sub lite la SDA se trata de un organismo del Sector Central del Distrito Capital con autonomía administrativa y financiera14, mientras que Aguas de Bogotá es una empresa de servicios públicos domiciliarios en la que el Estado tiene más del 50% 12 “Artículo 92.

Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. (…) Parágrafo. La conciliación será requisito de procedibilidad en los eventos en que ambas partes sean entidades públicas” (se destaca). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 22 de mayo de 2024, C.P.: William Barrera Muñoz, exp: 70.738. 14 De conformidad con el artículo 1 del Decreto Distrital 561 del 29 de diciembre de 2006.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 6 de su participación15 y, por ende, es un ente público, según el artículo 104 del CPACA16. 21. En suma, el cargo analizado carece de vocación de prosperidad, porque en este litigio ambas partes se tratan de entidades públicas, por lo que para la accionante era obligatorio, antes de formular la demanda de controversias contractuales de la referencia, agotar el trámite de conciliación extrajudicial por tratarse de un requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción. En consecuencia, en el siguiente acápite se estudiará si es posible tener por cumplido dicho parámetro con base en las solicitudes de mediación. Determinación sobre la petición de mediación que presentó la parte actora en el sub lite 22.

Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las diferencias entre la mediación y la conciliación extrajudicial de cara al cumplimiento del requisito de procedibilidad en el marco del litigio que el Instituto Distrital de Turismo promovió contra Aguas de Bogotá por el supuesto incumplimiento del Convenio Interadministrativo CV-2018147317, mismo negocio jurídico controvertido en el sub lite.

En aquella ocasión, la Subsección consideró lo siguiente: “(…) 4. La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes resolver disputas, ante conciliadores de centros de conciliación o servidores públicos autorizados, con el fin de extinguir la obligación en conflicto mediante la autonomía de la voluntad.

Por otro lado, en la mediación, un tercero escucha a las personas en conflicto y facilita un camino para encontrar una solución equitativa. 5. Ambos son mecanismos alternativos de solución de conflictos. Sin embargo, la conciliación -en materia de lo contencioso administrativo- requiere de la asistencia de un agente del Ministerio Público, para que elabore el acta, verifique que el acuerdo está conforme al ordenamiento jurídico y que no resulte lesivo para el patrimonio público.

En ese sentido, la conciliación tiene como particularidades que presta mérito ejecutivo, hace tránsito a cosa juzgada, y constituye requisito de procedibilidad, características que, de entrada, no se pueden predicar de la figura de la mediación. 6. La mediación, en caso de surgir conflictos en los que hagan parte entidades públicas del orden nacional, puede ser solicitada ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y su trámite está dispuesto en el Decreto 1069 de 15 Su porcentaje de participación con capital público se presume superior al 50% conforme al artículo 261 del Código de Comercio.

Ello en virtud de la situación de control y/o grupo empresarial que tiene la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. como empresa matriz de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., que consta en el certificado de existencia y representación legal de esta última entidad, aportado en los anexos de la demanda. 16 “Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (se resalta). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 4 de abril de 2025, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 72.420.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 7 2015. Su finalidad es que dichas entidades, de manera voluntaria, logren un acuerdo que ponga fin al conflicto de carácter judicial o extrajudicial, actual o eventual. 7.

Con fundamento en lo anterior, no es de reparo el argumento del actor frente a que atendió los mandatos de la Ley 2220 de 2022, toda vez que, la mediación allí contenida es de carácter policivo, tendiente a la solución de conflictos principalmente de convivencia y, asimismo, dicha figura no tiene el carácter de requisito de procedibilidad por mandato expreso contenido en el artículo 72 ibidem.

Además, la única figura que contempla la ley para agotar el requisito de procedibilidad en estos casos es la conciliación (…)” (se destaca). 23. De conformidad con lo expuesto, toda vez que la mediación prevista en la Ley 2220 de 2022 es de carácter policivo, tendiente a la solución de conflictos de convivencia, no se puede equiparar a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto el artículo 72 ejusdem18 lo determina expresamente y, en todo caso, la única que la ley prevé para agotar dicho parámetro es la conciliación19. 24.

En suma, el cargo de apelación carece de vocación de prosperidad, en cuanto la petición de mediación que se elevó ante la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá D.C. no hace las veces del trámite de conciliación extrajudicial que, para efectos de tener por satisfecho el requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción, debe agotarse ante el Ministerio Público. 25.

Así las cosas, la Subsección confirmará el auto apelado, porque, se reitera, en el sub examine la falta del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial habilita al funcionario judicial para que rechace de plano la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 26 de julio 2024, a través del cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, según la parte motiva de esta providencia. 18 “Artículo 154. Mediación policial. Es el instrumento que nace de la naturaleza de la función policial, cuyas principales cualidades son la comunitariedad y la proximidad, a través del cual la autoridad es el canal para que las personas en conflicto decidan voluntariamente resolver sus desacuerdos armónicamente.

Parágrafo 1. De realizarse el acuerdo de mediación policial de que trata este artículo, en atención al motivo de policía in situ quedará plasmado en orden de comparendo o en sala de mediación policial, se dejará constancia de todo lo actuado. Parágrafo 2. La mediación policial no configura requisito de procedibilidad” (se destaca). 19 De conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, a cuyo tenor: “Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)” (se resalta).

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00272-01 (72.553) Demandante: Bogotá Distrito Capital-Secretaría Distrital de Ambiente Demandado: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales 8 SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, incorporarla al expediente digital y REMITIR copia al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF