Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nancy Álvarez Serrato formuló demanda en 2 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato orden a que se declare la nulidad del Oficio 2019543294 del 23 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, con base en el sistema de retroactividad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial con base en el régimen de retroactividad, tomando como base el tiempo de servicio de su vinculación docente a partir del 30 de enero de 1992, por virtud del Decreto 085 del 12 de diciembre de 1991; ii) ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio producto de la liquidación con el aludido régimen; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; iv) incorporar los ajustes de valor sobre las sumas que surjan con ocasión de la anterior diferencia, en los términos del artículo 187 ibidem; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Nancy Álvarez Serrato ha prestado sus servicios, de manera ininterrumpida, en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, desde su nombramiento, que se produjo el 30 de enero de 1992. (ii) El 10 de octubre de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, ante la Secretaría de Educación del Cundinamarca (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

(iii) El aludido fondo, a través de la Secretaría de Educación, expidió la Resolución 000140 del 7 de febrero de 2018, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato (iv) El sistema de liquidación que rige el reconocimiento de sus cesantías es el de retroactividad contenido en la Ley 6.ª de 1945 y normas complementarias, en concordancia con la Ley 344 de 1996.

(v) Pese a estar amparada por el aludido régimen, la entidad no liquidó sus cesantías parciales con sujeción a ese sistema, lo que llevó a formular nueva reclamación, del 2 de abril de 2019, dirigida a lograr el reconocimiento de su prestación con aplicación de las leyes que la corresponden. (vi) El 23 de abril de 2019, la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió el Oficio 2019543294, por el cual resolvió en forma desfavorable su solicitud. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6.ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 2, literal a) de la Ley 4.ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5, parágrafo, de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5 del Decreto 196 de 1995; y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Según las competencias fijadas en los artículos 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, al secretario de educación de la entidad territorial le corresponde tramitar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, lo relativo a las cesantías parciales y definitivas.

(ii) La Ley 6.ª de 1945, en sus artículos 12 y 17, creó el auxilio de cesantías y, en el artículo 1 ibidem, hizo extensiva la aplicación de sus previsiones a los asalariados 4 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato de cualquiera de las ramas del poder público, disposición que también está contenida en el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, que la reglamentó, y que fue ratificada en los artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947.

Además, tanto el Decreto 1848 de 1969 como el 1045 de 1978 establecieron la compatibilidad entre la cesantía del trabajador y cualquiera de las pensiones a su favor. (iii) La ley 91 de 1989 cambió sustancialmente la fórmula para liquidar las cesantías de los docentes; sin embargo, dicha disposición no modificó el sistema de liquidación de las cesantías de los maestros vinculados a las entidades territoriales.

En efecto, el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1992 garantizó el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales. (iv) Bajo las anteriores condiciones se expidió la Ley 60 de 1993, la cual no alteró el sistema de liquidación de cesantías de los docentes y, por el contrario, en su artículo 6 estableció que se les respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; en similares términos, en el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 se definió que los salarios y prestaciones de aquellos no se podrían desmejorar.

(v) En aplicación de lo previsto en el Decreto 196 de 1995, las entidades territoriales afiliaron a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con lo cual se radicó en este fondo la obligación de pagar sus cesantía, pero tal circunstancia no implica que se hubiera generado un cambio en torno al régimen de liquidación de ese auxilio, pues solo a partir de la Ley 344 de 1996 se originó una modificación en el régimen para calcular esa prestación, respecto de los empleados del orden territorial, de manera que aquellos vinculados entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 conservarían el régimen de retroactividad.

(vi) Tales antecedentes permiten concluir que el demandante tiene derecho a la liquidación de sus cesantías con el sistema de retroactividad, pues solo los docentes territoriales vinculados con posterioridad a la Ley 344 de 1996 están amparados por el sistema de liquidación anual. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato 1.2.

Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actuando por intermedio de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, se sustentó en los siguientes argumentos: (i) El acto censurado goza de presunción de legalidad, pues se emitió con apego a las normas legales vigentes aplicables al caso de la demandante y carece de algún vicio que lo haga anulable.

(ii) Con la vigencia de la Ley 91 de 1989 se buscó unificar el régimen prestacional docente, sin tener en cuenta la forma de vinculación y aunque se determinó que los docentes territoriales y nacionalizados mantendrían el régimen prestacional que los amparaba, esa garantía tan solo se predicaba de aquellos con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989.

(iii) En razón de lo anterior, todos los docentes que hayan ingresado al servicio a partir del 1 de enero de 1990 se someten al sistema de liquidación anual y sin retroactividad, para la liquidación de sus cesantías, por ello, como en el caso de la demandante su ingreso al servicio ocurrió el 5 de febrero de 1992, no es viable acceder a liquidar su prestación con un régimen diferente al que le corresponde. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021,2 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1 Folios 80 a 82 vto. 2 Folios 112 a 117. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato (i) De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la demandante fue nombrada como docente, en propiedad, para desarrollar su labor en la escuela rural El Florido del municipio de Pacho, a través del Decreto 085 del 12 de diciembre de 1991, del cual tomó posesión el 30 de enero de 1992, con efectos desde el 5 de febrero siguiente.

(ii) Lo anterior quiere decir que como la vinculación laboral de la demandante ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías con el régimen de retroactividad, sino que está amparada, para ese efecto, por el sistema de liquidación anual. (iii) No se acoge el argumento de la parte actora, según la cual los docentes vinculados entre el 1.º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 continúan amparados por el sistema de retroactividad, para la liquidación de sus cesantías, pues, en virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 se dejó a salvo el régimen de liquidación de cesantías de los docentes, que, en su caso, no es otro que el establecido en la Ley 91 de 1989. 1.4.

El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,3 que sustentó así: (i) En el año 1975, cuando la Nación retomó el manejo de la educación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de ese año, se prohibió a las entidades territoriales nombrar docentes con cargo a los recursos de los Fondos Educativos Regionales, por ende, si la máxima autoridad de esos territorios decidía nombrar docentes, lo hacía con cargo a los recursos propios, de ahí proviene la denominación de docentes territoriales de que trata la Ley 91 de 1989. 3 Folios 130 a 138. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato (ii) Ante ese escenario, la situación se volvió insostenible para las autoridades territoriales, pues desbordaron los nombramientos entre 1975 y 1990; así las cosas, debido al costo que representaba el pago de las cesantías retroactivas de los docentes que fueron nombrados por dichas entidades, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero solo hasta la Ley 60 de 1993, debido al olvido de regularizar las cesantías de los docentes territoriales, se ordenó, en su artículo 6, incorporar a esos docentes al referido fondo, pero respetando el régimen que tenían en cada municipio o departamento..

(iii) Debido al vacío que surgió en cuanto al régimen que se debía aplicar a los empleados del orden territorial, se creó la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, y, en lo que respecta a los docentes, solo aquellos que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 estarían amparados por el sistema anual, pues todos aquellos que hubieran ingresado al servicio con antelación a esa fecha, se rigen por la Ley 6.ª de 1945.

(iv) En ese contexto y en aplicación de la cronología normativa que se invocó en la demanda, en el caso de la señora Álvarez Serrato, quien fue nombrada antes del 31 de diciembre de 1996, se le debe respetar el régimen de retroactividad de cesantías. 1.5. Pronunciamiento de la contraparte en segunda instancia La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no hizo pronunciamiento en segunda instancia.4 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto5. 4 Sobre el particular, en el informe secretarial que obra en el folio 156 no se refirió que la entidad hubiera presentado memorial durante el término que la ley dispone para ese efecto; además, consultado el aplicativo Samai tampoco se encontró memorial registrado al respecto. 5 En el informe secretarial que obra en el folio 156 no se referenció actuación del Ministerio Público. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es viable disponer la reliquidación de las cesantías parciales de la señora Nancy Álvarez Serrato, de acuerdo con el régimen de retroactividad de cesantías que pretende. 2.2. Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y 9 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de 11 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.10 En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos11 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 212 del Decreto 1252 de 2000 y 313 del Decreto 1919 de 2002. 10 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 12 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 13 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 12 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»,15 por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 15 www.rae.es. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). 15 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3 lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones.

Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo 16 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral de la demandante El 12 de diciembre de 1991,16 el alcalde del municipio de Pacho expidió el Decreto 085, por el cual nombró a la demandante en el grado 1 del escalafón nacional docente, en la escuela rural El Florido, de ese municipio, empleo del cual tomó posesión el 30 de enero de 1992, con efectos fiscales a partir del 5 de febrero siguiente.17 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías y el reconocimiento de esa prestación (i) El 10 de octubre de 2017,18 la demandante formuló solicitud en la cual exigió el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación y ampliación de vivienda. (ii) El 7 de febrero de 2018,19 la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió la Resolución 000140, mediante la cual reconoció las cesantías parciales a favor de la demandante y, en ella, señaló entre las normas aplicables, la Ley 91 de 1989, 16 Folios 32 y 33. 17 Folio 34.. 18 Según se desprende el acto administrativo que obra en folios 28 a 30. 19 Folios 4 y 5. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato además, la liquidación se hizo con base en los reportes anuales realizados desde el año 1990.

(iii) El 2 de abril de 2019,20 la demandante, por intermedio de apoderada, formuló reclamación ante la Secretaría de Educación, encaminada a lograr la liquidación de sus cesantías parciales con el sistema de retroactividad. (iv) El 23 de abril de 2019,21 el director de personal de la Gobernación de Cundinamarca emitió el Oficio 2019543294, mediante el cual denegó la solicitud, argumentando lo siguiente: Así mismo, se informa que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que estableció una forma de liquidación de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir de su vigencia, emitió a la Ley 91 de 1989, para el régimen de cesantías.

Al respecto, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional se pronunció indicando que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se definió un régimen laboral único, con respecto a las obligaciones prestacionales a cargo de la Nación y demás entes responsables, al igual que precisó, que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, dejo (sic) de subsistir la distinción entre docentes nacionales y territoriales.

Así como, advirtió que para quienes se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, señalando que dicha disposición se encuentra en consonancia con los antecedentes legislativos, en los cuales se anotó que a partir del 1 de enero de 1990, quienes se vinculen en calidad de docentes al sector educativo nacional, estarían cobijados por el régimen establecido para los empleados nacionales. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la decisión del a quo en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras 20 Folios 35 a 40. 21 Folios 41 a 44. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato que esta asegura que su prestación se debe calcular con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial, por virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, y que su incorporación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se produjo por virtud de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral de la accionante ocurrió a partir del 5 de febrero de 1992, como docente en una institución educativa ubicada en el municipio de Pacho (Cundinamarca),22 de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.

En efecto, el ingreso de la demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la liquidación de sus cesantías es «[anual] y sin retroactividad» tal como lo determinó el artículo 15, numeral 3, literal B, de dicha normativa, respecto de todos aquellos docentes que se hubieren vinculado «a partir del 1°. de enero de 1990».

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.º de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.23 22 Como consta el decreto de nombramiento y acta de posesión visibles en los folios 30 a 34. 23 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.24 En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación,25 también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, la modalidad para calcularlas no era otra que la prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Valga aclarar que la Sala no acoge la consideración realizada por la recurrente, según la cual el régimen anual de liquidación de las cesantías, para los docentes, solo tiene aplicación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, pues en la argumentación del recurso se da a entender que tal normativa rige en forma especial para estos cuando, en realidad y según lo resaltado al citar tal disposición, en el acápite 2.2. de esta providencia, no se refiere, en forma exclusiva a los docentes, sino a «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado».

En tales condiciones, y según el recuento normativo realizado con antelación, en lo que atañe a los docentes que ingresaran a prestar su servicio con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, la aplicación del sistema anual, para la liquidación de cesantías, deviene de lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues en ella se refiere a todos los docentes, sin importar la naturaleza de la relación laboral.26 24 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 25 Garantía de aplicación del régimen anterior que también está contenida en las demás normas invocadas por el apoderado de la recurrente. 26 Es decir, sin consideración a que fuera nacional, nacionalizada o territorial. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato En tales condiciones, como las pruebas allegadas al proceso demuestran que el ingreso de la señora Álvarez Serrato, como docente al servicio de una institución educativa ubicada en el municipio de Pacho, ocurrió en el mes de febrero de 1992, es decir, con posterioridad al 1.º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías anual, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anual allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,27 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Nancy Álvarez Serrato, toda vez que no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías con el sistema de retroactividad, y se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Nancy Álvarez Serrato contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional 22 Radicado: 25000 23 42 000 2021 00097 01 (0706-2022) Demandante: Nancy Álvarez Serrato de Prestaciones Sociales del Magisterio), conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG