CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 180012340000201600041 01 No. Interno: 2182 – 2021 Demandante: JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jesús Antonio Hernández en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Jesús Antonio Hernández por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición presentada el 10 de junio de 2014, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 50% del salario que devengaba en la entidad, al momento del retiro, teniendo en cuenta el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le otorgó el 69.85% de discapacidad laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente.
De la misma forma, solicitó el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a lo parámetros por incapacidad psicofísica que determina el ordenamiento jurídico. Como consecuencia de todo lo anterior, peticionó que se le ordene el pago de las mesadas retroactivas a que legalmente tiene derecho, que la entidad sea condenada a pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes de IPC, se ordene la indexación, y se le reconozca y pague el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios morales causados.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 18 – 27): El señor Jesús Antonio Hernández prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado de la institución el 17 de junio de 2017, sin la prestación de los servicios médicos correspondientes a la lesión que sufrió por disminución de la capacidad laboral, estando en servicio activo, luego de ser liberado por las FARC en la toma de la Base Militar Las Delicias.
Señaló que, luego de ser retirado del servicio, su salud ha venido deteriorándose gradualmente, viéndose obligado a acudir a medicina regional del trabajo, ante las dificultades de atención que ha encontrado para ser atendido, tratado y evaluado. Mencionó que realizada la valoración por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, le diagnosticaron y determinaron la existencia de unas patologías originadas durante su permanencia en la institución militar, de tal gravedad que reclamar urgente tratamiento médico y la definición de su situación médico laboral, conforme a sus reales y actuales condiciones de salud, habiéndole determinado una discapacidad médico laboral del 69.85%, conforme al Acta No. 5242 del 25 de septiembre de 2014.
Refirió que las actuales condiciones médicas del demandante lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, “lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉRCITO NACIONAL, permite inferir que, (…), el dictamen emitido por Medicina Laboral de la EJÉRCITO NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes.” De la misma forma, sostuvo que, desde la época del desacuartelamiento el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido para su formulación médica y tratamiento de sus familiares.
Con fundamento en lo anterior, radicó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización ante el Ministerio de Defensa Nacional, en aplicación a lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que exige como mínimo el 50% de la disminución de la capacidad laboral, y que fuera reevaluado en sus actuales condiciones sicosomáticas.
Petición respecto de la cual, la entidad demandada guardó silencio. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44, 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 40 de la Ley 489 de 1993;
Ley 923 de 2004. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a través de apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 52 a 69 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por no reunir los requisitos que establece la norma aplicable al caso, además que el acto administrativo atacado se presume su legalidad.
Manifestó que el dictamen practicado al demandante por parte de la Junta Médica Laboral No. 3031 le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 12%, porcentaje que no le da el derecho a acceder a la pensión de invalidez pretendida, en cuanto se exige que acredite el 75% de la disminución laboral para acceder al reconocimiento pretendido.
Alegó que el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila aportada por el demandante no puede ser considerado para acceder a las pretensiones incoadas, toda vez que los miembros de las fuerzas militares se encuentran excluidos de su ámbito de competencia; además, para que el dictamen tenga valor probatorio dentro del proceso, es necesario que la prueba sea decretada por el juez de conocimiento.
Afirmó que no es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad por cuanto al demandante se le aplicó la normatividad vigente y correspondiente al caso, teniendo en cuenta el régimen especial que cobija a los miembros de la fuerza pública. Sostuvo que no es posible reconocer los perjuicios morales pretendidos en la demanda, de un lado porque el demandante no cumple los presupuestos necesarios para acceder a la pensión de invalidez, y de otro lado, no obra en el proceso prueba ni siquiera sumaria que acredite que efectivamente con la negativa se haya causado un perjuicio moral que deba ser indemnizado.
Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, por haber dejado pasar el tiempo que tenía por ley para realizar el respectivo reclamo. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo por la omisión en responder la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, elevada el 10 de junio de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad del acto ficto o presunto, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de invalidez a favor del demandante conforme con lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, a partir del 18 de junio de 1997, descontando del valor a pagar por concepto de reconocimiento pensional el monto de la indemnización reconocida al demandante debidamente indexado.
Declaró la prescripción de las mesadas pensionales generadas antes del 9 de junio de 2011, inclusive, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Luego de encontrar demostrado la ocurrencia del silencio administrativo negativo, analizó el material probatorio allegado al expediente y teniendo en cuenta la fijación de litigio, manifestó el Tribunal que le asiste derecho para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad, toda vez que se logró acreditar que mientras prestó el servicio militar obligatorio en 1997, fue víctima de una toma por parte de las FARC y posterior secuestro durante 9 meses; la entidad demandada retiró del servicio por disminución de la capacidad laboral 12% por lesión adquirida en el servicio por acción directa del enemigo; que a lo largo del tiempo las lesiones fueron deteriorando la salud, motivo por el cual le fue otorgada una pérdida de la capacidad laboral por la Junta Regional del Huila equivalente al 69.85%, porcentaje modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en 71.6%, motivos suficientes para que el demandante al contar con una disminución superior al 50%, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por lo anterior, consideró que los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerzas Pública, se encuentra regulada en el Decreto 1796 de 2000, y con posterioridad en la Ley 923 de 2004 reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, en donde el artículo 30, fue declarado nulo por considerar que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las competencias reglamentarias, motivo por el cual para el caso en estudio, se debe aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, sin que sea procedente aplicarle lo normado en el Decreto 1157 de 2014 por haber sido expedido con posterioridad, toda vez que el demandante fue calificado con disminución de la capacidad psicofísica para el servicio en el año 1997, es decir, antes de su entrada en vigencia, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones vigentes para la fecha de su retiro del servicio.
Consideró que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez conforme a lo establecido en la Ley 923 de 2004, al haberse demostrado una disminución de la capacidad laboral del 71.60% por haber prestado sus servicios como soldado regular en el Ejército Nacional, prestación equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro desde el 18 de junio de 1997, pero con efectos a partir del 9 de junio de 2011, inclusive, en aplicación al fenómeno de la prescripción trienal, conforme a lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Con fundamento en lo anterior, ordenó que sobre las sumas causadas con la condena impuesta se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, puesto que la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten la misma causa situación que implica una doble compensación en caso de reconocimiento simultáneo.
Y respecto al reconocimiento de los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados, en aplicación de lo establecido en el artículo 138 del CPACA, no avizoró la concreción de un daño derivado de la expedición acto ficto, motivo por el cual se abstuvo a acceder a ello. 4.
Recurso de apelación La entidad demandada mediante apoderado judicial apeló la decisión de primera instancia (ff. 276 – 278 reverso) y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ni a las demás pretensiones que se reclaman, en cuanto es un requisito que el personal de soldados de las fuerzas militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica, situación que no se presenta en este caso.
Alegó que las lesiones que le fueron calificadas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que le determinó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 71.60%, no es igual ni superior al 75% como lo establece la norma aplicable al caso. Refirió que no es procedente dar aplicación a una norma diferente a las aplicables a los miembros de las fuerzas militares, dado el régimen especial que cobija.
Manifestó que, con base en las probanzas allegadas al expediente, al demandante no le asiste el derecho reclamado, por cuanto no reúne los requisitos y condiciones necesarias, exigidas por la normatividad, para ser beneficiario de la pensión de invalidez que solicita. Reiteró que se deben negar las pretensiones de la demanda en cuanto la normatividad exige que la incapacidad que se adquiera durante el servicio y que implique una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica de quien sufre una lesión, lo que le concede el derecho mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual de invalidez.
Por lo anterior, el demandante no reúne los requisitos exigidos en la normatividad, para ser beneficiario de la pensión pretendida, por lo que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 (f. 288), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se trata de determinar si el señor Jesús Antonio Hernández, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, conforme al régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, dada la disminución de la capacidad psicofísica, o si por el contrario, tiene derecho a que le sea reconocida la prestación, en aplicación del principio de favorabilidad, al amparo de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social.
El Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004, en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, a partir del 18 de junio de 1997; sin embargo, sostuvo que, en aplicación al fenómeno de la prescripción, se encuentran prescritas las mesadas causadas antes del 9 de junio de 2011, inclusive. 2.3.
Análisis de la Sala Procede la Sala a estudiar, el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Para el efecto, analizará la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública. 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública A partir de la adopción de la Constitución Política de 1991 la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa le han atribuido a la seguridad social una doble connotación, esto es, como derecho irrenunciable que el Estado debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional y como servicio público que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con plena observancia de los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, entre otros.
Ahora bien, en lo que se refiere concretamente al desarrollo conceptual que sobre la seguridad social que se ha venido construyendo en el país desde 1991, debe precisarse que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos la ha definido como: “[el] conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.”.
Visto lo anterior, resulta claro que el constituyente de 1991 identificó en un nuevo contexto jurídico la imperiosa necesidad de amparar las contingencias derivadas de los riesgos sociales a los que naturalmente se enfrenta el ser humano en el transcurso de su vida. Lo anterior se explica porque el artículo 48 de la Constitución Política le atribuyó al legislador la tarea de organizar: i) el Sistema General de Seguridad Social que se aplica a la generalidad de los asociados y ii) los sistemas y/o subsistemas de seguridad social especiales cuyos destinatarios demandan una regulación especial en atención a la complejidad y/o relevancia institucional de las labores que desarrollan.
En lo que se refiere particularmente a la Fuerza Pública estima la Sala que si bien es cierto el Sistema General de Seguridad Social en principio no le resulta aplicable a sus integrantes por expresa disposición legal ello, per se, no implica que éstos no cuenten con un sistema especial de seguridad social que propende por salvaguardar su dignidad e integridad física y moral con observancia de los mismos principios que informan el Sistema General, entre ellos, la universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, entre otros.
Ahora bien, en lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica, de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989; 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando; los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica el estado y capacidad laboral de los oficiales, suboficiales, agentes y demás integrantes de la Fuerza Pública, el origen de las incapacidades, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de ”.
Mediante el Decreto 1836 de 1979 se “terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, y en el título noveno, se reguló lo relativo a las pensiones de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes cuando se adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique la pérdida igual o superior al 75% de la capacidad sicofísica.
A su turno, el Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. De la misma forma, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, cuando se producía la desvinculación del servicio, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de las fuerzas militares.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
A su turno, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 39 establecía la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieron una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: “ARTÍCULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.
En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y honra, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas.
De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 12%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en relación con la disminución de la capacidad sicofísica, el artículo 181, señaló: “ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctúa entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).
El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.
PARAGRAFO 2 o. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble. Bajo este supuesto, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 1990, previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siempre que éstos experimenten una disminución de la capacidad sicofísica, en un porcentaje igual o superior al 75%, por hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo.
Por su parte, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral, siempre que se cumplan con los presupuestos previstos en el texto original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.
Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Es oportuno aclarar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; sin embargo, dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.
Así las cosas, se observa que en el régimen general de seguridad social la pensión de invalidez se reconoce cuando el interesado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. 2.3.1.2. Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.
En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.
Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.
En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que, desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.” (Resaltado fuera del original)”.
Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.
En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”. 2.3.1.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico-militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.
Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21).
En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”.
Por ello en el artículo 176 ibidem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.
Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta realizado al demandante previo a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.
La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).” Hechos probados El señor Jesús Antonio Hernández ingresó como Soldado Regular al Ejército Nacional, el 15 de diciembre de 1995 hasta el 17 de junio de 1997 (1 año, 6 meses y 2 días).
Mediante Informe Administrativo por Lesiones No. 10 del 17 de junio de 1997 (f. 90), el comandante del Batallón de Selva No. 49 “Juan B Solarte Obando”, con relación a los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1996, conceptuó que las lesiones del demandante ocurrieron “en el servicio por acción directa del enemigo en tareas del mantenimiento del orden público”, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 35 del Decreto 94 de 1989: “El día 30 de Agosto de 1996, aproximadamente a las 19:30 horas en la Inspección de Las Delicias municipio de Puerto Leguizamo Putumayo, cuando la Compañía “CORDOVA” cumplía misiones de orden público, fue atacada la Base Militar de Las “DELICIAS” destacada en esa inspección, por Narco – bandoleros de las autodenominadas FARC, después del cruento combate al término de la noche fueron sometidos por la fuerza y secuestrados por Nueve Meses y Medio.
Siendo entregados el día 15 de Junio de 1997, lo que le ocasionó desequilibrio Psicológico. CONCEPTO DEL COMANDO DE LA UNIDAD TÁCTICA La lesión ocurrió EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN TAREAS DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO. Según el Artículo 35 Literal C del Decreto 94 de 1989. (…).” A través del Acta de la Junta Médica Laboral No. 3031 del 17 de junio de 1997, (ff. 6 - 8), en el cual la Dirección de Sanidad del Ejército, al clasificar la capacidad laboral del señor Jesús Antonio Hernández, manifestó: “(…) III.
CONCLUSIONES Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones Psiquiátricamente sano no deja secuela Lesmaniasis (sic) cutánea que deja como secuelas (a) cicatriz facial izquierda defecto estético moderado sin déficit funcional. Trauma acústico que deja como secuela (a) Hipoacusia bilateral de 20 decibeles. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.
Le determina incapacidad relativa y permanente NO APTO Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Le produce una disminución de la capacidad del doce por ciento (12%) Imputabilidad del servicio Lesión (1), (3) en el servicio por acción directa del enemigo de acuerdo al informativo por lesiones N° 010 del 17 – junio – 97 Lesión (2) enfermedad profesional.
Fijación de los correspondientes índices De acuerdo al artículo 21 del decreto N° 94 del 11 - Enero – 89 le corresponde por: Lesión (1) NO hay lugar a fijar indemnización Lesión (2) (a) Numeral 10 – 003 Literal b índice cuatro (4) Lesión (3) (a) Numeral 6 – 034 Literal D índice cuatro (4) (…).” El Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 01769 del 23 de abril de 1998 (ff. 98 – 99) en aplicación a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, equivalente a $4.094.811.
A través de derecho de petición radicado ante el Ministerio de Defensa Nacional (ff. 2 – 5), el 10 de junio de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos del artículo 3 numeral 5 de la Ley 923 de 2004, o en su defecto, lo establecido en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad.
Respecto a la anterior solicitud, el Ministerio de Defensa Nacional se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno, configurándose el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. El demandante acudió en forma particular ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, quien mediante dictamen No. 5242 del 25 de septiembre de 2014 (ff. 151 – 155), le diagnosticó como porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, el equivalente al 69.85%, conforme al manual de las Fuerzas Militares, con el siguiente diagnóstico de calificación: “(…) DEPRESIÓN REACTIVA HIPOACUSIA SESONRIAL SEVERA PROFUINDA CO CICATRICES DETERMINACIÓN DEL DLT Los hechos ocurrieron el 30 de Agosto de 1996 cuando el paciente tenía 22 años de edad.
Por lo antes descrito, se establece la pérdida de la capacidad psicofísica de origen Profesional, al momento de la fecha de estructuración con base en el decreto 094 de 1989 así: DLT 69.85% ESTRUCTURACIÓN: 17 DE JUNIO DE 1997 (…).” El a quo en el curso de la primera instancia mediante auto del 14 de febrero de 2017, decretó prueba pericial por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a efectos de determinar el grado de invalidez del demandante.
A través del Dictamen No. 96361443 – 12043 del 15 de diciembre de 2017, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, modificó el dictamen No. 5242 del 25 de septiembre de 2014, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, así: “(…) Diagnósticos positivos lesiones o afecciones: Trastorno por estrés postraumático severo Hipoacusia oído derecho severa Hipoacusia oído izquierdo leve Acúfenos oído derecho Cicatriz fácil sin deformidad fácil secundaria a Leishmaniasis Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.
Le determina incapacidad relativa y permanente NO APTO Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Le produce una diminución de la capacidad del SETENTA Y UNO PUNTO SESENTA Y DOS POR CIENTO (71.62%). Imputabilidad del servicio Lesión (1) y (5) Literal C, en el servicio por acción directa del enemigo de acuerdo al informativo por lesiones N° 010 del 1706/1997 Lesión (2), (3) y (4) Literal B, Enfermedad Profesional Fijación de los correspondientes índices: De acuerdo al artículo 21 del decreto N° 04 (sic) del 11/01/1989 CORRESPONDE POR: Lesión (1): Numeral 3 – 040 Literal b grado máximo índice de lesión 14 Lesión (2): Numeral 6 – 036 literal a unilateral índice de lesión 11 Lesión (3): Numeral 6 – 034 literal a unilateral índice de lesión 3 Lesión (4): Numeral 6 – 037 literal a unilateral índice de lesión 3 Lesión (5): Numeral 10 – 004 literal a grado mínimo índice de lesión 2 Lesiones establecidas: 17 DE JUNIO DE 1997 (…).” (Resaltado fuera de texto) 2.5.
Caso concreto Sentando lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto a la procedencia en el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida por el demandante. El señor Jesús Antonio Hernández se vinculó como Soldado Regular el 15 de diciembre de 1995 al servicio del Ejército Nacional, encontrándose en servicio cumpliendo misiones de orden púbico, cuando fue tacada la Base Militar de “Las Delicias” por narco – bandoleros de las autodenominadas FARC, en donde fue sometido por la fuerza y secuestrado durante nueve (9) meses y medio, siendo entregado el 15 de junio de 1997, lo que conforme al Informe administrativo No. 10 del 17 de junio de 1997, le generó un “desequilibrio psicológico” (f. 90).
Fue valorado por la Junta Medica Laboral No. 3031 del 17 de junio de 1997 (ff. 92 – 94), en la cual se encontró que conforme con el informe administrativo antes mencionado, se le clasificó la lesión como: incapacidad relativa y permanente, no apto, motivo por el cual se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 12%, ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo.
Se encontró probado que el demandante no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme. El demandante acudió ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que le calificó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 69.85% por lesiones adquiridas en el servicio, por causa y razón del mismo, y en la cual se le determinó como fecha de estructuración el 17 de junio de 1997.
Con fundamento en lo anterior, el demandante mediante petición le solicitó a la entidad accionada, el reconocimiento de una pensión de invalidez, decidida en forma desfavorable a través del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. El anterior dictamen, fue modificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, elevando la disminución de la capacidad laboral del demandante al 71.62%, con imputabilidad en el servicio por acción directa del enemigo conforme al informativo por lesiones No. 010 del 17 de junio de 1997 Del análisis de las normas que han regulado la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se tiene que para los miembros de la Fuerza Pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%.
Contrario sensu, la Ley 100 de 1993 dispone una idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50%; siendo este régimen más favorable, y, por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el demandante. En tal sentido, la Sala solo por vía de excepción, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, por considerar que el régimen especial contiene un trato desfavorable y discriminatorio, razón por la cual al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional, en razón a que cumple con los presupuestos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios entre el 15 de diciembre de 1995 al 17 de junio de 1997 (1 años, 6 meses y 2 días).
Corolario a lo expuesto, al tener acreditado el señor Jesús Antonio Hernández una pérdida de la capacidad laboral del 71,62%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado así: “ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez.
El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” Como el tiempo total de servicios prestados por el demandante fue de 1 años, 6 meses y 2 días, conforme a la certificación emitida por la Dirección de Personal del Ejército, el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 54%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 71,62%, con fecha de estructuración, 17 de junio de 1997.
Así las cosas, la Sala puede concluir que el demandante tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1995 al 17 de junio de 1997, pero con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.
Sea la oportunidad para precisar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al señor Jesús Antonio Hernández no le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que si bien es cierto, la referida ley estableció la aplicación de sus efectos de manera retroactiva respecto a hechos, que hayan dado origen a una disminución de la capacidad sicofísica, ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, en el caso concreto la descripción de los hechos que dieron lugar a la incapacidad del demandante están consignados en el Informe Administrativo por Lesiones No. 10 del 17 de junio de 1997, lo que da por probado que, en todo caso, los mismos tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002.
Debe concluirse que al demandante no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de manera retroactiva, toda vez que como quedó demostrado, los hechos que ocasionaron su disminución de la capacidad sicofísica tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002. Con fundamento en lo anterior, en el presente caso, se hace imperioso referirse al fenómeno de la prescripción, entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, regla frente a la cual el derecho a la pensión posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez.
No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley. Si bien, la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción. Así las cosas, advierte la Sala que, habiendo acudido a la ley general para el reconocimiento del derecho reclamado por el demandante, se violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de las Fuerzas Militares.
En el caso concreto, como el demandante formuló la petición sólo hasta el 10 de junio de 2014, hay lugar a decretar la prescripción de derechos consagrada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de tal manera que, el pago de la prestación sólo se ordenará a partir del 10 de junio de 2011. Por lo anterior, deberá modificarse el numeral tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, relacionado con el restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicable a la pensión de invalidez, su causación y el porcentaje que se le debe reconocer al señor Jesús Antonio Hernández, no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de manera retroactiva, conforme lo dejó establecido el a quo, toda vez que como quedó demostrado, los hechos que ocasionaron su disminución de la capacidad sicofísica tuvieron lugar conforme a lo establecido en el Informe Administrativo por Lesiones No. 10 del 17 de junio de 1997, esto es, con anterioridad al 7 de agosto de 2002, es decir, se le debe aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad, por lo que le corresponde el reconocimiento de una pensión de invalidez equivalente al 54% del ingreso base de liquidación, a partir del 17 de junio de 1997, y no como en forma errada, lo hiciere el Tribunal de primera instancia. Sin embargo, es procedente el declarar la prescripción de las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 10 de junio de 2011, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada en el numeral séptimo de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser modificada en lo relativo al restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por excepción, de modo tal, que la pensión de invalidez pretendida por el demandante corresponde al 54% del ingreso base de liquidación, a partir del 17 de junio de 1997, fecha en la cual se estableció el retiro del servicio, pero con efectos a partir del 10 de junio de 2011, en aplicación al fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero y cuarto de la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ, dando aplicación a lo establecido en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al 54% del ingreso base de liquidación, a partir del 17 de junio de 1997, fecha en que se produjo el retiro de la institución, sumas que deberán ser actualizadas a valor presente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, previo descuento del valor reconocido por concepto de indemnización por disminución de capacidad laboral realizado a través de la Resolución 1769 del 23 de abril de 1998, conforme a lo expuesto.
CUARTO: Declarar prescritas las mesadas causadas desde el 17 de junio de 1997 hasta el 9 de junio de 2011.” SEGUNDO.- REVOCAR EL NUMERAL SÉPTIMO de la sentencia apelada, con relación a la condena en costas impuesta a la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
CUARTO. - Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA