Radicado: 25000-23-36-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acto de adjudicación de contrato de adquisición, instalación y puesta en servicio de radioenlaces digitales y multiplexores para transporte de servicios aeronáuticos.
Subtema 1: Indebida acreditación de la experiencia específica del proponente. Modificación por adenda extemporánea, no acreditada. Subtema 2: Indebida acreditación de especificaciones técnicas, no acreditada. Valor probatorio de la prueba técnica realizada a los equipos instalados. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El representante de las empresas que conformaron la unión temporal Aeromicromux, en condición de proponente en el proceso de licitación pública convocada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para la adquisición, instalación y puesta en servicio de radioenlaces digitales para integración de servicios aeronáuticos y multiplexores para transporte de servicios, aduce que el acto de adjudicación incurrió en causal de nulidad porque, a su juicio, el adjudicatario (Radioenlaces Entelcom) no acreditó la experiencia específica en los términos dispuestos en el pliego de condiciones, modificado por una adenda “extemporánea", ni demostró las especificaciones técnicas de los equipos.
II.
ANTECEDENTES 2.1. El apoderado de las sociedades Verytel S.A. y Backbone Comunicaciones Ltda., integrantes de la Unión Temporal Aeromicromux, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil), el 16 de julio de 2014, con las siguientes pretensiones1: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 07234 de 27 de diciembre de 2013, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil adjudicó al consorcio Radioenlaces Entelcom – EIA 2013, la licitación pública 1 Folio 1 del c. 1.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 2 para contratar “la adquisición, instalación y puesta en servicio de: 1) Radioenlaces digitales (…). 2) Multiplexores para transporte de servicios aeronáuticos y corporativos en aeropuertos (…)”. (ii) Que se declare que la unión temporal Aeromicromux, conformada por Verytel S.A. y Backbone Comunicaciones Ltda., “tenía derecho a la adjudicación de la licitación pública”.
(iii) Que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil al pago de la totalidad de los perjuicios causados a las sociedades que conformaron la unión temporal Aeromicromux, “por la pérdida de la utilidad esperada por el contrato (…), por valor de $684.375.791” 2. 2.1.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la unión temporal expuso, en síntesis: (i) que la Aerocivil abrió licitación pública el 13 de noviembre de 2013, para la “adquisición, instalación y puesta en servicio de radioenlaces digitales” y “multiplexores para transporte de servicios aeronáuticos”.
(ii) Que dos de las tres propuestas presentadas acreditaron capacidad jurídica, financiera y técnica. (iii) Que el comité evaluador, en la evaluación inicial de las propuestas, consideró que el consorcio Entelcom no cumplió la evaluación técnica, pero “en la audiencia de adjudicación, los miembros del Comité cambiaron su posición y le permitieron al Consorcio Radioenlaces Entelcom-EIA 2013, completar la oferta con nuevos documentos que entregaron en ese momento final, en los que supuestamente subsanaban uno de los defectos por los cuales habían sido descalificados, y obviaron estudiar los demás defectos técnicos de la oferta”3.
(iv) Que la propuesta del consorcio adjudicatario no cumplió las especificaciones técnicas dispuestas en el pliego de condiciones. (v) Que el único proponente que cumplía la evaluación técnica era la unión temporal Aeromicromux, conformada por las sociedades Verytel S.A. y Backbone Comunicaciones Ltda., con una participación del 72,5 % y 27,5 %, respectivamente.
(vi) Que la unión temporal accionante tiene derecho al reconocimiento de los perjuicios económicos correspondientes “al valor de la utilidad esperada, la cual se calcula en relación con los componentes de la ejecución del contrato de suministro, instalación y puesta en servicio de radioenlaces digitales”, que arroja como resultado seiscientos ochenta y cuatro millones trescientos setenta y cinco mil setecientos noventa y un pesos ($684.375.791). 2.2.
El tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015)4. 2.3. El apoderado de la Aerocivil, en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio, por no incluir en la parte pasiva al proponente adjudicatario, e inepta demanda, por omitir la pretensión de nulidad del contrato.
Al sustentar la oposición a las pretensiones, la Aerocivil puso de presente que la adenda nro. 3 determinó que el plazo máximo para expedir adendas sería el 27 de noviembre de 2013, fecha en la que fue expedida la adenda nro. 4 con los formatos 7 y 13, por medio de los cuales se “subsanó un error que ya era de conocimiento de los proponentes”, pues el anexo 2 debía coincidir con el formato 13, motivo por el cual se suprimió la palabra Colombia en la experiencia, “punto que ya había sido concedido en las aclaraciones.
Adicionalmente la palabra Fabricante o Proponente está contenida en el Pliego de Condiciones. En lo relacionado con los 100 km, está especificado desde los pliegos de condiciones”, 2 Folio 10 del c. 1. 3 Folio 2 del c. 1. Hecho 3-c 4 Folio 50 del c.1. Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 3 motivo por el cual el proponente tenía plazo para presentar documentación hasta la audiencia de adjudicación, “por no tratarse de un requisito de ponderación”5.
El consorcio adjudicatario Entelcom, vinculado al proceso como litisconsorte necesario6, propuso las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y caducidad, porque, en su opinión, la demanda debió presentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la adjudicación. Al oponerse a las pretensiones manifestó que el proceso de licitación se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones y la subsanación se realizó conforme a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 20077. 2.4.
En la audiencia inicial celebrada el 3 de febrero de 2016, el tribunal resolvió las excepciones formuladas por las partes, en el sentido de afirmar: (i) que el contradictorio se conformó debidamente con la notificación de la demanda al consorcio adjudicatario; (ii) que a partir de la Ley 1437 de 2011 “se incluyó de manera facultativa la elección de la pretensión a utilizar cuando se pretende atacar los actos previos, indistintamente de la etapa en la que se encuentra el contrato”;
(iii) que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue ejercida oportunamente, porque la pretensión se ciñó a la declaración de nulidad de la resolución de adjudicación, acto precontractual que puede ser demandado dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 138 del CPACA.
Seguidamente, el magistrado sustanciador fijó el litigio en el sentido de analizar la legalidad de la resolución de adjudicación 07234 de 27 de diciembre de 2013, en atención a los cargos de nulidad sustentados en la violación de los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007, 23, 28 y 30 de la Ley 80 de 1993 y la inobservancia de las causales de rechazo previstas en el pliego de condiciones.
Al decidir sobre el decreto de pruebas, incorporó los documentos allegados por las partes, ordenó expedir oficios a la Aerocivil y dispuso la práctica de un testimonio solicitado por la agencia demandada y requirió a la parte actora para que aportara “los dictámenes periciales peticionados rendidos por un perito financiero y contable y el otro experto ingeniero de comunicaciones o electrónico”8. 2.5.
En la etapa de alegaciones, la parte actora insistió en la nulidad del acto de adjudicación por desconocimiento del pliego de condiciones al “revivir” la participación del consorcio Entelcom después de descalificar su propuesta por no aportar información del fabricante ni anexar “diagrama de conexiones y distribución de equipos solicitados”9.
La Aerocivil reiteró los argumentos de oposición expuestos en la contestación de la demanda para denotar el cumplimiento del pliego de condiciones y las normas generales que rigieron el proceso de licitación dirigido a la adquisición, instalación y puesta en servicio de radioenlaces y multiplexores10. El proponente adjudicatario, vinculado al proceso como litisconsorte, afirmó que superó la evaluación técnica conforme al pliego de condiciones y, en todo caso, la accionante “no logró demostrar que los equipos no son funcionales”, toda vez que la explicación del dictamen se ocupó de “contrastar folletos, consultas a través de internet (…), fue confusa y no logró ser contundente ni clara, así como tampoco prueba los hechos que dan origen a la controversia” 11. 5 Folio 70 del c. 1. 6 Folio 99 del c. 1.
Auto de veintidós de junio de dos mil quince (2015). 7 Folio 117 del c. 1. 8 Folio 145 del c. 1. 9 Folio 256 del c.1. 10 Folio 277 del c.1. 11 Folio 251 del c.1. Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 4 2.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia dictada el siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.
Al motivar la decisión, el tribunal consideró que en el informe de evaluación de las propuestas la Aerocivil determinó que el consorcio Entelcom no cumplía con algunos ítems técnicos y permitió que los proponentes acreditaran las condiciones habilitantes subsanables conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.8 del Decreto 734 de 2012, durante el término de traslado de los estudios evaluativos.
“Por lo anterior, no se podrá tener como argumento lo expuesto por la parte actora respecto de que se adjudicó el contrato habiendo incumplido los requisitos señalados en el pliego”. Precisó, además, que el pliego de condiciones no fue modificado, por lo que no es de recibo la afirmación de la demandante en el sentido de que se “modificaron irregularmente para permitir que la experiencia del proveedor de equipos (…) le sirviera al Consorcio Radioenlaces Entelcom-EIA 2013 (…) Así, al ser menor el precio ofrecido por la sociedad a la que se adjudicó el contrato, ello trajo como consecuencia un mayor puntaje en el factor precio.”12. 2.7.
El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó su inconformidad por falla en la motivación, pues, a su juicio, la sentencia no analizó los cargos de nulidad ni valoró las pruebas técnicas sometidas a contradicción en la audiencia respectiva. Sustentó los reparos con base en las siguientes razones: (i) el ente convocante le concedió al consorcio demandado la oportunidad para aportar documentos en la audiencia de adjudicación con los cuales entendió subsanadas las circunstancias que habían generado su exclusión por “no cumplir” la evaluación técnica en lo relativo a la experiencia, con base en la adenda nro. 4 del pliego de condiciones dictada “después del plazo para expedir adendas (…), es entonces claro que si los documentos que supuestamente subsanaban aspectos que habían originado el rechazo inicial de la oferta, se entregaron una vez vencido el plazo para hacerlo, no pudieron ser tenidos en cuenta”;
(ii) la sentencia no valoró las pruebas técnicas que daban cuenta de que los multiplexores “que se encuentran instalados, no tiene la capacidad de soportar con el mismo Hardware la ampliación de servicios (…), la unidad interna no es del tipo modular”13. 2.8. El tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y esta Corporación lo admitió mediante auto de veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)14.
En audiencia de alegatos celebrada el doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte actora presentó escrito en el que afirmó que el pliego de condiciones se modificó irregularmente para permitir que la experiencia del proveedor sirviera para que el oferente acreditara este criterio y le permitió al consorcio continuar participando en el proceso de selección, “a pesar de haber sido descalificado en el informe definitivo de evaluación” 15.
El procurador delegado ante esta Corporación, doctor Nicolás Yepes Corrales, presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia al considerar que el aspecto técnico evaluado inicialmente con “no cumplimiento”, era susceptible de subsanar antes de la adjudicación, “por tratarse de un aspecto técnico no ponderable u objeto de puntaje”, aclarado por documentos, “en particular para precisar y reforzar el contenido de otros soportes técnicos que desde un comienzo hicieron parte de la propuesta”.
En lo atinente al valor probatorio 12 Folio 291 del c. ppal. 13 Folio 315 del c. ppal. 14 Folios 320 y 334 del c. ppal. 15 Folio 370 del c. ppal. Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 5 del dictamen pericial aportado por la parte actora, el procurador afirmó que “carece de eficacia probatoria por no cumplir con los requisitos de claridad, precisión y detalle de lo argumentado”, pues el soporte de sus conclusiones lo constituye la consulta de folletos, manuales técnicos e información de internet, “lo que permite afirmar que las deducciones del perito no se encuentran soportadas en pruebas técnicas”16. 2.9.
El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento por haber rendido concepto en este asunto en condición de agente del Ministerio Público, procurador primero delegado ante el Consejo de Estado. Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas, mediante auto de veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)17, declararon fundado el impedimento porque la situación encaja en la causal prevista en el artículo 141.12 del Código General del Proceso18.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con vocación de doble instancia19. 3.1.1.
En lo atinente a la oportunidad para el ejercicio del medio de control, la Sala observa que se cumple el presupuesto temporal de cuatro (4) meses previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, porque: la resolución nro. 7234 de 27 de diciembre de 2013 fue notificada por “estrado” el mismo día20, la empresa demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 24 de abril de 201421, la diligencia fue declarada fallida mediante acta de 14 de julio de 2014 y la demanda se radicó el 16 de julio del mismo año22. 3.1.2.
En cuanto a la legitimación para la causa por activa, se encuentra acreditado que la unión temporal Aeromicromux, conformada por las empresas Verytel S.A. y Backbone Comunicaciones Ltda., participó en el proceso de selección, por tanto, está legitimada para reclamar la nulidad y restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados con el acto de adjudicación. La Aerocivil, al ser la entidad que realizó el procedimiento de selección y emitió la resolución demandada, está legitimada para la causa por pasiva. 3.2.
Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, relacionado con la indebida 16 Folio 355 del c. ppal. 17 Folio 428 del c. ppal. 18 CGP, artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […].” 19 La cuantía de la demanda fue estimada en seiscientos ochenta y cuatro millones trescientos setenta y cinco mil setecientos noventa y un pesos ($684.375.791), monto que exceda los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, calculados para la época de presentación de la demanda (julio de 2014), previstos en la norma procesal para el conocimiento del asunto por los tribunales administrativos en primera instancia. 20 Folio 30 del c. 1. 21 Folio 39 del c. 1. 22 Folio 41 del c. 1.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 6 acreditación de la experiencia específica y las condiciones técnicas previstas en el pliego de condiciones, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: 3.2.1. ¿Es nula la Resolución 7234 de 27 de diciembre de 2006, mediante la cual la Aerocivil adjudicó al consorcio Radioenlaces Entelcom -EIA- el contrato para la adquisición, instalación y puesta en marcha de radioenlaces digitales y multiplexores para el transporte de servicios aeronáuticos, al permitir que el consorcio adjudicatario subsanara aspectos atinentes a la experiencia con sustento en una adenda extemporánea y tener por acreditadas condiciones técnicas previstas en el pliego de condiciones? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio del siguiente asunto: 3.2.2.
¿La unión temporal Aeromicromux sufrió perjuicios materiales con motivo de la expedición irregular del acto de adjudicación de la licitación pública en la que participó como oferente? 3.3. Acto demandado Según consta en la Resolución nro. 7234 de 27 de diciembre de 2013, la Aerocivil realizó proceso de licitación pública para “contratar la adquisición, instalación y puesta en servicio de: 1) Radioenlaces digitales (comprende reubicación de enlace) para integrar los servicios aeronáuticos y corporativos en aeropuertos del país. 2) Multiplexores para transporte de servicios aeronáuticos y corporativos en aeropuertos y estaciones a través de la red nacional de comunicaciones terrestres y satelitales propios de la entidad.” El presupuesto oficial del proceso de selección fue estimado en dos mil setecientos dieciséis millones setenta y un mil veinticuatro pesos ($2.716.071.024), distribuidos en las vigencias fiscales de 2013 y 2014.
Conforme a lo expuesto en las consideraciones del acto demandado, el proceso de licitación se surtió en el siguiente orden23-24: (i) El pliego de condiciones fue publicado por la Aerocivil en el SECOP el 22 de octubre de 2013. (ii) Mediante adenda nro. 1, la Aerocivil modificó el cronograma en el sentido de establecer como fecha de cierre el 2 de diciembre de 2013.
(iii) Por adenda nro. 2, la Aerocivil modificó aspectos de carácter técnico. (iv) Mediante adenda nro. 3, la Aerocivil modificó el cronograma con la precisión de que el plazo máximo para expedir nuevas adendas sería el 27 de noviembre de 2013. (v) El 27 de noviembre de 2013, la Aerocivil expidió la adenda nro. 4, mediante la cual modificó aspectos técnicos. 23 folio 62 del ppal. 1. 24 Los documentos a los que hace referencia el acto demandado fueron incorporados al expediente en la etapa probatorio y aparecen en el CD visible a folio 40 del c. 1.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 7 (vi) Tres empresas presentaron propuestas durante el plazo que corrió hasta el 3 de diciembre de 2013. (vii) El comité asesor evaluador, mediante acta de 6 de diciembre de 2013, consideró que ninguna de los oferentes cumplió la “evaluación técnica”.
(viii) El comité evaluador, mediante acta de 20 de diciembre del 2013, resolvió las observaciones en el sentido de considerar que la Unión Temporal Aeromicromux cumplió la evaluación técnica y las empresas DMC USER UT y el consorcio Entelcom no cumplieron. (ix) El 24 de diciembre de 2013, la Aerocivil publicó en el Secop la citación a los proponentes para la audiencia de evaluación de las ofertas económicas.
(x) El 26 de diciembre de 2013, la Aerocivil “dio respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia las cuales dieron lugar a la modificación de la evaluación”, así: No. PROPONENTE EVALUACIÓN JURÍDICA EVALUACIÓN FINANCIERA EVALUACIÓN TÉCNICA PUNTAJE CALIDAD PUNTAJE APOYO INDUSTRIA NACIONAL RESULTADO Y PUNTAJE 1 DMC USER UT CUMPLE CUMPLE NO CUMPLE NO CUMPLE 2 CONSORCIO RADIOENLACES ENTELCOM-ETA 2013 CUMPLE CUMPLE CUMPLE 32 puntos 10 puntos CUMPLE 42 puntos 3 UNIÓN TEMPORAL AEROMICROMUX CUMPLE CUMPLE CUMPLE 32 puntos 10 puntos CUMPLE 42 puntos (xi) El resultado de la aplicación de la metodología de evaluación de las propuestas de los oferentes habilitados, “correspondiente al menor precio calculado”, fue el siguiente: “Radio Entelcom $2.413.438.232, Aeromicromux $2.716.017.040”.
PROPONENTE PUNTAJE DEL PRECIO PUNTAJE CALIDAD FORMATO PUNTAJE TOTAL RADIO ENTELCOM 50,0 42 92,0 AEROMICROMUX 44,4 42 86,4 3.4. Primer cargo de nulidad: indebida acreditación de la experiencia como requisito habilitante. Extemporaneidad de adenda De acuerdo con los cargos de nulidad planteados y las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, la Sala precisa, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que la parte actora tiene doble carga probatoria.
La primera, tendiente a demostrar los cargos de nulidad atribuidos al acto de adjudicación y, la segunda, encaminada a acreditar que su oferta era la mejor y más favorable para la administración, supuesto que, por regla general, se demuestra con el aporte de todas las propuestas presentadas en el proceso de selección25. Sin embargo, cuando en el proceso de selección se presentan sólo dos propuestas, la reconstrucción de este 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 14198, que reitera la tesis expuesta en la sentencia de 19 de septiembre de 1994, exp. 8077.
Recientemente, Subsección C, sentencia de 20 de abril de 2022, exp. 54482. Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 8 análisis resulta innecesaria, pues la prosperidad de los cargos de nulidad excluye la única oferta competidora. 3.4.1. En el caso bajo estudio, la unión temporal demandante aduce que el acto de adjudicación es nulo porque el ente convocante permitió al consorcio adjudicatario subsanar aspectos atinentes a la experiencia con base en una adenda extemporánea.
El capítulo tercero del pliego de condiciones previó como requisitos habilitantes la capacidad jurídica y financiera, la organización técnica y operacional, la actividad y la experiencia del proponente. En cuanto a la verificación de estos presupuestos, el pliego estableció: (i) Que el cumplimiento y documentación se analizaría conforme a lo establecido en los artículos 5 de la Ley 1150 de 200726 y 2.2.8 del Decreto 734 de 201327 y en el mismo pliego.
(ii) Que “la verificación jurídica, financiera y técnica no tiene ponderación alguna, se trata del estudio que debe realizar la Aerocivil para determinar si la propuesta se ajusta a los requerimientos de Ley y del Pliego de Condiciones. El resultado de dicha verificación será de CUMPLE o NO CUMPLE.”. (iii) Que la Aerocivil, “dentro del plazo de verificación de las propuestas, solicitará a los proponentes las aclaraciones, precisiones y documentos que se requieran en relación con el proponente o la futura contratación, sin que con ello se pretenda adicionar, modificar o completar los ofrecimientos inicialmente presentados”. 26 Artículo 5.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.
La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. (…)
PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. 27 Artículo 2.2.8.
Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. Sin perjuicio de lo anterior, será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 3.2.1.1.5 del presente decreto. En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 9 (i) Que los proponentes “que según los informes de verificación y evaluación no resultaren habilitados, cuentan hasta antes de la adjudicación para subsanar la ausencia de requisitos o falta de documentos habilitantes, so pena de considerar su propuesta como no habilitada.
El oferente no podrá subsanar aquellos requisitos que en virtud del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 y 2.2.8 del Decreto 734 de 2013, no pueden subsanarse. En consonancia con lo anterior, el pliego de condiciones dispuso en el capítulo segundo, sobre “condiciones e instrucciones”, que los proponentes “que según los informes de verificación y evaluación no resultaren habilitados”, tenían plazo para subsanar la ausencia de requisitos o falta de documentos habilitantes “hasta antes de la adjudicación”, so pena de considerar su propuesta como no habilitada.
El capítulo tercero del pliego de condiciones previó como requisito habilitante las “condiciones técnicas” del proponente, entre las que incluyó la experiencia probable, acreditada y específica. Por otra parte, el capítulo cuarto, concerniente a “los factores de escogencia y ponderación”, determinó que las “especificaciones técnicas”28 constituían factor de escogencia (cumple o no cumple) y citó como factores de ponderación la calidad técnica agregada (40 puntos), el apoyo a la industria nacional (10 puntos) y la propuesta económica o precio (50 puntos).
En lo concerniente al requisito habilitante denominado “condiciones técnicas”, el apartado 3.3 del pliego de condiciones da cuenta de que formaban parte de este presupuesto, en primer lugar, la “experiencia” clasificada en “probable” y “acreditada” y, en segundo lugar, la “experiencia específica del proponente” establecida en el apartado 3.3.4.
Frente a la acreditación de las clases de experiencia, el pliego de condiciones estableció lo siguiente29: 28 CD visible a folio 40 del c. Pliego de condiciones. Factores de Escogencia. “4.1.1 Especificaciones Técnicas “Este factor se verificará mediante el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Anexo Técnico No.2 – Especificaciones Técnicas- y el diligenciamiento del Formato No13 – Matriz de Especificaciones Técnicas-, en la siguiente forma: i. Anexo técnico No.2 –Especificaciones Técnicas- En el Anexo Técnico Número 2 – Especificaciones Técnicas- la entidad suministra la información sobre todos los aspectos y exigencias técnicas del presente proceso, los cuales son de estricto cumplimiento por parte del contratista.”. 29 CD visible a folio 40 del c. 1.
Experiencia probable Experiencia acreditada Experiencia específica del proponente 3.3.2.1. La experiencia probable se verificará teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se ha ejercido la actividad PROVEEDORA, así: - Igual o mayor a SIETE (07) años de experiencia probable en el ejercicio de la actividad de la Proveeduría. 3.3.2.2.
El proponente deberá presentar una experiencia acreditada en el RUP de contratos ejecutados desde el otorgamiento de la personería jurídica, y para personas naturales o jurídicas desde que hayan desarrollado su actividad como PROVEEDOR cuyo valor sumado en salarios mínimos corresponda a Una vez el presupuesto oficial, expresado en SMMLV (4607 SMMLV). 3.3.4.
Los proponentes deberán acreditar la experiencia específica CON MAXIMO TRES (3) CERTIFICACIONES de contratos expedidas por el cliente final contratante al PROPONENTE O FABRICANTE, y cuyo valor sea igual o mayor al 100% del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes. Dichos contratos, deben estar SUSCRITOS, TERMINADOS, RECIBIDOS A SATISFACCIÓN Y PUESTOS EN FUNCIONAMIENTO dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del plazo del presente proceso de selección. Las certificaciones de experiencia que deberá presentar en: TEMA 1: SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN SERVICIO DE MULTIPLEXORES DIGITALES.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 10 La reglamentación sobre la experiencia específica del proponente fue modificada mediante Adenda nro. 4 de 27 de noviembre de 2013, en el sentido de ampliar el periodo de los contratos útiles para la acreditación de este requisito, así: “Los proponentes deberán acreditar la experiencia específica CON MAXIMO TRES (3) CERTIFICACIONES de contratos expedidas por el cliente final contratante al PROPONENTE O FABRICANTE, y cuyo valor sea igual o mayor al 100% del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Dichos contratos, deben estar SUSCRITOS, TERMINADOS, RECIBIDOS A SATISFACCIÓN Y PUESTOS EN FUNCIONAMIENTO dentro de los diez (10) años anteriores a la fecha de cierre del plazo del presente proceso de selección.”. En este marco, la Sala procede al análisis de los medios de prueba documentales incorporados al expediente, específicamente, los relacionados con la fijación del cronograma del proceso de licitación, la fecha de cierre, la oportunidad para expedir adendas, la acreditación de requisitos habilitantes y el plazo para subsanarlos. 3.4.1.1.
El pliego de condiciones da cuenta de que el cronograma inicial del proceso de licitación previó como fecha máxima para expedir adendas el 21 de noviembre de 2013 y fecha de cierre el 27 de noviembre de la misma anualidad. La Adenda nro. 1, fechada el 21 de noviembre de 2013, modificó el cronograma en el sentido de fijar como fecha máxima para expedir adendas el 26 de noviembre de 2013 y fecha de cierre el 2 de diciembre del mismo año. Estas fechas fueron modificadas, por última vez, mediante la Adenda nro. 3 de 26 de noviembre de 2013, que estableció como plazo máximo para expedir adendas el 27 de noviembre y fecha de cierre el 3 de diciembre de ese año30. 3.4.1.2.
En atención a las fechas dispuestas en la última modificación del cronograma (adenda 3), la Aerocivil, mediante Adenda nro. 4 de 27 de diciembre de 2013, 30 CD visible a folio 40 del c. 1. TEMA 2: SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN SERVICIO DE RADIOENLACES DIGITALES O SISTEMAS INALAMBRICOS. - NOTA: El proponente que no posea experiencia en el suministro, instalación y puesta en servicio de MULTIPLEXORES DIGITALES Y RADIOENLACES DIGITALES O SISTEMAS INALAMBRICOS, debe ACREDITAR LA CALIDAD DE DISTRIBUIDOR AUTORIZADO DEL FABRICANTE y presentar la Proforma “CARTA DE COMPROMISO DEL FABRICANTE”, debidamente suscrita por el fabricante en donde se certifique que éste, se compromete a aportar su experiencia en el diseño, implementación del objeto de este proceso.
Cumple: El proponente que acredite SIETE (07) años o más de experiencia en el ejercicio de la actividad proveedora. Cumple: El proponente que acredite que cuenta con la experiencia acreditada exigida. El resultado final de evaluación de la experiencia específica del proponente, será considerado como CUMPLE / NO CUMPLE.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 11 modificó lo relativo a la experiencia específica del proponente, en el sentido de ampliar a 10 años el periodo de los contratos útiles para la acreditación de este requisito31. 3.4.1.3. Según consta en la carpeta de la propuesta presentada por el consorcio Entelcom, en el aparte denominado “Experiencia del proponente o fabricante, Carta de compromiso”, este oferente aportó un cuadro con la relación de tres contratos y una carta del fabricante de los equipos, en los que informó lo siguiente32: 31 Ídem. 32 Folio 40 del c. 1., CD archivo denominado proponente 2, Radioenlaces-Entelcom, páginas 121 y 132.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 12 3.4.1.3. La Aerocivil, en el informe de evaluación fechado el 6 de diciembre de 2013, consideró que Radioenlaces-Entelcom no cumplió la verificación de la experiencia específica del proponente, porque las certificaciones presentadas por “BYNET” y “NorthWestel”, relacionadas en el cuadro transcrito como “entidades contratantes” de esa empresa, no cumplían “con el numeral 1.15 de los pliegos de condiciones”, pues quienes las suscribieron debían “reconocer su firma ante notario público y posteriormente apostillar respecto de dicho notario.
La certificación acredita el tema de experiencia de radioenlaces; por cuantía de $209.915 US.”. En la parte final del informe, la Aerocivil presentó el resumen de las evaluaciones en el que consta que la evaluación técnica de los tres proponentes fue valorada con “No cumple”. Seguidamente, incluyó una “Nota” en la que informó: “Dentro del término de traslado de los estudios evaluativos los proponentes podrán acreditar las condiciones habilitantes que fueron calificadas como NO CUMPLE que sean subsanables de conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.8 del decreto 734 de 2012” 33. 3.4.1.4.
El “informe definitivo de evaluación”, fechado el 20 de diciembre de 2013, da cuenta de que el consorcio Entelcom informó que, “Con relación a los demás documentos que reposan sin apostille en la propuesta, estos serán entregados dentro del término legal de la licitación.”. Así, el ente convocante reiteró que la firma de ROD FORTUNE plasmada en la certificación de la empresa NorthWestel “no se encuentra reconocida ante notario público, lo que consta es una autenticación de fotocopia que coincide con el original y la consularización respecto de este notario.
Por lo tanto, no se encuentra apostillada en debida forma.” 34. 3.4.1.5. En la evaluación económica realizada por la Aerocivil el 26 de diciembre de 2013, consta que, después de la lectura del resumen del informe de evaluación definitivo, “se procede a recibir por parte de los proponentes los documentos apostillados que están pendientes por entregar.
Los proponentes CONSORCIO RADIOENLACES ENTELCOM - ETA 2013 y UNION TEMPORAL AEROMICROMUX, allegan documentos apostillados.”. Luego del receso dispuesto para que el ente convocante deliberara sobre las observaciones presentadas, el director administrativo de la Aerocivil manifestó que “los documentos aportados por las firmas CONSORCIO RADIOENLACES ENTELCOM – ETA 2013 Y UNIÓN TEMPORAL AEROMICROMUX, se encuentran con todas las formalidades que establece la ley en cuanto al apostille”.
Seguidamente, procedió a la evaluación de las propuestas económicas de acuerdo con el resultado del sorteo de la metodología realizado en esa diligencia, que dio como resultado la opción A, correspondiente al menor precio calculado. Una vez se estableció el orden de elegibilidad de las dos propuestas, el representante de la unión temporal Aeromicromux solicitó “revisar la evaluación” de Entelcom “con relación a la certificación de la experiencia. La entidad procede a revisar nuevamente dicha certificación y mantiene la evaluación para el proponente Consorcio Radioenlaces Entelcom – ETA 2013, como CUMPLE”.35. 3.4.2.
La apreciación en conjunto de los medios de prueba documentales da cuenta de que la “experiencia específica del proponente” constituía un requisito habilitante, ya que el pliego de condiciones lo incluyó entre las “condiciones técnicas” definidas como presupuestos de habilitación de los proponentes, previsión que está en 33 Folio 74 del c. 2. 34 Folio 76 del c. 2. 35 Folio 76 del c. 2.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 13 consonancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, según el cual “la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje”.
Entonces, las “condiciones técnicas no ponderables” establecidas en el capítulo tercero del pliego de condiciones y los documentos para su acreditación no constituían “título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, al ser requisitos “que no afecta[ban] la asignación de puntaje”, motivo por el cual la entidad convocante debía solicitarlos y los proponentes debían entregarlos, según lo previsto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Al constituir la experiencia específica un requisito habilitante, resultaba viable que “el proponente que según los informes de verificación y evaluación no resultara habilitado” subsanara las falencias que no aparecían claramente acreditadas en el proceso de selección conforme a lo previsto en el pliego de condiciones, esto es, que aportara los documentos para su acreditación con las exigencias especiales de los “otorgados en el exterior” “hasta antes de la adjudicación”36.
Al respecto, se encuentra acreditado que la certificación aportada por Entelcom, en la que constaba que el fabricante de los equipos ofrecidos por el proponente había suscrito contratos con esa compañía canadiense y ejecutado varios proyectos “durante los últimos 5 años (de junio de 2007 a junio de 2012)”, contaba con el sello del consulado de Colombia en Vancouver, fechado el 3 de diciembre de 2013, pero, según lo considerado en el informe de evaluación, no se encontraba “apostillada” conforme a lo previsto en las normas legales citadas en el pliego de condiciones37.
Entelcom aportó el documento que reunía las formalidades citadas antes de la adjudicación. La descripción del documento que motivó las consideraciones expuestas en el informe de evaluación denota que la causa de la calificación inicial (“no cumple”) fue la ausencia de las formalidades legales exigidas para los documentos otorgados en el exterior, previstas en el pliego de condiciones (apartado 1.15).
Asimismo, se encuentra acreditado que la experiencia específica fue prevista en el pliego como un requisito habilitante, por tanto, subsanable dentro del plazo fijado por la Aerocivil en la reglamentación del proceso de licitación, esto es, antes de la adjudicación38. Estas 36 Pliego de condiciones. 1.15. “Documentos otorgados en el exterior.
Todos los documentos otorgados en el extranjero deberán cumplir con los requisitos establecidos en las leyes colombianas, y en especial los previstos en el artículo 480 del Código de Comercio y los artículos 259 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Colombiano. (…). 2.20 Plazo para subsanar requisitos habilitantes. Los proponentes que según los informes de verificación y evaluación no resultaren habilitados, cuentan hasta antes de la adjudicación para subsanar la ausencia de requisitos o falta de documentos habilitantes, so pena de considerar su propuesta como no habilitada.
El oferente no podrá subsanar aquellos requisitos que en virtud del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 y 2.2.8 del Decreto 734 de 2013, no pueden subsanarse. 37 CPC, artículo 259. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 40660.
“Regla general: Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 14 previsiones del pliego de condiciones no presentaron modificaciones, tampoco las formalidades exigidas a los documentos otorgados en el exterior. Este escenario denota entonces que la acreditación de la experiencia específica mediante certificaciones de contratos celebrados directamente por el proponente o por el fabricante de los equipos ofrecidos, fue establecido en el pliego como un requisito habilitante que no otorgaba puntaje, por tanto, no resultaba necesario para la comparación de las propuestas, pues consistía en la acreditación de un hecho ocurrido antes del cierre del proceso, bajo las formalidades previstas en las normas procesales citadas en el pliego de condiciones para los documentos otorgados en el exterior.
Así, es válido inferir que el argumento de la empresa apelante para sustentar el cargo de nulidad carece de soporte fáctico y jurídico, porque el documento presentado por Entelcom, antes de la adjudicación, no tuvo relación con lo previsto en la adenda 4 dictada el último día del plazo máximo fijado para expedir este tipo de modificaciones (27 de noviembre de 2013).
Si bien esta adenda modificó el inciso primero del numeral 3.3.4, en el sentido de ampliar de 5 a 10 años los contratos útiles para acreditar la experiencia específica del proponente, ello no varió en modo alguno las formalidades exigidas para los documentos otorgados en el exterior, circunstancia que generó la calificación inicial de no cumplimiento.
Ahora, es del caso precisar que la posibilidad de que la experiencia específica del proponente se acreditara con “CERTIFICACIONES de contratos expedidas por el cliente final contratante al PROPONENTE O FABRICANTE” fue prevista de manera expresa en el pliego de condiciones, previsión que no fue modificada por la adenda dictada la fecha fijada como plazo máximo para expedir adendas, hecho probado que también desvirtúa el argumento de la empresa apelante según el cual la habilitación del proponente adjudicatario se sustentó en una adenda extemporánea.
En este orden, el cargo de nulidad sustentado en la indebida acreditación de la experiencia específica del proponente carece de sustento jurídico y fáctico, porque el pliego de condiciones previó la posibilidad de que este presupuesto se acreditara con certificaciones de contratos expedidas por el cliente final al proponente o al fabricante, documento que en el caso concreto generó una evaluación inicial de no cumplimiento por ausencia de las formalidades requeridas para los documentos expedidos en el exterior, falencias que fueron subsanadas dentro del plazo máximo previsto en el reglamento del proceso de licitación, esto es, antes de la adjudicación. La supuesta extemporaneidad de la adenda que según la empresa demandante habilitó al proponente adjudicatario tampoco se encontró acreditada, pues la última modificación del pliego, dictada en la fecha fijado como plazo máximo para expedir adendas (27 de noviembre de 2013), no modificó las previsiones sobre experiencia 1.
Carga de la administración: Para evitar el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las mismas. 2. Derecho del proponente y deber de la administración: La posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, en bien del interés general. 3.
Son subsanables los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas: aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. (Decreto 1150 de 2007). 4. Pregunta que debe hacerse para determinar lo subsanable o insubsanable a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia”.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 15 específica del proponente que integraba el requisito habilitante denominado “condiciones técnicas”. 3.5. Segundo cargo de nulidad: falta de acreditación de las condiciones técnicas de los equipos objeto de la licitación para adquisición, instalación y puesta en servicio de equipos para servicios aeronáuticos La unión temporal apelante aduce que los equipos de radioenlaces digitales y los multiplexores ofrecidos por el proponente adjudicatario no reunían las condiciones técnicas previstas en el proceso de licitación que tenía por objeto contratar la adquisición, instalación y puesta en servicio de estos.
Para sustentar el cargo, la empresa apelante “resume la ausencia de los requisitos técnicos de los equipos y la oferta”, así: “(i) Los Nodos o Multiplexores ofrecidos que se encuentran instalados, no tienen la posibilidad de soportar con el mismo Hardware la ampliación de servicios hasta un STM1; (ii) La unidad interna (IDU) no es de tipo modular, por lo que carece de la posibilidad de intercambiar sus componente (tarjetería – módulos) en caliente, para actividades de mantenimiento; y (iii) la experiencia certificada no es del oferente, quien debe realizar los trabajos, sino del fabricante de algunos de los equipos, que no es parte de la oferta ni del contrato” 39. 3.5.1.
Frente a la ausencia de la “experiencia certificada”, señalada por el apelante como requisito técnico, las consideraciones expuestas en el primer cargo dan respuesta a esta inconformidad en el sentido de precisar que se trata de un requisito habilitante, por tanto, su acreditación era subsanable antes de la adjudicación, y así procedió el oferente al aportar el requerimiento que completó las formalidades requeridas para los documentos otorgados en el exterior.
También se encontró acreditado que la entidad convocante previó en el pliego de condiciones la posibilidad de que la experiencia específica se acreditara con certificaciones de contratos expedidas por el cliente final contratante, bien al proponente o bien al fabricante. Sobre este presupuesto, la Aerocivil consideró en el informe definitivo de evaluación que, “de acuerdo a lo previsto en el pliego de condiciones numeral 3.3.4 la experiencia en enlaces digitales debe ser acreditada por el proponente mediante certificaciones expedidas por el cliente final al PROPONENTE o FABRICANTE, siendo este el sentido de la exigencia prevista por la administración para la acreditación de la experiencia del proponente.
Por tanto la observación no procede.”. 3.5.2. En lo atinente a las características de los equipos de radioenlaces y multiplexores objeto de la licitación de adquisición, instalación y puesta en marcha de los mismos, el anexo 2 del pliego de condiciones previó las “especificaciones técnicas (RI)”, con indicación de los requerimientos técnicos mínimos, entre los que incluyó los siguientes: “2.17 La unidad interna (IDU) debe ser tipo modular, con capacidad de intercambiar sus componentes (tarjetería - módulos) en caliente para actividades de mantenimiento.
(…) 2.22 El radio enlace debe soportar con el mismo Hardware (IDU-ODU) ampliación hasta un STM1, con cambios mínimos en su configuración (Solo se permite actualización de licencias y tarjetas adicionales).”. 39 Folio 317 del c. ppal. Sustentación del recurso de apelación. Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 16 Frente a estos requerimientos técnicos, la oferta presentada por Entelcom da cuenta de que la compañía acreditó el cumplimiento de los mismos con los documentos descritos en el formato 13 previsto en el pliego de condiciones, así40: ÍTEM Descripción del requerimiento Especificaciones (Ítem ofrecido) Documento soporte 1.17 La unidad interna (IDU) debe ser tipo modular, con capacidad de intercambiar sus componentes (tarjetería – módulos) en caliente para actividades de mantenimiento La unidad interna (IDU) es de tipo modular en sus subsistemas, y tiene la capacidad de intercambiar un módulo en caliente para actividades de mantenimiento sin interrupción de tráfico CUMPLO Esta especificación no se encuentra detallada dentro del catálogo o manual del equipo, por tal razón ADVANTECH WIRELESS INC. ha realizado el “CERTIFICADO DE CUMPLIMIENTO DEL ANEXO 2 DE REQUISITOS INDISPENSABLES (RI), podrán encontrar en el numeral 2 la certificación de cumplimiento de este 1.22 El radio enlace debe soportar con el mismo Hardware (IDU- ODU) ampliación hasta un STM1, con cambios mínimos en su configuración (Sólo se permite actualización de licencias y tarjetas adicionales) La configuración nodal contará como mínimo con: 4x10/100/1000 Base-T Ethernet Switch (auto negotiation) + 3x10/100/1000 Base-T Ethernet Router (auto negotiation) + 84xE1/T1 (optional) & 1xSTM-1/OC3 full duplex CUMPLO Catálogo del T-800 página número 2, sección de “Interfaces” define para el sistema T-800 los diferentes interfaces de datos, dentro de los cuales están contenidas las siguientes opciones: 4x10/100/1000 Base-T Ethernet Switch (auto negotiation). 3x10/100/1000 Base-T Ethernet Router (auto negotiation). 2xSTM-1/OC3 full dúplex through SPF slots (optional). 1x1000 Base-SX through SPF slots (optional). 3xDS3 (optional). 16xE1/T1 (standard), 20/52/84xE1/T1 (optional).
La certificación de cumplimiento de la especificación técnica descrita en el ítem 1.17, aportada con la oferta presentada por el consorcio Radioenlaces Entelcom, suscrita por el gerente de ventas para Latinoamérica de la empresa fabricante de los equipos, da cuenta de que “los sistemas producidos por Advantech Wireless INC. que tiene referencia Transced 800, cumple con todas y cada una de las especificaciones del ‘formato 13 enlaces’ Matriz de Especificaciones Técnicas (…) Además, certificamos lo siguiente: (…) Ítem 1.17 La unidad interna (IDU) es de tipo modular en sus subsistemas, y tiene la capacidad de intercambiar un módulo en caliente para actividades de mantenimiento sin interrupción de tráfico.” 41.
El informe de evaluación realizado por la Aerocivil el 6 de diciembre de 2013, acredita que los tres proponentes cumplieron las especificaciones técnicas previstas en el pliego de condiciones como factor de escogencia con calificación de Cumple/No cumple. En el caso del proponente Radioenlaces Entelcom, indicó que los documentos se encontraban a folios 168 a 223 con la siguiente observación: “Anexa documento respuesta punto a punto” 42.
El informe de evaluación definitivo, fechado el 20 de diciembre de 2013, da cuenta de que la Aerocivil, al responder las observaciones presentadas por Aeromicromux al consorcio Radioenlaces Entelcom, relacionada con el no cumplimiento de la posibilidad de soportar “ampliación de servicios hasta STM1” y del tipo de la unidad interna (IDU) como modular, el ente convocante consideró: (i) “Realizada la revisión correspondiente de la documentación entregada por el oferente en el Tomo 3 a folio 007 del Manual de Operación Megaplex 2100/2014, el gráfico del folio 423 y CD 40 Folio 40 del c. 1., CD, archivo denominado proponente 2, Radioenlaces-Entelcom, página 243. 41 Folio 40 del c. 1., CD, archivo denominado proponente 2, Radioenlaces-Entelcom, página 134. 42 Folio 41 del c. 2.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 17 aportado, se evidencia el cumplimiento del requerimiento del equipo ofrecido. Por lo tanto, su observación no procede.”. (ii) “Realizada la verificación detallada de acuerdo al manual de usuario suministrado se encuentra el cumplimiento del requisito para realizar cambio de módulos (hot swap).
Por lo tanto su observación no procede”. 43. 3.5.2.1. En este contexto, la Sala procede al análisis del dictamen pericial practicado en este proceso con el objeto de demostrar que los equipos ofrecidos por el proponente adjudicatario no cumplían las especificaciones técnicas dispuestas en el pliego de condiciones. Esta prueba procede para verificar hechos que “requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, actividad que, junto al objeto de la prueba, está ligada necesariamente a la competencia del perito44.
En cuanto a la eficacia probatoria del dictamen, esta Subsección, en auto de 14 de diciembre de 2022, consideró45: (i) Al ser el dictamen pericial un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del juez, su valoración se somete a las reglas de la sana crítica, conforme a las cuales el juzgador debe analizar su contenido conforme a la competencia del perito, verificar su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso.
(ii) Como toda prueba, el dictamen pericial debe ser valorado en conjunto con los demás medios probatorios, de forma razonada, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia. (iii) La solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado de acuerdo con su fundamento.
Cuando se cimenta en constataciones empíricas directas, la conclusión de este juicio inductivo se determinará en función de la precisión, diversidad y cantidad de muestras tomadas y pruebas realizadas. Mientras que la solidez de lo afirmado con fundamento en fuentes indirectas dependerá de la calidad de la fuente. Puede ocurrir, sin embargo, que los juicios inductivos impliquen un razonamiento analógico, en cuyo caso la solidez de lo concluido dependerá de la identidad que se muestre entre los fenómenos confrontados, pero, además, de la calidad de la investigación cuyos resultados son extrapolados46.
La calidad de los juicios deductivos (en los que la conclusión se obtiene a partir de un principio general), se definirá en función de la solidez de tal principio. Otra cualidad de la que pende la fiabilidad del conocimiento científico es la existencia de un margen de error47. Desde otra perspectiva, hay hechos indicadores de la cientificidad del conocimiento, en cuanto reflejan la aparición de un patrón institucional, de la ciencia normal, en la que el trabajo científico está determinado por un paradigma, que es aplicado para la solución de problemas48.
(iv) Finalmente, deben tomarse en 43 Folios 56 y 59 del c. 2. 44 CPC, artículo 233. “Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. (…)”. 45 Exp. 68201. 46 POPPER, Karl, La Lógica de la Investigación Científica, traducción de Víctor Sánchez De Zavala, 2a edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 50-53. 47 "The methodology employed by creationists is another factor which is indicative that their work is not science.
A scientific theory must be tentative and always subject to revision or abandonment in light of facts that are inconsistent with, o falsilr, the theory, absolutist and never subject to revision is not a scientific theory". "[Una) teoría [como la de la creación] que por sus propios términos sea dogmática, absolutista y nunca sea objeto de revisión no es científica" (traducción libre).
UNITED STATES DISTRICT` COURT FOR THE EASTERN DISTRICT OF ARKANSAS, McLean v. Arkansas Board of Education, F. Supp. 1255, 1258-1264 (ED Ark. 1982), aptdo. IV(C). 48 KUHN, Thomas S., La Estructura de las Revoluciones Científicas, traducción de: Carlos Solís Santos, Tercera Edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2006, pp. 81- 82.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 18 consideración las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones alcanzadas a partir de ellas49. Para determinar la solidez y calidad de la explicación, le debe tener en cuenta su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas, además de la aceptación de la teoría explicativa científica empleada, develada a partir de los indicios referidos previamente.
El dictamen pericial aportado por la parte demandante para demostrar la ausencia de los requisitos técnicos presentados por el proponente adjudicatario, da cuenta de que el perito registrado como ingeniero electrónico ante el Consejo Profesional Nacional de Energía Eléctrica, Mecánica y profesiones afines, analizó los documentos aportados por los proponentes durante el proceso de selección. Entre estos, citó los manuales de los equipos con sus características técnicas, “de allí se determinaron los pormenores para la investigación, visitas y planteamiento de pruebas técnicas” 50.
Al describir la metodología empleada, el perito afirma que consultó “los manuales técnicos y data sheet del equipo RAD MO-2100 y se comparan con los manuales técnicos y data sheet del equipo RAD MP-4100 para de esta manera poder determinar su funcionalidad y capacidad.”. Además del análisis de los manuales técnicos y la “comparación” de los mismos, “se determina realizar pruebas de medición de capacidad sobre los equipos Multiplexores”.
Por último, asevera que, “luego de investigar y documentarse sobre el proceso licitatorio (…), procede a realizar dos visitas a la red de Aeronáutica Civil con el fin de validar el cumplimiento de requisitos técnicos y desarrollar la prueba técnica según planteamiento realizado.” (Negrita de la Sala). Así, el perito informó, primero, que la unidad interna (IDU) no es del tipo modular según lo “encontrado en la estación CGAC” y, segundo, que los multiplexores no soportan ampliación hasta STM1, según lo observado en las visitas.
Para sustentar estas afirmaciones expuso que realizó “visitas a sedes de la Aeronáutica Civil donde se encuentran instalados multiplexores Megaplex MP-2100. Estas fueron en la ciudad de Bogotá (Estación CNA y CGAG) y en Rionegro (Aeropuerto José María Córdoba). A estas visitas se llevó el equipo y herramientas de medición para indagar con los funcionarios encargados (…) En cada multiplexor MP-2100 revisado se encuentran instaladas diferentes tarjetas, entre ellas tarjetas troncales (E1-2Mbps) y de servicios de voz y datos con interfaces (…) Físicamente los equipos no cuentan con una interface con capacidad de tráfico STM-1 para realizar una medida de Throughput donde certificar la capacidad solicitada”.
El perito concluyó que “no cumple los requisitos técnicos solicitados en pliegos debido a que: 1.1. La unidad interna (IDU) de los radioenlaces no es de tipo modular incluido en un único chasis (…) y no permite intercambiar en caliente, tarjetas para actividades de mantenimiento. (…) 1.5. El Multiplexor RAD MP-2100 ofrecido y entregado no soporta con el mismo Hardware la ampliación de servicios hasta un STM1”. 49 PARDO, Michael S. "Estándares de la Prueba y Teoría de la Prueba", en: Estándares de prueba y de Prueba Científica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 99-116. 50 Folio 3 y ss. del c. 4.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 19 La metodología descrita en precedencia muestra claramente que la afirmación del perito fue soportada exclusivamente en la revisión de los equipos instalados, observación en la que sustentó el supuesto incumplimiento de la condición modular de la unidad interna para intercambio de tarjetas en caliente y la ampliación del hardware del multiplexor instalado, conclusión que desconoce el objeto del dictamen.
La prueba decretada tenía como propósito la evaluación de los requisitos técnicos de los equipos conforme a los requerimientos señalados en el pliego de condiciones, acreditables, según el mismo pliego, mediante manuales y documentos descriptivos del hardware y software de los dispositivos, regla aplicada a todos los participantes del proceso de selección como garantía de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad51.
Así, el dictamen aportado por la parte actora carece de eficacia probatoria para demostrar el hecho objeto del debate por falta de pertinencia y utilidad, pues el cargo de nulidad sustentado en la ausencia de acreditación de los requerimientos técnicos previstos en el pliego de condiciones está dirigido a rebatir la legalidad del acto de adjudicación de la licitación, no a “validar el cumplimiento de requisitos técnicos” de los equipos instalados, hecho que concierne a la verificación de cumplimiento del objeto contractual.
Por tanto, la prueba técnica no es susceptible de valoración por no tener relación directa con el objeto del debate. Esto, porque el juicio de legalidad del acto de adjudicación ha de llevarse en sede judicial tomando como referencia el pliego de condiciones, vale decir, con el referente que consultó la administración para verificar el cumplimiento de requisitos técnicos con la “revisión correspondiente de la documentación entregada”52, consistente en los manuales y demás documentos dispuestos en el pliego, que era la ley del proceso de contratación, soportes documentales que fueron aportados por Entelcom y aceptados por la Aerocivil en el informe de evaluación definitiva realizado el 20 de diciembre de 2013.
Al respecto, la Subsección ha considerado que el aporte de los documentos o medios acreditativos que dan cuenta del cumplimiento de lo exigido en el pliego tiene que surtirse dentro de las etapas del proceso licitatorio para ello previstas, en razón al carácter perentorio y preclusivo establecido en el artículo 25.1 de la Ley 80 de 199353, de acuerdo con el cual, el cumplimiento de los términos fijados es obligatorio y cada una de las etapas clausura la anterior posibilidad de replantear lo ya decidido en ella, como lo ha precisado la jurisprudencia54.
La Sala toma en consideración, con ese propósito, la documentación técnica requerida y aportada en el proceso de selección para la evaluación de las especificaciones técnicas, que el anexo 2 del pliego de condiciones definió como “aquellos documentos que soportan las especificaciones técnicas detalladas. La misma es importante para identificar fácilmente los aspectos y características que forman parte de la propuesta, a fin de reconocer las especificaciones técnicas 51 Ley 80 de 1993, artículo 24. 52 Folios 56 y 59 del c. 2.
Informe de evaluación definitiva. 53 LEY 80 DE 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: || 1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16209. Criterio reiterado por la Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, exp. 59036.
Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 20 mínimas requeridas por la Entidad. Esta documentación sólo se aceptará en idioma español o inglés” 55. Conforme con lo expuesto, el anexo 2 del pliego definió el manual de usuario del software como “un documento técnico de un determinado sistema de informático que permite dar asistencia a los usuarios que interactúan con la funcionalidad requerida para el manejo y gestión de la información dentro de la operación de un software.
Debe tener como mínimo: introducción, descripción general, interfaces, modo de instalación, configuración de parámetros, descripción detallada de las funciones principales del sistema (funcionalidad). Por otra parte, el manual de operación de equipos fue definido en el pliego de condiciones como “un documento técnico detallado que presenta las instrucciones técnicas que describen los procedimientos adecuados para el uso y mantenimiento de los sistemas y/o equipos requeridos.
Debe tener como mínimo: introducción, descripción general, modo general de operación, recomendaciones de uso, descripción detallada de las principales normas y estándares de operación o manipulación del equipo. En caso que el PROPONENTE no adjunte la información que soporte el cumplimiento de cada ítem y que no se cuente con los documentos para acreditar el cumplimiento y compararlo con lo exigido, la evaluación será NO HABILITADO.
No se aceptará como soporte para el cumplimiento de las especificaciones técnicas ningún documento expedido por un ente diferente al fabricante en el caso de los requisitos indispensables del Formato No.13”. En este escenario, la Sala concluye que los requisitos técnicos fueron demostrados conforme a la documentación técnica descrita en el pliego de condiciones, esto es, con los manuales de operación de los equipos, los manuales de software y las certificaciones de condiciones técnicas expedidas directamente por el fabricante.
Así, el cargo de nulidad sustentado en la ausencia de acreditación de los requisitos técnicos de los equipos objeto de la licitación pública no prospera. No huelga añadir que el informe pericial que obra en este contencioso, elaborado por comparación de las exigencias del pliego con los equipos suministrados podría resultar de la mayor relevancia para sustento de un incumplimiento contractual, asunto que no podría traer el aquí demandante a la jurisdicción por carencia de legitimación para esa causa por activa.
Por lo expuesto, la sentencia apelada que declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones de la demanda será confirmada. 4. Costas El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.156 y 36657 ejusdem, aplicables a los procesos 55 Folio 40 del c. 1., CD, documento denominado “Anexo 2”. 56 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 57 CGP.
““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás Radicado: 25000-23-31-000-2015-00452-01 (58322) Demandante: Unión Temporal Aeromicromux 21 contencioso-administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA58, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgado que haya conocido el proceso en primera instancia, correspondiéndole al juez la fijación de las agencias en derecho.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija agencias en derecho en cuantía equivalente al cero punto cuatro por ciento (0,4 %) del valor de las pretensiones, conforme a la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado del demandado59. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de septiembre de 2016, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandante, conforme a los criterios descritos en la parte motiva de esta decisión. Liquídense por secretaría.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 58 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 59 Acuerdo 1887 de 2003. “3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3.
Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.”. Aplicable al caso en atención a lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo 10554 de 2016, según el cual los procesos iniciados antes de su expedición, “se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003 (…)”.