Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 7 de febrero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos de procedibilidad/ Subsidiariedad/ Reconocimiento de prestaciones económicas Síntesis del caso: La parte actora instauró acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado con el Decreto 4433 de 2004.
Asimismo, solicitó el reconocimiento de su asignación de retiro conforme a las reglas del Decreto 1211 de 1990. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Javier Alexander Ramón Rey contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 9 de diciembre de 2021, Javier Alexander Ramón Rey presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, de cara al artículo 15 del Decreto 4433 de 2004. 2.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Petición de que sea reconocido para la asignación de retiro a los 20 años de servicio continúo por haber ingresado como integrante activo a las Fuerzas Militares de Colombia antes del año 2004 inicio vigencia del Decreto 4433 de 2004. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Es preciso señalar que en el auto admisorio de la presente acción de tutela, el despacho ponente dispuso (se trascribe) “comoquiera que la pretensión formulada por la parte actora esta orientada a dejar sin efectos el artículo 15 del Decreto 4433 de 2004, se estima necesario vincular a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que en dicha autoridad conoce de un proceso de simple nulidad contra la mencionada norma.
Dicha situación, en virtud del deber del juez de estudiar los hechos y pretensiones para establecer la competencia del asunto, justifica que se asuma el conocimiento de esta acción de tutela, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.” Radicación: 1001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 6 2. Nulidad del Articulo 15 del Decreto 4433 de 2004 que me obliga a permanecer por 25 años de servicio activo al interior de las Fuerzas Militares, basados en el principio de igualdad y derechos adquiridos para un personal de la Fuerza Pública en servicio activo continuo antes del 31 de diciembre de 2004 inicio de vigencia del Decreto 4433. 3.
Mantener el principio de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad, solidaridad y Derechos Adquiridos antes de entrada en vigencia la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con lo establecido en la carta magna Constitución Política de Colombia. 4. Reconocer mi asignación mensual en el uso del buen retiro por 20 años de tiempo de servicio continuo de acuerdo con la Constitución y la ley. 5.
Interpretación adecuada del régimen transicional de asignación de retiro de la ley 1211 a la ley 923 de 2004 creada por el honorable Congreso de la Republica de Colombia. 6. Respetar y reconocer los derechos adquiridos como miembros de la Fuerza Pública antes del año 2004, como lo ordena el Artículo 2° numerales 2.1 - 2.2 - 2.3 - 2.4 - 2.7 - 2.8 de la Ley marco 923 de 2004, Articulo 3° numerales 3.1, 3.2 - 3.9 de la ley citada” 3.
Como hechos relevantes, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Javier Alexander Ramón Rey, miembro activo del Ejército Nacional, inició su carrera militar el 21 de julio de 1999, como Soldado Bachiller, mediante (se trascribe) “O.A.P-ARC INFANTERIA DE MARINA”. 5. 2) El 1 de julio de 2002, pasó a ser Soldado Voluntario en virtud del (se trascribe) “O.A.P-EJC No 1070”. 6. 3) El 1 de julio de 2006, inició como Subofical del Ejército Nacional, a través de (se trascribe) “O.A.P-EJC 1100”. 7. 4) En la actualidad, ostenta el rango de Sargento Viceprimero con aproximadamente 20 años de tiempo de servicio continuo. 8.
Como fundamento de la vulneración, manifestó (se trascribe) “Se pretenden que se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, para un personal que ingresó a las Fuerzas Militares con anterioridad al citado decreto, basados en el principio de IGUALDAD los derechos adquiridos antes de salir una nueva ley y el principio a la igualdad del personal homologado que efectuó cambio de denominación de soldado profesional a suboficial durante el régimen de transición del Decreto 1211 a la ley 923, el cual es del siguiente tenor literal: Igualdad de derechos del personal homologado quienes ya se encontraban en servicio activo antes de la expedición de la ley 923 y el Decreto 4433, en comparación con el personal incorporado directamente y graduado antes de entrar en rigor el Decreto 4433 quienes no los rige el decreto citado a pesar de llevar un tiempo de servicio menor a los directamente afectados.” Radicación: 1001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 6 1.2. Posición de la parte demandada2 9. La Caja de retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) presentó informe en el que solicitó se declare la improcedencia de la acción por falta de legitimación pasiva en la causa, comoquiera que (1) el actuar de la entidad ha sido acorde a la ley, (2) el accionante aun no es beneficiario de asignación de retiro, y (3) no se encontró registro alguno de solicitudes por parte del accionante para el reconocimiento de la mencionada prestación. 10.
El Ministerio de Defensa Nacional solicitó, igualmente, la improcedencia de la solicitud de ampara. Para ello argumentó que (1) no se vulneró derecho fundamental alguno, (2) no se demostró un perjuicio irremediable y (3) el actor pretende un trato difernciado. 11. La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela 12. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues el objetivo de esta fue controvertir un acto de carácter general y abstracto3 y solicitar el reconocimiento de una prestación de índole económico. 13.
(1) Para estudiar el requisito de subsidiariedad, debe considerarse que el demandante pretende que, por vía de tutela, se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 20044. 2 A través de Auto de 15 de diciembre de 2021, la Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico remitió el proceso de la referencia en virtud del Decreto 1834 de 2015.
Mediante Auto de 19 de enero de 2022, el despacho sustanciador resolvió, entre otras, (1) avocar conocimiento y admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandado al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y (3) vincular a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como tercero. 3 Decreto 2591 de 1991.
Articulo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 4 “ARTÍCULO 15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así:// 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio.// 15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).// 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.// PARÁGRAFO.
También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.” Radicación: 1001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 6 14. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela, por regla general, resulta improcedente, entre otros, respecto de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Causal que, de conformidad con la Sentencia C- 132 de 2018, no tiene un carácter absoluto pues la acción de tutela contra actos administrativos generales puede ser ejercida (se trascribe): “7.4. Para la Corte la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado.
Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables.” 15. En el presente caso, logra advertirse que lo pretendido por Javier Alexander Ramón Rey, a través de este mecanismo constitucional, fue controvertir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
En ese orden, es necesario determinar si, en este asunto, existe mérito para que el juez de tutela intervenga. 16. Para la Sala, la parte actora no carece de mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos5, pues para atacar la legalidad del acto administrativo con el cual presenta inconformidad, puede acudir al medio de control de simple nulidad, en donde tiene la garantía de poder emplear las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se pueden generar con el acto cuestionado.
Medio de control que, de conformidad con los registros del aplicativo SAMAI, se encuentra en curso bajo el radicado No. 11001-03-25-000-2021-00061-00. 17. Adicionalmente, a través del referido medio podía solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, como la suspensión provisional del acto, para que la autoridad judicial competente determine, en el marco del 5 Corte Constitucional.
Sentencia SU-116 de 2018. “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” Radicación: 1001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 6 control de legalidad, si hay lugar a adoptarlas, de manera previa a proferir una decisión de fondo sobre el asunto. 18. Por otro lado, la parte actora no se encargó de señalar la existencia de un perjuicio irremediable para el presente caso y en el mismo sentido, la Sala no encuentra probada una afectación inminente y grave que amerite la toma de medidas impostergables para salvaguardar sus derechos fundamentales. 19.
Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre materias que no son de su competencia, máxime cuando no se evidenció una vulneración de derechos de carácter particular y concreto, ni una situación de urgencia o gravedad que sustente su intervención. 20.
De acuerdo con lo anterior, es necesario que el accionante agote con todos los recursos que el sistema judicial disponga con el fin de conjurar las situaciones que amenacen derechos fundamentales y con el fin de impedir el uso indebido de la acción de tutela. 21. 2) En relación con el asunto particular se recuerda que la Corte Constitucional6 ha determinado que la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretenda sea el pago de prestaciones económicas. 22.
Adicionalmente ha establecido que, excepcionalmente, este mecanismo constitucional es procedente para reclamar dichas acreencias siempre que se demuestre que no existen otros mecanismos de defensa y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable7. 23. Al respecto debe señalarse que, (a) la tutela fue interpuesta con el fin obtener el reconocimiento de una asignación de retiro, (b) no hay prueba de que el señor Ramón Rey hubiese hecho tal solicitud ante la autoridad accionada, y (c) ante la eventual negativa a la aludida petición que se echa de menos, la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24.
Así las cosas, la Sala considera que el accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta, toda vez que, para el 6 Revisar, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional: T-8 de 2014, T-322 de 2016, T-29 de 2017 y T-43 de 2018. 7 Sentencia T-12 de 2017 de la Corte Constitucional: “Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se disponga de otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al tutelante.” Radicación: 1001-03-15-000-2021-11419-00 Demandante: Javier Alexander Ramón Rey Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 6 reconocimiento y pago económico pretendido, puede acudir a la vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones, situación que hace improcedente su pretensión. 2.2.
Conclusiones 25. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente y, en ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Javier Alexander Ramón Rey.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.
TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co.