Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de agosto de 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Temas: CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO | Confirma sanción Síntesis del caso: El Tribunal Administrativo de Santander impuso sanción consistente en 2 smlmv al director del Establecimiento de Sanidad del Ejército Nacional, por el desacato a un fallo de tutela. De conformidad con el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander en Auto de 27 de julio de 2023.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Acción y fallo de tutela. 1.2. Primer trámite incidental. 1.3. Segundo trámite incidental. 1.4. Providencia consultada. 1.5. Actuaciones posteriores 1.1. Acción y fallo de tutela 1. Yeiner Romero Alfonso interpuso acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales de petición y seguridad social y, en consecuencia, se le ordenara a la accionada dar respuesta completa, clara y de fondo a la solicitud de 10 de marzo de 2015, encaminada a obtener la valoración de pérdida de capacidad por las enfermedades que, presuntamente, fueron adquiridas con ocasión del servicio militar obligatorio, así como el respectivo reconocimiento prestacional. 2.

Mediante Sentencia de 26 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander amparó los derechos fundamentales invocados y dispuso (se trascribe): “Segundo: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia: i) active al accionante en su sistema de salud para que éste pueda ser valorado por las especialidades de medicina general, optometría, psiquiatría, odontología, fonoaudiología y laboratorio clínico, ii) lleve a cabo una Junta médico laboral con el fin de establecer la presunta pérdida de su capacidad laboral, y iii) decida de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación a que haya lugar, como consecuencia de las enfermedades adquiridas, según la Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 2 de 8 demanda, con ocasión del servicio militar obligatorio, decisión que deberá ser notificada al aquí actor o a su apoderada”. 1.2. Primer incidente de desacato 3. Con ocasión del escrito de desacato de 28 de abril de 20221, el Tribunal Administrativo de Santander, a través de Auto de 27 de mayo de 2022, sancionó por desacato al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente. 4.

Mediante Auto de 24 de junio de 2022, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver la consulta de la sanción impuesta, revocó el Auto de 27 de mayo de 2022, luego de advertir que no existía claridad frente a los responsables de cumplir con la orden de tutela, pues, pese a que la orden se dirigió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, esta, a su vez, atribuyó su cumplimiento a los Establecimientos de Sanidad Militar y/o Dispensarios Médicos de Sanidad Militar.

En consecuencia, ordenó al tribunal que, dentro de los 10 días siguientes, rehiciera el trámite incidental con el fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa, así como de individualizar e identificar plenamente al responsable. 1.3. Segundo incidente de desacato 5. En cumplimiento de la providencia de 24 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander profirió el Auto de 30 de agosto de 2022, en el que requirió al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 26 de octubre de 2016, e, igualmente, si había ordenado tal actuación a otro funcionario2.

Sin embargo, guardó silencio. 6. En Auto de 6 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander requirió a Yeiner Romero Alfonso para que informara si ya había 1 En el que la parte demandante expuso el incumplimiento de la Sentencia de 26 de octubre de 2016 y refirió (se trascribe) “4- Mi poderdante tiene pendiente valoración por la especialidad de FISIATRIA, para continuar con el proceso de proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral ante la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares. 5- Mediante petición de fecha 24 de marzo de 2022 dirigida a la Dirección de Sanidad – Ejército Nacional, fue solicitada orden para valoración por la especialidad de FISIATRIA. 6- A la fecha la Dirección de Sanidad no ha dado respuesta a la petición y tampoco ha autorizado la cita para valoración por FISIATRIA de mi representado (…)”. 2 “Primero. Requerir al señor Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, director de sanidad del Ejército Nacional, para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, se sirva informar sobre el incumplimiento de lo ordenado por este Tribunal, en la sentencia proferida el 26.10.2016, dentro de la acción de tutela de la referencia. Parágrafo: Los informes y comunicaciones ordenadas en esta providencia deberán ser remitidas al buzón electrónico de la secretaría de la Corporación: ventanillatriadmsan@cendoj.ramajudicial.gov.co Segunda: Requerir al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, director de sanidad del Ejército Nacional, para que, de haber ordenado a un funcionario de esa entidad, el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 26.10.2016, informe a esta Corporación su nombre y denominación del empleo que desempeña, así como el nombre de su superior jerárquico o funcional, encargado de verificar dicho cumplimiento.

Tercero: Requerir al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, director de sanidad del Ejército Nacional para que, específicamente informe: i) si, el señor Yeiner Romero Alfonso ya fue valorado por el médico especialista en fisiatría, y a la fecha cuenta con concepto médico, ii) qué trámite debe seguir el señor Yeiner Romero Alfonso para obtener el diligenciamiento de sus conceptos médicos en ¨hoja de seguridad¨. iii) De ser el caso, en qué etapa se encuentra del trámite para obtener el diligenciamiento de los conceptos médicos en hoja de seguridad, se encuentra a la fecha, el señor Yeiner Romero Alfonso.” Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 3 de 8 solicitado el diligenciamiento del concepto médico por la especialidad de CX Columna y la asignación de la cita médica por la especialidad de fisiatría. Asimismo, requirió al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango para que informara si el señor Romero Alfonso ya había sido valorado por fisiatría, y qué trámite debía seguir para obtener el diligenciamiento de sus conceptos médicos en la “hoja de seguridad”, o en qué estado se encontraba el trámite.

De lo anterior, sólo dio respuesta el primero3. 7. A través de Auto de 11 de julio de 2023, el tribunal dispuso la apertura de incidente de desacato en contra del Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional, por ser el encargado de la gestión de medicina laboral, tal y como lo dispone el organigrama de la entidad4.

En esa medida, lo requirió para que informara las actividades efectuadas para dar cabal cumplimiento a la sentencia de tutela. Dicha providencia fue notificada al día siguiente5 a los correos electrónicos edilberto.cortes@buzonejercito.mil.co, notificacionesdgsm@sanidad.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 1.4.

Providencia consultada 8. El Tribunal Administrativo de Santander, en Auto de 27 de julio de 2023, sancionó por desacato al brigadier general Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras concluir que se configuraron los elementos objetivo y subjetivo del desacato6. 9.

En relación con el elemento objetivo, sostuvo que el incumplimiento persistía desde el 24 de febrero de 2022, cuando fue ordenada la cita con la especialidad de fisiatría, hasta la fecha, pues no obraba prueba de su realización. 10. Respecto del elemento subjetivo, adujo que, pese a que al incidentado se le notificó el auto que abrió formalmente el trámite incidental, no probó el cumplimiento de la orden que dispuso la asignación de la cita referida, más aún, cuando se trataba de una persona que se encuentra en un proceso de pérdida de capacidad laboral, (se trascribe) “lo cual hace que, se muestre conducta indolente respecto de los derechos fundamentales que, tanto la sentencia de tutela, como este trámite incidental protegen”. 3 Mediante escrito de 29 de septiembre de 2023, en el que manifestó que, a la fecha, Dirección de Sanidad no había dado cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que faltaba el concepto médico de ortopedia cirugía de columna y fisiatría para realizar la respectiva Junta Médica Laboral. 4https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/direccion-sanidad-ejercito- nacional/institucional/entidad/organigrama-1 5 Según constancia secretarial de 18 de julio de 2023. 6 Decisión que se notificó el 31 de mayo de 2023, vía correo electrónico, tal y como consta en la página de la Rama Judicial al consultar el incidente de desacato con Rad.

No. 68001-23-33-000-2016-01147-00. Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 4 de 8 1.5. Actuaciones posteriores 11. El 1 de agosto de 2023, el mayor Edward Jair Jiménez Rodríguez, oficial gestión jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, puso de presente que el accionante se encontraba en la tercera etapa para la realización de la Junta Médico Laboral, a saber, en las expediciones de los conceptos médicos. 12.

Indicó que el 31 de julio de 2023, se expidieron las órdenes de conceptos por la especialidad de fisiatría, habida cuenta que el accionante ya poseía los demás exámenes para su trámite de Junta Médico Laboral, de la cual adjuntó copia, y que la envió al accionante mediante radicado No. 2023325001714031 de 1 de agosto de 2023. 13. Además, precisó que la Dirección de Sanidad Militar no asignaba citas ni autorizaba procedimientos o dispensaba medicamentos, por lo que el señor Romero Alfonso debía solicitar las citas para el diligenciamiento de los conceptos médicos y asistir a la Junta Médico Laboral porque, de lo contrario, habría lugar a aplicar el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, denominado abandono del tratamiento.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. 2.1. Verificación del debido proceso, los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento de las órdenes de tutela y la proporcionalidad en la imposición de la sanción. 2.2. Conclusión 2.1. Verificación del debido proceso, los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento de las órdenes de tutela y la proporcionalidad en la imposición de la sanción7 14.

La Sala confirmará la sanción impuesta, por desacato, al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por las siguientes razones: 7 La Corte Constitucional, en Sentencia T-86 de 2003, estableció que (se trascribe) “El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes.

Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato”.

De igual manera, en la Sentencia SU-34 de 2018, reiteró que (se trascribe) “Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 5 de 8 15. 1) La Sala advierte que el trámite incidental se surtió respetando las garantías del debido proceso, habida cuenta que, 1) se identificó e individualizó al responsable de cumplir con las ordenes de tutela, a saber, el director de Sanidad del Ejército Nacional, a quien se le abrió el incidente y, finalmente, se le sancionó, y 2) todas las decisiones fueron debidamente notificadas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al incidentado, a la fecha de expedición de esta providencia. 16. 2) De igual forma, advierte que persiste el incumplimiento (elemento objetivo) de lo ordenado en la Sentencia de 26 de octubre de 2016 a saber, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de 30 días hábiles, llevara a cabo una Junta Médica Laboral con el fin de establecer la presunta pérdida de capacidad laboral de Yeiner Romero Alfonso y decidiera de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación a que hubiera lugar, como consecuencia de las enfermedades adquiridas. 17.

Lo anterior tiene sustento en que, si bien, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en su pronunciamiento, allegó una copia de la solicitud de concepto médico por el servicio de fisiatría8, lo cierto es que dicho trámite no da cumplimiento a las órdenes de tutela, sino que, simplemente, traslada la carga al accionante, al manifestar que es él, como afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, quien debe (se trascribe) “solicitar sus citas para el diligenciamiento de los conceptos médicos”. 18.

Es más, desconoce que, según lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, la realización de la Junta Médico Laboral se debe realizar a más tardar dentro de los 90 días siguientes al recibimiento de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes9, lo que significa que, en este caso, es indispensable el concepto médico de fisiatría, el cual, pese a la presentación de la tutela y a lo ordenado en la Sentencia de 26 de mayo de 2016, no se ha emitido. 19.

De manera que, el cumplimiento de la orden de tutela relativa a que se lleve a cabo una Junta Médica Laboral con el fin de establecer la presunta pérdida de capacidad laboral de Yeiner Romero Alfonso queda supeditada al agendamiento de citas y al diligenciamiento de conceptos 8 Con fecha de 31 de julio de 2023 y la siguiente anotación (se trascribe): “señor profesional de la salud favor relacionar claramente el diagnostico médico y el código CIE-10.” 9 “ARTICULO

16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.

PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.” Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 6 de 8 médicos, sin que se hubiera informado o advertido algún tipo de actuación o gestión del sancionado, como director de Sanidad del Ejército Nacional, para su materialización, ni sin que se hubiera probrado un incumplimiento o desatención por parte del demandante a algún requerimiento. 20.

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que no hay cumplimiento a cabalidad de la orden de tutela, por lo que resulta necesario analizar si respecto a ese incumplimiento se configuró el elemento subjetivo. 21. 3) Existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado, por no haber atendido en su totalidad el fallo de tutela de 26 de octubre de 2016, en vista de que guardó silencio en todos los requerimientos y autos que se le notificaron dentro del trámite incidental, lo cual pone en evidencia su falta de diligencia para acatar la decisión. Sumado al hecho que, entre el requerimiento previo a la apertura del incidente de desacato - 6 de septiembre de 2022 - y esta – 11 de julio de 2023-, trascurrieron más de 10 meses, tiempo en el que no intervino el anterior director de Sanidad del Ejército Nacional, Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, ni el actual, Brigadier General del Ejército Edilberto Cortés Moncada. 22.

Una conducta diligente del director de Sanidad del Ejército Nacional hubiera conllevado, en primer lugar, a propender inmediatamente por el cumplimiento del fallo y acreditarlo en el expediente y, en segundo lugar, de no haber sido posible su inmediato cumplimiento, pronunciarse y explicar los motivos y las razones de su mora. Cabe indicar que, no es de recibo el argumento sobre la falta de competencia para cumplir la decisión de tutela, pues, era su deber adelantar las gestiones necesarias para dar cumplimiento, y, con mayor razón, al estar de por medio el derecho a la seguridad social. 23.

En virtud de lo expuesto, la Sala reitera que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado. 24. 4) La sanción impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada, consistente en multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Sala encuentra que, en primer lugar, se encuentra dentro de los topes contemplados en la norma10.

En segundo lugar, resulta proporcional a los hechos que la ocasionan y, en tercer lugar, es idónea, en la medida que, con ella es posible garantizar la protección de los derechos amparados en el fallo de tutela. 10 “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela.

Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 7 de 8 25. Debe precisarse que la multa no deberá pagarse por los fondos públicos de la Nación, sino que deberá ser afrontada por el sancionado con sus propios recursos. Ello, sin detrimento del cumplimiento del fallo de tutela de 26 de octubre de 2016, so pena de un nuevo procedimiento incidental por desacato. 26.

Finalmente, se requerirá al director general de Sanidad del Ejército Nacional, para que verifique el cumplimiento de la orden judicial dada al director de Sanidad del Ejército Nacional. 2.2. Conclusión 27. En consecuencia, esta Sala confirmará la decisión de 27 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual resolvió el incidente de desacato e impuso sanción al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada, por considerar que, persiste el incumplimiento de la orden de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto de 27 de julio de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada, con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Edilberto Cortés Moncada, que, so pena de la apertura de un nuevo incidente de desacato, cumpla de inmediato la Sentencia de tutela de 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

TERCERO: REQUERIR al director general de Sanidad del Ejército Militar para que verifique el cumplimiento de la orden judicial dada al director de Sanidad.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito (artículo 16 del Decreto 2591 de 1991). Radicado: 68001-23-33-000-2016-01147-02 Demandante: Yeiner Romero Alfonso Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Referencia: Acción de tutela. Consulta incidente de desacato Decisión: Confirma sanción 8 de 8 QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA