Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Requisito de inmediatez / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de las actuaciones surtidas en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-020-2018-00110-00/01 adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
El accionante alega que son nulas todas las actuaciones realizadas después del 15 de julio de 2021, inclusive el fallo de segunda instancia, pues ese día radicó memorial de desistimiento del recurso de apelación interpuesto por él en calidad de apelante único contra la sentencia de primera instancia, motivo por el cual el tribunal accionado no podía continuar con el trámite del recurso.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 26 de julio de 2022, mediante apoderado judicial, el señor Eliécer Montaño Drada interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por la autoridad judicial accionada al dar trámite a la apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que la parte interesada desistiera oportunamente del referido recurso. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<5.1.
Se Tutelen los derechos fundamentales invocados por el accionante y consecuentemente se disponga: • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación N.º 76001333302020180011000, todas las actuaciones que se han surgido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en que el Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 08 del 12 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Cali en fecha 12 de marzo de 2020. • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los tramites de ejecutoría y archivo. 5.2.
Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se estricta aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 3 3.1.- Solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG la devolución de las sumas pagadas en exceso, correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y que fueron efectuados sobre el 12% de las mesadas pensionales, debiendo ser sobre el 5%, según la normativa especial aplicable (artículo 8º de la Ley 91 de 1989).
También solicitó el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con el incremento de los salarios mínimos (artículo 1º de la Ley 71 de 1988). 3.2.- Ante la respuesta negativa del FOMAG, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Veinte Administrativo de Cali, bajo el radicado No. 76001-33- 33-020-2018-00110-00.
Mediante sentencia del 12 de marzo de 2020 el juzgado concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y ordenó la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud. 3.3.- El 2 de julio de 2020 la parte actora interpuso recurso de apelación, pues, según afirmó, en ese momento la posición del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca era afín a sus pretensiones.
El FOMAG no apeló la decisión. 3.4.- El 3 de junio de 2021 la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación en la materia1, en virtud de la cual a partir de la Ley 812 de 2003 el aporte a salud de los pensionados afiliados al FOMAG corresponde al 12% de la mesada, por lo que no procedería el descuento solicitado. 3.5.- El 15 de julio de 2021 el accionante desistió del recurso de apelación, en calidad de apelante única, <<por cuanto los recientes pronunciamientos jurisprudenciales han permitido que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle adoptara una postura sobre el objeto del litigio, y de continuar con esta instancia judicial mi representada será sancionada con el pago de costas procesales y agencias en derecho>>. 3.6.- Mediante auto del 21 de octubre de 2021 el Despacho Once del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no aceptó el desistimiento del recurso de apelación. El tribunal consideró que no podía aceptar el desistimiento, pues ello 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicado No. 66001-33-33-000-2015- 00309-01(0632-18) CE-SUJ2-024-21, C.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 4 implicaría dejar en firme la sentencia de primera instancia, contraria al nuevo lineamiento unificado del Consejo de Estado, el cual tiene efectos retrospectivos. Lo anterior, además, en salvaguarda de los recursos públicos. Por lo tanto, en esa misma providencia se admitió el recurso y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.7.- El 25 de noviembre de 2021 el accionante solicitó la apertura de un incidente de nulidad, bajo la causal primera del artículo 133 del CGP, es decir, <<1.
Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia>>. Alegó que el tribunal debió aceptar el desistimiento del recurso de apelación, por lo que toda actuación posterior sería nula por falta de competencia. 3.8.- Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en la que (i) rechazó de plano el incidente de nulidad interpuesto y (ii) modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de negar todas las pretensiones de la demanda.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia porque incurrió en una violación directa de la Constitución. 4.1.- En el tribunal existen dos posiciones frente al desistimiento del recurso de apelación: una sala acepta el desistimiento, con lo cual queda en firme la sentencia de primera instancia, mientras que la otra (accionada) lo niega y ordena continuar con el trámite de la segunda instancia. Con lo anterior se genera un trato discriminatorio que desconoce el derecho a la igualdad y la normativa vigente frente al desistimiento de los actos procesales.
Al respecto, el accionante aporta dos autos proferidos por otras salas del mismo tribunal, en los cuales se aceptó el desistimiento del recurso de apelación en causas análogas. 4.2.- Igualmente, sostiene que se vulneraron las garantías al debido proceso, toda vez que el desistimiento de un recurso es un acto libre y voluntario en cabeza de los sujetos procesales, que debe ser aceptado por el juez de la causa.
En otras palabras, esa potestad no está sujeta al criterio del juez ni debe ser objeto de traslado a la contraparte (como sucedió en este caso), pues solo interesa a la parte que la ejerce. Agrega que en este caso el desistimiento fue presentado de forma Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 5 oportuna, pues no se había proferido sentencia que pusiera fin al proceso, lo que constituye el único requisito para su aceptación, por lo que cualquier consideración adicional constituye una extralimitación por parte del juez. 4.3.- Además, la consecuencia del desistimiento del recurso es la firmeza y tránsito a cosa juzgada de la providencia recurrida, con lo cual el juez de segunda instancia pierde competencia en la causa.
Por lo anterior, se le impidió al accionante el derecho a acceder a la justicia de forma recta y bajo los parámetros legales. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) presentó informe de la acción de tutela, en el cual manifiesta <<que los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidos en la providencia objeto de examen>>.
Igualmente cuestiona el actuar del abogado apoderado de la accionante, quien habría interpuesto numerosas peticiones y acciones de tutela en asuntos similares, con lo cual ha contribuido a la congestión judicial. 6.- El Juzgado Veinte Administrativo de Cali (tercero con interés), el FOMAG (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES E. Incumplimiento del requisito de inmediatez 7.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela porque esta no cumplió con el requisito de inmediatez, el cual ha sido establecido jurisprudencialmente en un término de seis meses cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales.2 8.- La providencia que puso fin a la controversia ordinaria fue proferida el 15 de diciembre de 2021 y se notificó por correo electrónico el 12 de enero de 2022, según constancia de ejecutoria que la Sala encontró en el expediente aportado y en el 2 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012- 02201-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04064-00 Accionante: Eliécer Montaño Drada Se declara la improcedencia 6 sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial. Por otro lado, la acción de tutela se interpuso el 26 de julio de 2022, es decir, seis (6) meses y trece (13) días después, sin que en el escrito de tutela se acreditara una situación especial que permita flexibilizar o inaplicar este término. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Salva voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado