Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 68001-23-33-000-2018-00336-01 Nº Interno: 741-2023 Demandante: Élcida Morales Espinosa Demandada: Municipio de Bucaramanga Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Élcida Morales Espinosa, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 1774 de 1° de agosto de 2017, mediante el cual el municipio de Bucaramanga negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que «desde el 01 de abril del año 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, existió una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario […] sin solución de continuidad» (sic) y se condene a la demandada a: (i) pagar las diferencias salariales entre lo sufragado como honorarios y lo devengado por un empleado de planta del ente territorial, así como «las prestaciones sociales con todos los factores salariales y bonificaciones» y las horas extras, dominicales y festivos; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, que correspondían al empleador y lo cancelado por concepto de estampillas por cada contrato de prestación de servicios que ejecutó. Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Élcida Morales Espinosa laboró para el municipio de Bucaramanga desde el 1° de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, vinculada mediante contratos de prestación de servicios, para apoyar la elaboración, validación y aplicación de estrategias de alfabetización en el centro vida norte, dentro del programa envejecimiento digno y activo que opera la secretaría de desarrollo social y para funciones relacionadas con la recepción, trámite y archivo de las comunicaciones, solicitudes, oficios, derechos de petición y quejas interpuestas ante el área de atención y prevención de desastres, actividades que se asemejan a las desempeñadas por el empleo de auxiliar administrativo código 407 de la planta de personal del municipio de Bucaramanga.

Durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios suscritos con el ente territorial recibió mensualmente el pago de honorarios, órdenes, llamados de atención, instrucciones y directrices; estaba subordinada y debía cumplir los reglamentos de manera permanente; cumplía un horario de lunes a viernes de 7:30 a. m. a 5:00 p. m. y el municipio le suministró todos los elementos para el desarrollo de su labor.

El 13 de julio de 2017 la demandante deprecó del accionado el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados mediante oficio 1774 del 1 de agosto de 2017. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 53, 58 y 93. De la Ley 2400 de 1968, el artículo 2.

De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 790 de 2002, el artículo 17. De la Ley 909 de 2002, el artículo 21. Convenio 111 de la OIT. La parte demandante sostuvo que, por haber trabajado en las mismas condiciones que quienes ocupan un cargo de la planta de personal del ente territorial, tiene derecho a que le sea sufragado «el salario, prestaciones sociales, factores salariales, bonificaciones, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales mismos consagrados y establecidos en la ley […]» (sic) para un empelado público. 2.

Contestación de la demanda. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto los contratos tuvieron objetos diferentes, uno para apoyo en la promoción y difusión en los derechos y deberes de los adultos mayores, otros para prestar servicios de apoyo en alfabetización intra y extramuralmente en las diferentes comunas del municipio de Bucaramanga.

Precisó que las funciones del empleo denominado de auxiliar administrativo no son las mismas actividades que tenía asignada la demandante en desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos y que, si en gracia de discusión se aceptara la existencia de una relación laboral, la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo el 13 de julio de 2017, por lo que se encuentran prescritos todos emolumentos causados en virtud de los contratos ejecutados con anterioridad al 13 de julio de 2014.

Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la relación laboral, prescripción y compensación 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida 7 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas). Consideró que la carga de la prueba en esta clase de asuntos está en cabeza de la parte demandante, quien afirma la existencia de la relación laboral.

Pese a ello, la actora no la satisfizo, pues no logró acreditar la ejecución de labores en igualdad de condiciones al cargo auxiliar administrativo grado 407 o la existencia de un empleo de planta de personal del ente territorial que realizara sus mismas funciones y en igualdad de condiciones horarias que ella; evidenció solo la coordinación de la entidad para el desarrollo de labores administrativas, que se ciñeron a las contenidas en el contrato, sin evidencia de subordinación y dependencia continuada, elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el Tribunal de instancia efectuó una equivocada valoración probatoria, ya que a la luz de la sana crítica se desconocieron aspectos como los extremos temporales, la asignación de turnos y que ella estaba supeditada en el desarrollo del objeto contractual a la solicitud de permisos, al cumplimiento de horarios, en ocasiones mayores a 8 horas diarias, y a las funciones que le asignara la dependencia, que, además, no eran temporales, sino permanentes y obedecían al objeto misional del ente territorial.

Sostuvo que en la providencia apelada el a quo debía hacer un ejercicio de ponderación y sopesar los testimonios traídos al proceso y el contenido de los contratos en cuanto a la actividad para la que fue contratada, de lo que se desprende la existencia de una verdadera relación laboral. Por las anteriores razones, solicitó revocar el fallo y conceder las pretensiones consagradas en el libelo introductorio. 5.

Alegatos de conclusión. En auto del 30 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, el apoderado del demandado allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, concernientes a que entre las partes no existió una relación laboral, en cuanto «[…] existieron interrupciones de más de 30 días entre los contratos de prestación de servicios[;] los objetos de los contratos de prestación de servicios no son propios del cargo de auxiliar administrativo grado 407[;] los testigos NO acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante ejerció sus funciones porque trabajaban en sitios distantes geográficamente de la demandante[; ni] dieron cuenta que la señora [É]LCIDA MORALES ESPINOSA recibía órdenes no susceptibles de ser discutidas[;] la señora [É]LCIDA MORALES no demostró los llamados de atención, ni probó la imposición de órdenes[;] el hecho de recibir instrucciones sobre la labor desempeñada corresponde a una relación de coordinación [y] la carga de la prueba esta en cabeza del demandante» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos relevantes probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.

Hechos probados i) La accionante y el municipio de Bucaramanga suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) El ente territorial accionado aportó los Decretos municipales 50 de 2006 y 232 de 2015, que fijan la planta de personal en los años que abarcan los lapsos contractuales demandados, de los que se extrae que el cargo de auxiliar código 407 existe en los grados 21, 22, 23, 27 y 28 y su «propósito principal» es «Ejecutar actividades relacionadas con las labores de oficina y de apoyo al Despacho de la Oficina Asesora o Secretaría que le corresponda» y las funciones específicas se relacionan con la recepción, archivo y control de documentos. iii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Luis Fernando García Alarcón, quien señaló que también trabajó como contratista para el municipio de Bucaramanga desde 2007 hasta 2015, él prestaba servicios para la secretaría de salud y la actora para la de desarrollo social; afirmó que la función que ella cumplía era la de alfabetización a adultos mayores y «repartir los almuerzos al medio día», «tenía horario desde las 7 de la mañana» y «a veces le tocaba todo el día»; se encontraban cuando iban a pasar cuentas de cobro a la alcaldía; además, coincidían en el Centro Vida Norte cada 8 o 15 días; aseguró que cada 15 días se hacían reuniones para rendir informes en las que se asignaban actividades y se ponía en conocimiento las quejas que presentaba la ciudadanía, que la demandante tenía supervisores quienes eran los que daban el visto bueno de cumplimiento de las funciones asignadas para los pagos; que a los contratistas les tocaba presentarse todos los días para ver qué actividades se les asignaban y, de no ser así, se les llamaba la atención o les «pasaban un memorando»; y Martha Cecilia Gómez Ayala, quien trabajó para el municipio de Bucaramanga como contratista en un período en la secretaría de salud y en otro en el despacho de la de desarrollo social y dijo que conocía a la demandante y son amigas desde hace aproximadamente 7 años, que se encontraban ocasionalmente en reuniones, pero sabía que las tareas que ella realizaba para la secretaría de desarrollo social eran de alfabetización a adultos mayores, «les enseñaba a leer», pero también le tocaba «ayudar a desplazarlos» y les «repartía alimentos, almuerzo y en horas de la tarde», que sabía que tenía supervisores y cumplía horarios de trabajo, portaba elementos de trabajo tales como carnet y chaleco y debía desarrollar personalmente las funciones contractuales.

Los testigos coinciden en afirmar que, pese a que ellos trabajaban en otra dependencia del municipio, en forma aleatoria pasaban por el Centro Vida Norte y la veían en su labor, que como contratistas tienen conocimiento de las actividades y horarios que cumplía y de que estaba supeditada al cumplimiento de órdenes, llamados de atención y directrices en el desarrollo contractual. iv) La señora Élcida Morales Espinosa rindió declaración de parte en la audiencia de pruebas, en la que relató que en el desarrollo de la actividad contractual siempre estuvo supeditada a sus supervisores, quienes asignaban las actividades, turnos, horarios y permisos.

Puntualizó que sus jornadas laborales consistían en alfabetizar a los adultos mayores; a las 7 de la mañana llegaba y daba capacitaciones, charlas y cursos de manualidades, al medio día tenía que atender los almuerzos (repartirlos y, luego, recoger la basura), en la tarde se les impartía la alfabetización (enseñarles a leer y escribir) y su jornada terminaba hasta que todos los adultos abandonaban el centro, lo que «podía ser demorado», dadas las características del grupo que atendía; que semanalmente debía rendir informes de lo que había hecho, los horarios dependían de los supervisores, que en ocasiones sábados y domingos se hacían actividades para la población de adultos mayores y a ella le tocaba asistir, recibía llamados de atención y recibía implementos por parte de la alcaldía para el cumplimiento del objeto contractual.

Actuación administrativa i) Mediante escrito de 13 de julio de 2017 la señora Élcida Morales Espinosa reclamó del municipio de Bucaramanga que declarara la existencia de una relación laboral desde el 1° de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015 y le reconociera las «prestaciones sociales con todos los factores salariales y bonificaciones […] en igualdad de condiciones a las que tiene un empleado público vinculado legal y reglamentariamente […]» y el pago de «[…] los aportes al sistema de seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales». ii) A través de oficio 1774 de 1° de agosto de 2017, la secretaria administrativa de la alcaldía de Bucaramanga negó la precitada solicitud, porque en desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante no se configuraron los elementos de una relación laboral. 2.2.3.

Caso concreto La señora Élcida Morales Espinosa estuvo vinculada al municipio de Bucaramanga a través de 10 contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue apoyar la alfabetización de adultos mayores inscritos en los programas de la secretaría de desarrollo social y las demás actividades que se le asignaran. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente territorial accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2015.

En tal sentido, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratada directamente por el municipio de Bucaramanga – secretaría de desarrollo social, para que realizara labores de alfabetización al adulto mayor, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte).

En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo concluido por el a quo, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que la señora Élcida Morales Espinosa desempeñó en la secretaría de desarrollo social de Bucaramanga era la de alfabetización de adultos mayores, cumpliendo con horarios para el desarrollo de las actividades programadas según lo indicaron los testigos, quienes trabajaron en otras dependencias del ente territorial (también como contratistas), todo ello de acuerdo a la programación que disponían los supervisores, quienes eran sus jefes inmediatos, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, de los testimonios de los señores Luis Fernando García Alarcón y Martha Cecilia Gómez Ayala, se desprende que la accionante debía cumplir un horario, estaba supeditada a la programación de las actividades por parte de los supervisores y a las instrucciones que ellos impartían para el desarrollo de las mismas, no podía ausentarse del lugar de trabajo sin permiso de sus jefes inmediatos y debía portar los elementos distintivos como carnet y chaleco que le suministraba la entidad.

Por su parte, en el interrogatorio de parte rendido, la señora Élcida Morales Espinosa, además de ratificar el cumplimiento de horarios actividades según la programación que realizaban sus superiores, expuso que sus jornadas laborales iniciaban a las 7:00 a. m. cuando llegaba al Centro Vida Norte, en la mañana daba capacitaciones, charlas y cursos de manualidades, al medio día tenía que atender los almuerzos de los adultos a su cargo (repartir los alimentos y recoger los desechos), en la tarde les impartía la alfabetización que consistía en enseñarles a leer y escribir y su jornada terminaba hasta que todos los adultos abandonaban el centro; e incluso en ocasiones trabajaba los sábados y domingos porque se hacían actividades para la población de adultos mayores y a ella le tocaba asistir y colaborar.

A pesar de lo anterior, el a quo consideró que no se probó el elemento de la subordinación y dependencia, ínsito en una relación laboral, en la medida en que no se acreditó que el empleo de auxiliar administrativo grado 407 u otro de planta de personal del ente territorial realizara funciones similares que la demandante, los testigos no laboraban en la misma dependencia que la actora y las actividades que ella desarrollaba se ciñen a las contenidas en los contratos suscritos como obligaciones de la contratista.

Sobre este análisis, la Sala observa que el Tribunal de instancia no realizó una valoración probatoria de acuerdo a los criterios de la sana crítica y se escudó en la inexistencia de un empleo de planta con funciones similares a las asignadas a la contratista, argumento frente al cual el Consejo de Estado ha dicho que «ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida […], siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente […], ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia», y con ello, que la inexistencia de un cargo de planta en el ente estatal con similares funciones a las del contratista no es óbice para reconocer la relación laboral.

En cuanto a la falta de conocimiento directo de los testigos de las circunstancias que rodearon la relación contractual entre las partes, advierte la Sala que, pese a no trabajar en la misma dependencia del ente territorial, los testigos Luis Fernando García Alarcón y Martha Cecilia Gómez Ayala también eran contratistas del ente territorial y coincidían en actividades, reuniones; además, frecuentaban el Centro Vida Norte, donde la accionante prestaba sus servicios, por lo que sí son testigos directos de las circunstancias propias en que se desarrolló el objeto contractual.

Sumado a lo anterior, se debe mencionar que la secretaría de desarrollo social «tiene a su cargo la atención de población vulnerable de la ciudad de Bucaramanga. Esto lo realiza a través de la planificación de actividades por grupos poblacionales desde donde focaliza las diferentes actividades y servicios para promover la igualdad de derechos y oportunidades» y dentro de los principales programas de esa dependencia se encuentra el de atención integral a las personas mayores, que, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como alfabetizadora de adultos mayores, con independencia de que no exista un cargo de planta de personal en el ente territorial destinado a esa tarea.

Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en la entidad contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales, el interrogatorio de parte y los documentos arrimados al expediente. En este orden de ideas, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente territorial demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues la actora atendió funciones inherentes a la misión de la secretaría de desarrollo social de Bucaramanga de manera subordinada, en iguales condiciones a las de otros empleados públicos del municipio.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante por más de 7 años, en forma interrumpida, como alfabetizadora de adultos mayores, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar la secretaría de desarrollo social como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que el programa de atención integral a las personas mayores de esa dependencia tenga carácter transitorio u ocasional.

Lo anterior permite concluir que carece de soporte fáctico, probatorio y jurídico las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para negar las pretensiones de la demanda en la sentencia apelada, por lo que será revocada para en su lugar acceder a ellas, pues en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el municipio de Bucaramanga evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.

En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].

Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual tuvo varias interrupciones mayores a 30 días hábiles y la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 13 de julio de 2017; en ese sentido, como desde que finalizó el contrato 1153 (11 de noviembre de 2013) hasta el inicio del contrato 1148 (23 de enero de 2014) trascurrieron 35 días hábiles, y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (13 de julio de 2017) pasaron más de tres años, mas no de la finalización de los contratos 1148 (7 de diciembre de 2014) y 790 (30 de octubre de 2015), le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los dos últimos interregnos de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores. 2.2.4.

Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado esta sección, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 11 de noviembre de 2008 al 30 de junio de 2014 procede a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones.

En lo referente al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante, como consecuencia de la nulidad del acto acusado, según se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones depende de quién debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen en forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes, como son, entre otras, las primas, las bonificaciones y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se hallan a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la pensión y los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.

Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Por consiguiente, le corresponderá al ente territorial accionado al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la parte actora.

En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de esta Sala, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atañedero al pago de horas extras, dominicales y festivos, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue diurno o nocturno, festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, no hay lugar a ningún reconocimiento sobre este aspecto.

En lo atinente al reintegro de las sumas sufragadas por concepto de estampillas necesarias para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, esta subsección ya se ha pronunciado, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe; y, por otro, la desnaturalización de la vinculación de la accionante a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración. En la dirección propuesta es dable conceder, como consecuencia del reconocimiento judicial de una relación encubierta, el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.

Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, como en este caso se pidió en la demanda el reajuste salarial, este Sala debe reconocerlo para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.

Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad, lo que impone reconocerlo.

En lo que atañe a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, dada su condición de imprescriptibilidad, el ente accionado tomará el interregno entre el 2 de abril de 2008 y el 30 de octubre de 2015 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, según los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En todo caso, la parte demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh.

Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no le impondrá condena en costas, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder parcialmente a ellas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 7 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Élcida Morales Espinosa; en su lugar:

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio 1774 de 1° de agosto de 2017, por el cual la secretaria administrativa del municipio de Bucaramanga negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la existencia de una relación laboral entre las partes del 2 de abril de 2008 al 30 de octubre de 2015, salvo sus interrupciones, según lo expuesto.

CUARTO. - DECRETAR el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos celebrados y ejecutados entre el 2 de abril de 2008 y el 30 de noviembre de 2013, de acuerdo con la parte considerativa. QUINTO.– A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de Bucaramanga (i) pagar a la señora Élcida Morales Espinosa las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación los salarios devengados por un empleado de planta que desarrolle las mismas funciones que la actora, o sus honorarios, solo en el caso en que no exista un empleo con esas condiciones;

(ii) ordenar el reconocimiento y pago del reajuste salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, así como de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones; y (iiI) respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Élcida Morales Espinosa, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor, por el período comprendido entre el 2 de abril de 2008 y el 30 de octubre de 2015, salvo sus interrupciones.

SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Élcida Morales Espinosa en la secretaría de desarrollo social del municipio de Bucaramanga bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 2 de abril de 2008 hasta el 30 de octubre de 2015, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

SÉPTIMO. – ORDENAR al municipio de Bucaramanga realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

NOVENO. - Sin condena en costas.

DÉCIMO. - DAR cumplimiento a esta providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

UNDÉCIMO. - ACEPTAR la renuncia al poder conferido al Doctor Fernando Largacha Torres por parte del Municipio de Bucaramanga para actuar dentro del proceso de la referencia. Oficiar por secretaria del ente territorial para que constituya apoderado en el proceso de la referencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS