CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Referencia: Acción de tutela Actor: JULIÁN MAURICIO GONZÁLEZ SERRANO TESIS: SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO.
EL TRIBUNAL ACCIONADO EFECTUÓ UN ANÁLISIS INTEGRAL DE LAS PRUEBAS QUE ESTIMÓ PERTINENTES, CONDUCENTES Y ÚTILES PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA. LAS PRUEBAS A LAS QUE ALUDE EL ACTOR NO TENÍAN UN EFECTO DECISIVO EN LA DECISIÓN. EL HECHO DE QUE EL ACTOR TENGA ANOTACIONES POSITIVAS EN SU HOJA DE VIDA NO LIMITA EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
ESTA POTESTAD NO TIENE COMO OBJETO EL MEJORAMIENTO DEL SERVICIO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA DEFENSA Y A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 11 de noviembre de 2021, mediante el cual la SECCIÓN 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 denegó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor JULIÁN MAURICIO GONZÁLEZ SERRANO, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ2 y la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA3, por haber proferido las sentencias de 18 de mayo de 2020 y 12 de marzo de 2021, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 110013335014 2019 00232 01. 1 En adelante SECCIÓN SEGUNDA. 2 En adelante el JUZGADO. 3 En Adelante el TRIBUNAL. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Hechos Indicó que prestó sus servicios en la POLICÍA NACIONAL, en el nivel de oficiales, entre el 3 de noviembre de 2000 y el 19 de noviembre de 2018, fecha en la cual fue llamado a calificar servicios, en razón a que ya cumplía con los requisitos para percibir una asignación mensual de retiro.
Manifestó que durante el tiempo que estuvo vinculado a la POLICÍA NACIONAL nunca fue objeto de sanciones disciplinarias, suspensiones o investigaciones penales, sino que, por el contrario, todas sus funciones fueron desempeñadas buscando el buen nombre de la institución. Precisó que previo a su retiro del servicio, el área de sanidad de la institución ordenó que se le realizara una Junta Médico-Laboral, diligencia que también solicitó directamente, no obstante, la dependencia respectiva nunca inició el proceso correspondiente.
Apuntó que, para la fecha de su retiro del servicio, la institución efectuó la selección de oficiales para realizar cursos de ascenso, dentro de los cuales se encuentran miembros con antecedentes 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disciplinarios e investigaciones penales pendientes de resolver, sin que tales circunstancias hayan influido sobre su permanencia en el servicio.
Expuso que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 110013335014 2019 00232 01, con la finalidad de discutir la legalidad de la decisión por la cual fue retirado del servicio, el cual fue repartido para su trámite en primera instancia al JUZGADO que, mediante sentencia de 18 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda.
Anotó que apeló la providencia aludida ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 12 de marzo de 2021, confirmó la decisión del a quo. I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que al proferir las providencias cuestionadas, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo al “[…] confundir el Decreto 1796 de 2000 con el Decreto 1791 de 2000 […]”, porque no tuvieron en cuenta que al 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de su retiro tenía pendiente la culminación de los exámenes necesarios para la Junta-Medicó laboral.
Arguyó que las sentencias acusadas también adolecen del defecto fáctico, porque las autoridades judiciales no valoraron que al momento de su retiro sus calificaciones eran superiores, lo que demostraba el desarrollo de una carrera exitosa y el cumplimiento de la misión de la institución, contrario a otros oficiales que habían sido sancionados y estaban incursos en investigaciones, pero que aun así fueron recomendados para continuar con los cursos de ascenso.
I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] solicito Tutelar el derecho fundamental de IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, y ordenar se deje sin efectos la sentencia del Juzgado Catorce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D”, MP CERVELEON PADILLA LINARES, dentro del proceso No 1100133501420190023201 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas sea proferido nuevo auto en donde se protejan los derechos de los accionantes, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional […]”.
I.5.- Defensa I.5.1.- La POLICÍA NACIONAL, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, indicó que el actor fue retirado por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en el artículo 3 de la Ley 857 de 26 de diciembre 20034. Explicó que dicha causal es una forma normal de terminación de la carrera policial que se materializa cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicios para ser beneficiario a una asignación de retiro, además de ser un factor que permite la renovación generacional que requiere la estructura piramidal que rige la institución. Arguyó que no hay ninguna vulneración a los derechos deprecados, además que la acción de tutela también es improcedente, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable porque el actor devenga una asignación de retiro desde la fecha de su desvinculación de la 4 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co institución. I.5.2.- EL JUZGADO y el TRIBUNAL pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 11 de noviembre de 2021, luego de advertir que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad, la SECCIÓN SEGUNDA efectuó el estudio del fondo del asunto a partir de la sentencia que finalizó el proceso origen de la controversia, para concluir que esta no había incurrido en las irregularidades alegadas por el actor, por lo que denegó el amparo pretendido.
Expuso que, contrario a lo que alega el accionante, el TRIBUNAL valoró las pruebas allegadas al proceso que consideró pertinentes y conducentes con base en las cuales confirmó la decisión de negar la nulidad de los actos demandados, por cuanto de su análisis concluyó que se expidieron con fundamento en la normativa aplicable y mediante el procedimiento legal previsto para tal fin, esto es, por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Defensa Nacional y por el cumplimiento del tiempo de vinculación que le da derecho al disfrute de la asignación de retiro.
Afirmó que lo que se avizoraba era que el actor estaba inconforme con la lógica y estudio dado por el TRIBUNAL y pretendía utilizar la acción de tutela para censurar la decisión que le fue desfavorable, planteando un análisis de las probanzas que, a su juicio, es el que debe darse, “[…] evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de apreciaciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos, se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela […]”.
Agregó que tampoco tenían vocación de prosperar los argumentos que referían a la configuración de un defecto sustantivo, porque en la sentencia objeto de reproche la autoridad accionada indicó que no se podía considerar que había una situación médico-laboral pendiente por definir que diera lugar a declarar improcedente su desvinculación, salvo el examen definitivo que se realiza como consecuencia de la terminación del vínculo laboral como prevé el 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 8 del Decreto 1796 de 14 de septiembre 20065, lo cual en modo alguno constituye transgresión de las garantías fundamentales del actor, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, para en su lugar, conceder el amparo pretendido. Destacó que tanto las autoridades accionadas como el a quo dejaron de valorar “[…] que muchos de los oficiales compañeros de curso, continuaron en la Policía Nacional, a pesar de tener antecedentes y anotaciones disciplinarios y penales, por lo que se 5 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaría pregonando la máxima, de que ser delincuente paga […]”.
Argumentó que la junta de selección de oficiales que debían retirarse de la institución debía basarse en una valoración de la historia laboral de cada uno de los evaluados, al margen de quienes pudieran estar apadrinados para continuar en la institución a pesar de estar incursos en procesos sancionatorios. Expuso que el a quo desconoció que durante “[…] los últimos tres años su calificación mereció una clasificación “superior”, la cual está definida en el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, desarrollando una carrera exitosa, en cumplimiento a la misión constitucional como buen Policía […]”.
Concluyó que: “[…] se puede avizorar que el acto administrativo demandado no gozaba de la presunción de legalidad y se debía declarar su nulidad, ya que se debe tener en cuenta que las pruebas arrimadas son básicas para demostrar que la medida adoptada en el acto acusado es desproporcional […]”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 18 de mayo de 2020 y 12 de marzo de 2021, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, por medio de las cuales fueron denegadas las pretensiones de la demanda que promovió dentro del medio de control de nulidad y 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335014 2019 00232 01.
A las citadas providencias el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad, habida cuenta que, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo por haber inobservado el Decreto 1796 de 2000, conforme con el cual, en su sentir, no hubiese sido procedente su retiro del servicio en la medida que estaba en trámite la realización de una Junta Médico laboral.
Además de lo anterior, el actor adujo que las autoridades accionadas incurrieron en el defecto fáctico, porque no tuvieron en cuenta sus calificaciones superiores, ni el hecho de que otros oficiales con antecedentes disciplinarios e investigaciones sancionatorias en trámite sí habían sido llamados a curso de ascenso y, por ende, a continuar en la institución. En primera instancia, a partir del análisis a la sentencia proferida por el TRIBUNAL, la SECCIÓN SEGUNDA denegó el amparo solicitado y el actor impugnó la decisión, en síntesis, reiterando los 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentos relativos al defecto fáctico.
En ese orden de ideas, la Sala precisa que el estudio del presente caso se centrará en la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por el TRIBUNAL, dado que fue la providencia que concluyó el proceso ordinario origen de la controversia. Además, conforme con los planteamientos desarrollados en el recurso de impugnación, el análisis se circunscribirá a los reproches sobre el defecto fáctico.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL accionado vulneró los derechos deprecados e incurrió en el defecto fáctico, al haber proferido la sentencia de 12 de marzo aludida. La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se configura el defecto que alega; contra la decisión cuestionada no 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable7, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico general del defecto fáctico, para enseguida resolver el fondo del asunto. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20138, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la 7 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 8 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.
De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.
(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso concreto A juicio del actor el TRIBUNAL omitió valorar las pruebas que demostraban, por una parte, sus calificaciones superiores respecto del desempeño de sus labores y, por otra, que para la época en que fue llamado a calificar servicios, otros oficiales sí fueron convocados a cursos de ascenso, pese a que contaban con antecedentes disciplinarios e investigaciones en su contra en trámite.
Ahora bien, mediante la sentencia de 12 de marzo de 2021, el TRIBUNAL confirmó la decisión del JUZGADO, mediante la cual se habían negado las pretensiones del actor, por las siguientes razones: “[…] En el sub examine, mediante la Resolución No. 7904 de 7 de noviembre de 2018, el Ministro de Defensa Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 1º, 2 y 3º de la Ley 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 857 de 2003 “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, resolvió retirar del servicio al actor por llamamiento a calificar servicios. […] 1.1.
Ahora bien, al revisar la Resolución No. 7904 de 7 de noviembre de 2018, “Por el cual se retira del servicio activo a unos Oficiales Superiores de la Policía Nacional” (fls. 112 al 130), suscrita por el entonces Ministro de Defensa de Nacional, cual es el acto administrativo acusado en este proceso, da cuenta la Sala que el mismo tuvo como fundamento el Acta No. 010-APROP-GRURE-3.22, que fue suscrita en sesión celebrada el 3 de octubre de 2018, por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendando el retiro del servicio activo de unos Oficiales Superiores de esa institución, como es el caso del demandante en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, numeral 4 y 3º de la Ley 857 de 2003 y el artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, modificado por el artículo 3º del Decreto 414 de 2016, citados en precedencia. De tal forma, conforme a lo establecido por la norma, para tomar la decisión de retiro del servicio activo de miembros de las Fuerzas Militares y de Policía debe contarse con previa emisión del concepto del Comité Evaluador.
Y, al encontrarse plenamente probado en este caso que, antes de la decisión de retirar del servicio al actor, se recomendó esa determinación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, se tiene que se cumplió con el procedimiento dispuesto para el efecto, aunado al hecho que el Oficial (r) Julián González cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.
Por lo tanto, en el presente caso el acto acusado fue expedido con fundamento en la normatividad aplicable y mediante el procedimiento legal previsto para tal fin. 2. Ahora bien, la parte actora manifiesta en el recurso de apelación que la entidad demandada no valoró su idoneidad y capacidad personal y profesional, alega que el haber sido retirado del servicio con fundamento en la potestad de escoger libremente a los oficiales candidatos y luego en la mera verificación formal del cumplimiento del tiempo de servicios suficiente para acceder a la asignación de retiro, se constituye 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en conductas arbitrarias y subjetivas, alejadas de la razonabilidad y proporcionalidad que debe regir toda actuación administrativa, y constitutivas de desviación de poder.
Finalmente, manifiesta que se encontraba al inicio del proceso de junta médico laboral por sus condiciones de salud, situación que también fundamenta el derecho al reintegro del actor. […] En ese orden, si bien, tal como lo señala el recurrente, la prueba documental recaudada en el proceso, da cuenta de la excelente trayectoria profesional del demandante, dicha circunstancia no limita la facultad discrecional que ostenta el Gobierno Nacional para el retiro de los Oficiales de la Policía Nacional, en este caso, por la causal de llamamiento a calificar servicios, ni muchos menos conlleva a que el acto que así lo disponga se encuentre incurso en falsa motivación o desviación de poder, como lo aduce el demandante. […] Por lo tanto, se reitera, la decisión de recomendar el retiro del servicio activo del personal del nivel Oficial de la Fuerza Pública está a cargo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, quien está obligada a verificar previamente las condiciones del empleado, tal y como se acreditó precedentemente.
En suma, se recalca que cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional estudia todos los factores reseñados en los párrafos anteriores y determina unánimemente el retiro del servicio de un miembro de la Fuerza Pública, por llamamiento a calificar servicios, se cumple el requisito invocado por el actor en su demanda como incumplido, esto es el análisis de la hoja de vida.
Además, se precisa que cuando el militar cumple con la prestación del servicio con las calidades meritorias que en la demanda se indican, tal circunstancia no implica adquirir fuero de estabilidad ni limita o enerva la facultad discrecional del nominador. 2.3. En cuanto al cargo de desviación de poder alegado por el recurrente, observa la Sala que no se acreditó la ocurrencia del mismo, dado que el actor no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, teniendo en cuenta además que conforme a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de 23 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierre de esta jurisdicción, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 88 del C.P.A.C.A. […] 2.4.
Indica también el recurrente que se encontraba al inicio del proceso de junta médico laboral por sus condiciones de salud, lo cual no fue tenido en cuenta por la accionada al proferir el acto administrativo demandado. Al respecto, da cuenta la Sala que a folio 215 del plenario aparece una solicitud de orden de práctica de junta médica laboral, fechada 29 de octubre de 2018, esto es, aproximadamente 10 días antes de la expedición del acto administrativo acusado, empero, esta petición no tiene constancia de radicación ante la institución demandada, a más que, como lo precisa el a quo en la sentencia impugnada, si bien en la historia clínica del demandante aparecen algunas patologías como apnea del sueño, somnolencia y ansiedad, dentro del expediente no reposa ningún documento que constate que los médicos tratantes del actor hubieren solicitado tal junta médico laboral.
En este orden, se concluye que contrario a lo argüido por el actor, no había ninguna situación médico laboral pendiente por definir a la hora de su retiro del servicio que diera lugar a declarar improcedente su retiro, salvo el examen definitivo que se realiza como consecuencia de la terminación del vínculo laboral, como lo dispone el artículo 8º del Decreto 1796 de 200011, que es de carácter obligatorio y determina las secuelas y lesiones adquiridas en el servicio, lo cual, también permite a esta Sala decisoria inferir que la situación de salud del demandante si fue evaluada por la entidad. […] Conforme a lo anterior, en el presente caso se encuentra que la motivación del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo del demandante de la Policía Nacional, se circunscribió al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 1º, 2º, numeral 4 y 3º de la Ley 857 de 2003 y el artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, modificado por el artículo 3º del Decreto 414 de 2016, como lo ha referido la jurisprudencia en cita.
Además, se precisa que cuando el militar cumple con la prestación del servicio con las calidades meritorias que en la demanda se indican, tal circunstancia no 24 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implica adquirir fuero de estabilidad ni limita o enerva la facultad discrecional del nominador, y, en tal circunstancia no se demuestra que con el acto administrativo acusado se hubiere buscado un fin diferente al establecido por el legislador […]”.
(Destacado fuera de texto) De los apartes trascritos de la providencia acusada, la Sala observa que el TRIBUNAL encontró que el llamamiento a calificar servicios del actor no fue ilegal, en la medida que estuvo recomendado de forma previa por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, a partir del hecho de que reunió con el tiempo de servicios requerido para que fuera beneficiario de la asignación de retiro.
Asimismo, en relación con las calificaciones superiores del actor, el TRIBUNAL señaló que tal circunstancia no implicaba que adquiriría un fuero de estabilidad o que tal situación limitara la facultad de su nominador para llamarlo a calificar servicios, por lo que no estaba demostrado que el acto administrativo acusado hubiere buscado un fin diferente al establecido por el legislador.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que el TRIBUNAL valoró la situación fáctica puesta a su consideración de forma razonable, 25 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dado que jurisprudencialmente está decantado que el llamamiento a calificar servicios a los miembros de la Policía Nacional es una facultad del Gobierno que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado y que procede una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para que este sea acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la junta de evaluación respectiva.
Lo anterior sin que el uniformado pierda su grado, o que tal situación se asemeje a una sanción, a un despido o a una exclusión deshonrosa de la institución, pues además se trata de una herramienta para garantizar la renovación o el relevo del personal dentro de las escalas jerarquizadas propias de las fuerzas militares y de policía, sin que el hecho de que el llamado a calificar servicios cuente con calificaciones superiores limite dicha facultad, pues el cumplimiento de las labores en forma oportuna y adecuada es lo mínimo que se espera de cualquier servidor estatal.
Al respecto, en sentencia SU 091 de 20169, la Corte Constitucional señaló: 9 Mp. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 26 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectivo. […] Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. […] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]” (Destacado original). Ahora bien, en efecto, el TRIBUNAL no realizó ningún análisis a las pruebas que, en criterio del actor, demostraban que varios de sus compañeros de curso continuaron en la institución, pese a que tenían antecedentes disciplinarios e investigaciones penales en 27 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite.
No obstante, la Sala señala que tal situación no tiene incidencia en la decisión cuestionada, por lo que no hay lugar a amparar dicho aspecto, dado que fue probado que el llamamiento a calificar servicios del actor cumplió con los dos requisitos previstos para tal efecto, esto es, el tiempo de servicios para que el uniformado fuese beneficiario de la asignación mensual de retiro y la recomendación previa de la junta de evaluación respectiva.
Además, los presuntos aspectos negativos que el actor destaca frente a sus compañeros son irrelevantes, dado que el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado, no una figura que tenga como finalidad la de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, esto último, que correspondería a otra clase de desvinculación denominada “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional”.
Respecto de las diferencias entre las figuras del llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del Ministerio de Defensa 28 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o del Director General de la Policía Nacional, en la sentencia SU 091 de 2016, citada en precedencia, la Corte Constitucional indicó: “[…] Del cuadro anterior, se puede evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente en cuanto a su contenido, requisitos y efectos o consecuencias, pero son similares en cuanto a la intención de retirar del servicio activo de la Fuerza Pública a quienes cumplan unos requisitos específicos (para el caso del retiro por llamamiento) o se encuentren inmersos en circunstancias especiales, por razones del servicio, (para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas Militares o del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional) que generen el ejercicio de la facultad “discrecional” prevista en la norma. […] el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios […] A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro […]”.
(Destacado original) Así las cosas, la Sala evidencia que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto fáctico endilgado, toda vez que el TRIBUNAL efectuó un análisis integral de las pruebas que estimó 29 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes, conducentes y útiles para dirimir la controversia, sin que el hecho de que no se haya referido a los presuntos aspectos negativos que el actor destacó de sus compañeros sea un asunto que haya podido tener incidencia en la decisión. Además, no se advierte que la valoración que la autoridad judicial accionada hizo a la situación fáctica del caso desborde el marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica razonable y que, por ende, haya una situación que amerite la intervención del juez constitucional para redefinir el asunto.
Situación distinta es que el accionante no comparta la tesis allí dispuesta, lo cual no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, el TRIBUNAL confirmó la decisión del JUZGADO en la que se habían denegado las pretensiones de la demanda. Por las anteriores razones, en la medida que el a quo denegó el amparo solicitado, dicha decisión será confirmada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo 30 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2021 06119 01 Actor: Julián Mauricio González Serrano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ