CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «B» accedió a las pretensiones de la demanda1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P., en adelante parte demandante, instauró demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante parte demandada, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009. 1 El presente proceso se encuentra digitalizado en Sede Electrónica SAMAI, radicado: 25000-23-24-000-2010- 00292-02.

Índice 42. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 2 I.1.1. Las pretensiones 2. La sociedad actora, según escrito de reforma de la demanda2 formuló las siguientes pretensiones3: «1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió imponer a la empresa PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS una sanción de multa por valor de cuatrocientos noventa y cinco millones novecientos seis mil doscientos pesos ($495'906.200). 1.1.2.

Que se declare la nulidad de la Resolución número SSPD - 20092400049325 del 20 de octubre de 2009, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión contenida en la Resolución No. SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009 al resolver el recurso de reposición formulado por PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1.1.3.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se acojan las siguientes declaraciones y condenas: a) Que se declare que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS no se encuentra obligada a cancelar la suma de dinero correspondiente a la multa a la que aluden las Resoluciones cuya nulidad se solicita, ni ninguna otra suma de dinero que se relacione o tenga origen en dicha multa, tal como los intereses demora o de otro tipo, que resulten aplicables. b) Como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, en el evento en el que PROMOTORA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS al momento del fallo no hubiese hecho el pago del valor de la multa a la cual aluden las Resoluciones demandadas, ni de las sumas accesorias que tengan origen en dicha multa, que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cesar de inmediato los eventuales procesos coactivos y/o judiciales que hubiere iniciado con el fin de hacer efectivo el pago de la sanción establecida en las resoluciones impugnadas junto con las sumas accesorias correspondientes. c) Que en el evento al que se refiere el literal inmediatamente anterior, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios causados a ésta última con ocasión o motivo de los mencionados procesos de cobro coactivo o 2 Folios 196 a 270 del Cuaderno 1.

Mediante auto de 12 de agosto de 2010 se admitió el escrito de corrección y aclaración de la demanda presentado por la parte actora. 3 Las pretensiones que se transcriben corresponden a las formuladas en el escrito de reforma de la demanda de 2 de agosto de 2010. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 3 judiciales, particularmente los originados en las eventuales medidas cautelares que se lleguen a practicar en los mismos. d) Que, en todo caso, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios que se le hubieran causado a ésta última empresa, con ocasión o por motivo de la expedición de los actos administrativos demandados, según lo que se logre demostrar en el proceso.

Particularmente y en el evento de que la mencionada empresa ya hubiera procedido a efectuar el pago de la suma a la cual asciende la multa impuesta en las resoluciones demandadas y de las sumas accesorias correspondientes, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS dichos valores, debidamente actualizados al momento del fallo, de acuerdo con el IPC o con cualquier otro índice de actualización aceptado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

1.2. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.2.1. Que en el remoto evento en el que no prosperen las pretensiones principales y se llegue a la conclusión de que en efecto la entidad demandante contravino alguna de las normas que rigen su actividad, particularmente el artículo 27 de la ley 143 de 1994, se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009 y SSPD20092400049325 del 20 de octubre de 2009, expedidas ambas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, específicamente en lo que se refiere a la sanción que le fue impuesta a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1.2.2.

Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se acojan las siguientes declaraciones y condenas: a) Que se declare que la sanción impuesta en los actos administrativos acusados, es absolutamente desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias concretas que originaron la expedición de los mismos. b) Que se declare que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo en cuenta, a la hora de establecer el monto de la sanción que se le aplicó a PROMOTORA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS en los actos acusados, los principios de decisión adecuada y de proporcionalidad a los que se refiere el art. 36 del C.C.A., ni los criterios de graduación contemplados en el primer inciso del art. 81 de la ley 142 de 1994. c) Que atendiendo los criterios antes enunciados, contemplados en los citados artículos 36 del C.C.A. y 81, primer inciso, de la ley 142 de 1994, se revoque en su integridad la sanción impuesta en los actos acusados y declare que, en su lugar, la sanción que debía y debe ser aplicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la demandante, con ocasión de los hechos Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 4 que originaron los actos acusados, es la establecida en el numeral 81.1 del citado artículo 81 de la ley 142 de 1994, esto es, la amonestación. d) Que, en subsidio de lo anterior, en el evento que se llegue a la conclusión de que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS si debía ser sancionada pecuniariamente con ocasión de los hechos que originaron los actos acusados, se revoque en todo caso la sanción impuesta en esos mismos actos y se declare que dicha sanción debe reducirse sustancialmente y ser la mínima que contemple el numeral 81.2 del artículo 81 de la ley 142 de 1993 (sic), para lo cual se deberá tener en cuenta en el fallo, de modo razonable, que con la actuación de la demandante no se afectó la buena marcha del servició (sic) público de energía eléctrica y que, además, la demandante no es ni ha sido reincidente. e) Que en el caso de la declaración a que alude el literal c) anterior y como consecuencia de la misma, en el evento que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS al momento del fallo no hubiese hecho el pago del valor de la multa a la cual aluden las Resoluciones demandadas, ni de las sumas accesorias que tengan origen en dicha multa, se acojan las mismas declaraciones y condenas a las que aluden los literales b) y c)del numeral 1.1.3. del acápite de las Pretensiones Principales. f) Que, en todo caso, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios que se le hubieran causado a ésta última empresa, con ocasión o por motivo de la expedición de los actos administrativos demandados, según lo que se logre demostrar en el proceso.

Particularmente y en el evento que la mencionada empresa ya hubiera procedido a efectuar el pago de la suma a la cual asciende la multa impuesta en las resoluciones demandadas y de las sumas accesorias correspondientes, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS los valores que mi mandante no ha debido cancelar, debidamente actualizados al momento del fallo, de acuerdo con el IPC o con cualquier otro índice de actualización aceptado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

1.3. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.3.1. Que en el remoto evento en el que no prosperen las pretensiones principales ni las primeras subsidiarias y se llegue a la improbable conclusión de que los actos acusados no deben ser declarados nulos, se declare entonces la validez condicionada de las citadas Resoluciones No. SSPD- 20092400005085 del 26 de febrero de 2009 y SSPD - 20092400049325 del 20 de octubre de 2009, expedidas ambas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, si, y solo si, se entiende que la sanción que debía y debe ser aplicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la demandante, atendiendo los criterios de graduación contemplados en los artículos 36 del C. C.A. y 81, primer inciso, de la ley 142 de 1994, es la establecida en el numeral 81.1 del citado artículo 81 de la ley 142 de 1994, esto es, la amonestación. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 5 1.3.2.

En subsidio de la declaración anterior, en el evento en el que se llegue a la conclusión de que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS sí debía ser sancionada pecuniariamente con ocasión de los hechos que originaron los actos acusados, se declare la validez condicionada de tales actos si, y solo si, se entiende que la sanción aplicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la demandante debe reducirse sustancialmente y ser, por consiguiente, la mínima que contemple el numeral 81.2 del artículo 81 de la ley 142 de 1994, para lo cual se deberá tener en cuenta en el fallo, de modo razonable, que con la actuación de la demandante no se afectó la buena marcha del servicio público de energía eléctrica y que, además, la demandante no es ni ha sido reincidente. 1.3.3.

Que en el caso de la declaración a que alude el numeral 3.2. anterior y como consecuencia de la misma, en el evento de que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS al momento del fallo no hubiese hecho el pago del valor de la multa a la cual aluden las Resoluciones demandadas, ni de las sumas accesorias que tengan origen en dicha multa, se acojan las mismas declaraciones y condenas a las que aluden los literales b) y c) del numeral 1.1.3. del acápite de pretensiones principales. 1.3.4.

Que, en todo caso y por motivo de la declaratoria de validez condicionada, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios que se le hubieran causado a ésta última empresa, con ocasión o por motivo de la expedición de los actos administrativos demandados, según lo que se logre demostrar en el proceso.

Particularmente y en el evento de que la mencionada empresa ya hubiera procedido a efectuar el pago de la suma a la cual asciende la multa impuesta en las resoluciones demandadas y de las sumas accesorias correspondientes, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS los valores que mi mandante no ha debido cancelar, debidamente actualizados al momento del fallo, de acuerdo con el IPC o con cualquier otro índice de actualización aceptado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

1.4. PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS PRETENSIONES ANTERIORES: 1.4.1. Que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS los intereses de mora, a la tasa máxima autorizada por la ley, calculados desde cuando se hubiera hecho el pago de las sumas de dinero a las cuales se refieren las Resoluciones demandadas, junto con sus correspondientes accesorios o, en general, desde cuando se hubieran originaron (sic) los perjuicios correspondientes, hasta cuando las Sumas a las cuales asciendan las mencionadas condenas sean canceladas en su totalidad.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 6 1.4.2. En subsidio de la pretensión anterior, que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS los intereses corrientes aplicables, calculados desde cuando se hubiera hecho el pago de las sumas de dinero a las cuales se refieren las Resoluciones demandadas, junto con sus correspondientes accesorios o, en general, desde cuando se hubieran originaron (sic) los perjuicios correspondientes, hasta cuando las sumas a las cuales asciendan las mencionadas condenas sean canceladas en su totalidad. 1.4.3.

En subsidio de la pretensión anterior, que sobre las sumas de condena que se acojan en el fallo, cualesquiera que ellas sean, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el interés legal del 6% de que trata el C.C., calculado desde cuando se hubiera hecho el pago de las sumas de dinero a las cuales se refieren las Resoluciones demandadas, junto con sus correspondientes accesorios o, en general, desde cuando se hubieran originaron (sic) los perjuicios correspondientes, hasta cuando las sumas a las cuales asciendan las mencionadas condenas sean canceladas en su totalidad. 1.5 Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pago de las costas del proceso».

I.1.2. Hechos relevantes 3. Los principales hechos relevantes se sintetizan en el siguiente sentido: (i) La Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del informe técnico 20072300040933 de 1 de junio de 2007, solicitó el inicio de una investigación en contra de la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P., toda vez que en el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006 «[…] no suscribió contratos que garantizaran el suministro de combustible de forma oportuna, contrariando lo establecido en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994».

(ii) El Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante comunicación 20082400544761 de 1° de agosto de 2008, formuló pliego de cargos tras considerar lo siguiente: «[…] La empresa PROELECTRICA & CIA S.A.C. E.S.P. durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006, presuntamente, no contó con contratos en firme que le garantizaran el suministro de gas natural a largo plazo y en forma oportuna».

(iii) El Superintendente Delegado para Energía y Gas, a través de la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009, resolvió imponer una sanción a Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 7 la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. por la suma de $495,906,200.00 al haber infringido el artículo 27 de la Ley 143 de 19944.

(iv) El Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio de la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, en el sentido de confirmarla. I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación 4. Las normas invocadas como presuntamente transgredidas son: los artículos 6, 29, 121 y 123 de la Constitución Política; los artículos 2, 35, 36, 38, 59, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 27 de la Ley 143 de 1994; y el artículo 81 de la Ley 142 de 19945. 5.

La parte demandante formuló los siguientes cargos: - «Falta de competencia temporal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. Violación directa por falta de aplicación del art. 38 del C.C.A. y del art. 121 de la C.P». - «Violación directa por falta de aplicación del artículo 29 de la C.P., y que obliga a la aplicación del derecho al debido proceso y los principios básicos del proceso penal a los procedimientos de carácter sancionatorio administrativo». - «Violación directa por indebida interpretación o errónea interpretación de los artículos 27 de la Ley 143 de 1994 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 047 de 1999 y, el artículo 36 del C.C.A.». - «Violación directa por falsa motivación o indebida aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994». - «Por falsa motivación de los actos administrativos acusados de nulidad, dada la ausencia de incumplimiento por parte de PROELÉCTRICA de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley 143 de 1994». - «Violación directa del art. 29 de la C.P. y de los artículos 35, 59, 76 y 84 del C.C.A., por falta de motivación de los actos administrativos acusados de nulidad». - «Desproporción y arbitrariedad de la sanción. Violación por falta de aplicación del art. 36 del CCA» y, 4 «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética». 5 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 8 - «Como causa común a todas las normas que se infringen y a los cargos que se formulan en el concepto de la violación, es evidente que la Superintendencia se extralimitó en el ejercicio de funciones invadiendo órbitas que no le competen y que no tienen soporte legal, contraviniendo con ello lo establecido en el artículo 6, 121 y 123 de la C.P.». 6.

En vista de que la sentencia de primer grado fincó su estudio respecto del cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria y el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios va dirigido a cuestionar dicho argumento, se pone de presente que, sobre el particular, la parte demandante anotó: «Falta de competencia temporal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Violación directa por falta de aplicación del art. 38 del C.C.A. y del art. 121 de la C.P» 7. Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carecía de competencia temporal para adelantar el procedimiento sancionatorio, por cuanto en el presente caso se presentó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 8.

Mencionó que el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha dejado claro que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo señala que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones «caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]», lo que significa que en ese interregno se deben expedir y notificar los actos administrativos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, pues solo hasta ese momento la sanción queda en firme y ejecutoriada. 9.

Afirmó que debía tenerse en cuenta que de conformidad con el numeral 2° del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos quedan en firme o se encuentran ejecutoriados «cuando los recursos interpuestos se hayan decidido», lo cual ocurre según el artículo 48 del mismo código una vez que se ha notificado el acto mediante el cual se resuelve el recurso que hubiese sido interpuesto en cada caso. 10.

Indicó que, en el caso sub examine, «[…] la entidad demandada estimó que las actuaciones sancionables consistieron en la ejecución del contrato 05-153, correspondiente al período entre el 1° de enero de 2006 al 30 de julio de 2006 y en la ejecución del contrato 06-182, que transcurrió desde el 31 de julio de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006.

De acuerdo con lo anterior es claro que las actuaciones que la entidad consideró sancionables cesaron con la última fecha de ejecución del contrato 06-182 lo cual aconteció el 30 de noviembre de 2006». Por ende, de Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 9 conformidad con el artículo 38 del CCA, el plazo de caducidad de tres (3) años venció el 30 de noviembre de 2009. 11.

Observó que la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2010, según se desprende de la constancia de ejecutoria aportada junto con la demanda, «fecha ésta en la que se desfijó el edicto con el cual se notificó la Resolución con que resolvió el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la primera (sic) de los citados actos administrativos». 12.

Estimó que «debe el H. Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones demandadas al haber ocurrido el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria, como se ha explicado y, consecuentemente, al haberse expedido las resoluciones demandadas pese a que, por lo mismo, la accionada carecía de competencia temporal. Por lo ocurrido la demandada no solo incurrió en falta de competencia, sino que también violó en forma directa los ya citados artículos 38 del C.C.A. y 121 de la C.P.».

I.2. Contestación de la demanda 13. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó oportunamente la demanda6 argumentando, en síntesis, que actuó de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, normas según las cuales a esa entidad le corresponde ejercer control, inspección y vigilancia para la eficiencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. 14.

Frente al cargo de nulidad por falta de competencia temporal formulado por la actora, planteó la excepción que tituló «excepción de inexistencia de la caducidad», con sustento en los siguientes argumentos: 15. Relató que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo ha sido objeto de diferentes interpretaciones jurisprudenciales respecto a la forma cómo se debe computar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, en el siguiente sentido: (i) sólo se debe expedir el acto administrativo sancionador, sin que sea necesaria su notificación;

(ii) se debe expedir el acto y notificarse el contenido de la decisión y, (iii) se deben expedir y notificar los actos administrativos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, pues solo hasta ese momento queda en firme y ejecutoriada la decisión de la administración. 16. Precisó que el Consejo de Estado, Sección Primera, en su sentencia de 26 de noviembre de 2009 con ponencia de Rafael Ostau de Lafont Pianeta consideró que la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas en materia de servicios públicos concluye cuando se notifica la sanción, pues si bien la vía gubernativa 6 Folios 326 a 333 del Cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 10 forma parte del procedimiento administrativo esta corresponde a una etapa posterior a la actuación administrativa. 17. Concluyó que: «[…] teniendo en cuenta que la notificación del acto sancionatorio se surtió con la desfijación del edicto, es decir el día 27 de marzo de 2009, amén de que el prestador demandante interpuso el recurso de reposición el 3 de abril siguiente, resulta evidente que tanto el acto sancionatorio, como su notificación, se efectuaron con anterioridad al 30 de noviembre de 2009, fecha en la que culminaban los tres años de caducidad, contados a partir del cese de la conducta objeto de sanción».

I.3. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «B», en sentencia de 22 de septiembre de 20167, accedió a las pretensiones de la demanda y al restablecimiento deprecado por la sociedad actora, por encontrar probado el cargo de nulidad de caducidad de la facultad sancionatoria, en los siguientes términos: «1°) Declárase la nulidad de las Resoluciones números SSPD- 20092400005085 de 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por caducidad de la facultad sancionatoria del Estado. 2°) A título de restablecimiento del derecho ordénase a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios8: a) Cesar el cobro de la sanción pecuniaria impuesta a Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena y Cía. SCA ESP-Proeléctica ESP a través de las Resoluciones números SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009. b) Devuélvase a la parte demandante las sumas de dinero que en virtud de las Resoluciones números SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009 haya pagado voluntaria o coercitivamente en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA (Decreto- ley 01 de 1984). c) Condénase a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar en favor de la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena y Cía. SCA ESP-Proeléctica ESP la suma de $27.331.067,94 por concepto de daño emergente. 3°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 4°) Abstiénese de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7 Folios 688 a 725 del Cuaderno 2. 8 Mediante auto de 21 de noviembre de 2016, se corrigió el ordinal segundo de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, en el sentido de precisar que la entidad demandada era la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no la Superintendencia de Industria y Comercio.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 11 5°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 6°) Devuélvase a la parte actora la póliza de caución judicial JU-615468295 obrante en el folio 296 del cuaderno principal del expediente. 7°) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984). 8°) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor».

(Negrilla original del texto). - De la caducidad de la facultad sancionatoria 19. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca centró su análisis en el cargo de nulidad de falta de competencia temporal, al encontrar configurado el fenómeno de caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y los argumentos se resumen en el siguiente sentido: 20.

Explicó que la norma aplicable en el presente caso para determinar y contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria es el artículo 38 del CCA, en atención a lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, pues la investigación administrativa inició el 5 de octubre de 2006, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -2 de julio de 2012-. 21.

Agregó que la caducidad de la facultad sancionatoria se entiende como la pérdida de una potestad o acción por falta de actividad del titular de la misma dentro del término predeterminado por la ley, la cual se configura si se dan los siguientes dos supuestos: (a) el transcurso del tiempo y, (b) la no imposición de la sanción dentro del término preestablecido para el efecto. 22.

Manifestó que el término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo tiene como propósito esencial garantizar la efectividad material del principio de seguridad jurídica y la certeza en las actuaciones y decisiones de la administración, como pilares fundamentales del Estado Social de Derecho. 23. Expuso que el término de tres (3) años se debe contar a partir del conocimiento del hecho y para faltas continuadas a partir de la cesación de la conducta. 24.

En lo relativo a la forma cómo se debe contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria explicó que la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido uniforme pues, sobre el particular, se han expuesto tres criterios: (a) Una primera tesis según la cual solo se debe expedir el acto administrativo sancionatorio pues en dicho instante «[…] nace a la vida jurídica sin que exista Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 12 necesidad de su posterior notificación ni que sea sometido a control a través de recursos en la vía gubernativa»;

(b) Una segunda tesis según la cual se debe expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio, dado que es necesario que el administrado conozca la decisión que adoptó la administración «por lo cual, se entiende totalmente ejercida la potestad sancionatoria en el momento en que se notifique dicha decisión» y, (c) Una tercera tesis según la cual la facultad sancionatoria de la administración se entiende ejercida una vez se hayan expedido y notificado no solamente el acto sancionador sino también todos y cada una de las decisiones que resuelven los recursos en la vía gubernativa, en razón a que «sólo hasta ese momento es que se entiende que la decisión contenida en el acto sancionador quedó en firme y ejecutoriada». 25.

Explicó que «[…] es de recibo para esta Sala, que la caducidad de la facultad sancionadora de la administración apunta a que no es suficiente con que ésta, dentro del lapso que establecen las normas legales que se comentan, decida de fondo la respectiva investigación administrativa sino que, es necesario además, que tal decisión se encuentre debidamente ejecutoriada y sea dada conocer al interesado o administrado, criterio jurisprudencial este que ha sido invocado y aplicado por esta Sala de Decisión en forma sistemática y profusamente reiterado desde muchos años atrás […]».

En apoyo de lo anterior, hizo referencia al concepto de 25 de mayo de 20059, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y a la sentencia de 5 de febrero de 2009 de la Sección Primera del Consejo de Estado10 que apuntan en esta línea argumentativa. 26. Reconoció que la Sala Plena del Consejo de Estado señaló como tesis que «la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal».

Sin embargo, destacó que en virtud del principio de autonomía e independencia judicial reconocido en el artículo 228 de la Constitución Política podía apartarse de lo expuesto en dicho pronunciamiento «en atención a que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial y no la fuente formal de derecho primaria de conformidad con lo preceptuado en el artículo 230 ibidem» y «por no tratarse aquella de una providencia con efecto erga omnes». 27.

En esa medida, sostuvo que «[…] el plazo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo contempla no sólo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación sino, también, cada una de las decisiones que resuelvan los recursos de la vía 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 25 de mayo de 2005, CP: Enrique José Arboleda Perdomo, radicado: 1632. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de febrero de 2009, radicado: 25000-2324-000-2000-00643-01, MP: María Claudia Rojas Lasso.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 13 gubernativa, pues, de lo contrario la situación jurídica del administrado quedaría en el limbo jurídico, esto es, sin definición real y efectiva, por cuanto hasta tanto no sean resueltos los recursos procedentes y notificadas las decisiones de éstos, no puede predicarse la firmeza del acto administrativo que concluya el procedimiento, y, por ende, en modo alguno le puede ser oponible o exigible al administrado dicha decisión, por la sencilla pero suficiente razón de no estar ejecutoriada». 28.

Precisó que las actuaciones sancionables consistieron en la ejecución del contrato 05-153, el cual inició el día 31 de julio de 2005 y finalizó el día 30 de julio de 2006, cuyo vendedor era Chevron Texaco, y del contrato 06-182 con plazo estimado del 31 de julio de 2006 a 30 de noviembre de 2006. 29. Estimó que la conducta continuada objeto de reproche cesó el 30 de noviembre de 2006, esto es, cuando «terminó el contrato de suministro de gas celebrado entre Proeléctrica y Chevron»11.

Por ende, la administración contaba hasta el día 30 de noviembre de 2009, para adelantar la investigación, resolver los recursos de la vía gubernativa y notificar el contenido de dichas decisiones, so pena de que operara la figura de la caducidad de la facultad sancionatoria. 30. Indicó que la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas resolvió el recurso de reposición fue notificada por edicto el 14 de enero de 2010, fecha en que quedó en firme y, por tanto, ejecutoriada según constancia que obra en el expediente.

Por consiguiente, dicha decisión fue notificada después del término máximo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA. 31. En síntesis, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios notificó el acto administrativo que agotó la vía gubernativa después de que feneció el término de los tres (3) años de que trata el artículo 38 del CCA, por lo que era evidente que en el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria. - El restablecimiento del derecho ordenado por el a quo 11 La primera instancia consideró: «[…] 7) en ese orden de ideas se tiene que la autoridad administrativa tuvo efectivo conocimiento de los hechos objeto de sanción el 25 de octubre de 2006, empero la conducta objeto de sanción cesó en una fecha posterior, esto es el 30 de noviembre de 2006 cuando terminó el contrato de suministro de gas celebrado entre proeléctrica y chevron.

La superintendencia de servicios públicos domiciliarios imputó cargos sobre un período de tiempo determinado sobre el cual tenía elementos probatorios para concluir que proeléctrica tenía un tipo de contratos que no garantizaba el suministro de gas a largo plazo, sin que imputara o al menos hiciera referencia acerca de la tipología contractual que utilizó a partir del 1 de diciembre de 2006, es decir si continuó con los contratos interrumpibles y por consiguiente continuó con la conducta objeto de reproche o si utilizó otro tipo de contrato que si garantizara el suministro a largo plazo; del anterior análisis se concluye que la conducta continuada objeto de reproche cesó el 30 de noviembre de 2006, de otra manera, esto es si la conducta hubiera continuado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios también lo hubiera sancionado respecto de un período posterior. por consiguiente, se parte del supuesto de que la conducta cesó el 30 de noviembre de 2009, en primera medida, porque ese fue el período sobre el cual se imputaron cargos y posteriormente se sancionó a la parte actora, de manera que no es jurídicamente viable para esta sala pronunciarse por fuera de ese marco y, además, porque no hay elementos probatorios que permitan establecer que la conducta sancionada continuó después de dicha fecha» Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 14 32.

En cuanto al restablecimiento del derecho, el a quo condenó a la entidad demandada a que cese el cobro de la sanción pecuniaria impuesta o que devuelva las sumas de dinero que voluntaria o coercitivamente haya pagado la parte demandante; sumas de dinero que debían ser devueltas en los términos del artículo 178 del CCA. 33. Por concepto de daño emergente, encontró probado el perjuicio causado a la parte actora en lo que se refiere al pago de la prima de seguro por valor de $21.517.643, con ocasión del contrato de seguro suscrito con Liberty Seguros, el cual quedó consignado en la póliza JU-615468; suma de dinero que debía pagarse de manera indexada. 34.

Finalmente, negó la petición encaminada a que se indemnicen los demás perjuicios, por cuanto la sociedad demandante no logró acreditar los elementos de la responsabilidad patrimonial a través de medios de prueba útiles, idóneos y pertinentes, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 35. El Tribunal de la primera instancia, ante la prosperidad del vicio de nulidad por caducidad de la facultad sancionatoria, se abstuvo de analizar los demás cargos de la demanda.

I.3. El recurso de apelación 36. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderado judicial presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia12. 37. La parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y a lo largo del proceso y, añadió que la tesis del a quo desconoció la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 29 de septiembre de 200913, por medio de la cual, al precisar el alcance del artículo 38 del CCA, concluyó que «[…] en su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa». 12 Folios 728 a 737 del Cuaderno 2. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: Ejército Nacional.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 15 38. Agregó que la Sección Primera, en sentencia de 9 de junio de 2011 (expediente 2004-00986-01, MP: Marco Antonio Velilla14) entendió que, si bien la citada sentencia se originó con ocasión de una sanción de carácter disciplinario, se determinó que las consideraciones expuestas en la referida sentencia eran aplicables a aquellas controversias que se rigen por el artículo 38 del CCA. 39.

Con fundamento en lo anterior consideró que, en el presente caso, la Resolución SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009, por medio de la cual se impuso la sanción a la actora, fue notificada por edicto el día «23 de marzo de 2009», es decir, no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria pues la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenía hasta el 30 de noviembre de 2009 para imponer de manera oportuna la sanción. I.4.

Trámite del proceso en segunda instancia y alegatos de conclusión 40. El 12 de diciembre de 2016, se realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 201015, la cual se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio entre las partes y, en esa misma diligencia se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de septiembre de 201616. 41.

Mediante auto de 4 de abril de 201717, se admitió el recurso de apelación y, en el mismo proveído, se corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 42. La parte demandada reiteró los argumentos esbozados en el escrito de alzada18. 43.

La parte demandante insistió en los argumentos planteados a lo largo del proceso, señalando lo siguiente19: (i) Los jueces en sus providencias y de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar en la actividad judicial. Ahora bien, la Corte Constitucional ha reconocido el valor vinculante del precedente judicial de las Altas Cortes.

Sin embargo, la misma Corporación ha sido enfática en señalar que ello no 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, ACTOR: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas, MP: Marco Antonio Velilla Moreno. 15 Norma que dispone que cuando por sentencia se condene a una entidad pública, previamente a decidir sobre la concesión del recurso de apelación, se deberá citar a las partes a audiencia de conciliación. 16 Folios 747 a 748 del Cuaderno 2. 17 Folio 4 del Cuaderno 2. 18 Folios 6 a 16 del Cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folios 17 a 32 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 16 es una imposición para el operador jurídico que implique un sometimiento absoluto a lo ya resuelto en casos similares, solo que, en el evento de que el juez decida apartarse, así lo expresará y expondrá las razones por las cuales adopta otra determinación;

(ii) El Tribunal de primera instancia expuso de manera clara y amplia las razones por las cuales consideró que dentro del lapso de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA debía proferirse y notificarse, no solo el acto mediante el cual se impone la sanción sino también la decisión que decide el recurso de reposición en vía gubernativa, pues solo cuando ocurre esto último el acto sancionatorio queda en firme;

(iii) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció los principios de legalidad, tipicidad y antijuricidad pues (i) el artículo 27 de la Ley 143 de 1994 contempla la obligación a cargo de las empresas de generación térmica que efectúen ventas de energía eléctrica a través del Sistema Interconectado Nacional consistente en celebrar contratos para garantizar el suministro de combustible (gas), sin que la norma especifique de manera alguna qué tipo de contratos deben suscribirse y, mucho menos, que dichos contratos deben estar en firme, motivo por el cual la sanción impuesta no se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico y;

(ii) la conducta desplegada por la sociedad actora no puso en peligro la prestación del servicio de energía eléctrica, es decir, su conducta «no produjo ningún resultado tangible en el mundo jurídico» y; (iv) Refirió que los actos demandados son nulos por encontrarse falsamente motivados y por no encontrarse motivados en debida forma, a lo que agregó que transgreden el principio de proporcionalidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 44. La Sala de Decisión analizará las consideraciones en las siguientes partes: (i) la competencia de la Sala; (ii) los actos demandados; (iii) el problema jurídico; (iv) el análisis del caso concreto; y, (v) sobre la devolución del proceso al tribunal de origen. II.1. Competencia de la Sala 45. Conforme con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo20 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201921, la 20 «ARTÍCULO 129. el Consejo de Estado, en sala de lo contencioso administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 21 Reglamento Interno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 17 Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. II.2. Los actos demandados 46. Los actos administrativos acusados son: (i) La Resolución SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009 «Por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos», expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, que en su parte resolutiva dispuso: «Artículo primero: Imponer sanción MULTA a la empresa PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA Y COMPANIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES-EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, con NIT 8001495376, por un valor de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS CON CERO CENTAVOS ($495,906,200.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Artículo segundo: Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https/www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. Artículo tercero: Notificar personalmente la presente Resolución a JOSE KAPPAZ EGEL, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA Y COMPANIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES -EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS […]».

(Destacado y mayúsculas es original). (ii) La Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009 «Por la cual se resuelve un recurso de reposición», expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, que en su parte resolutiva dispuso: «Artículo primero: CONFIRMAR en su totalidad el contenido de la Resolución número SSPD - 20092400005085 del 2009-02-26, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. Artículo segundo: Notificar personalmente del contenido de la presente Resolución al doctor JOSE KAPPAZ EGEL, en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES-EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, o a quien haga sus veces […]».

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 18 Artículo tercero: La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación». II.3. Problema jurídico 47. Le corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones SSPD- 20092400005085 del 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, mediante las cuales se impuso una sanción a la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. por la suma de $495,906,200.00, son nulas por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

II.4. Análisis del caso concreto 48. La potestad sancionadora de la administración, como manifestación del Ius Puniendi del Estado otorga a esta la facultad de imponer sanciones con el fin de asegurar la vigencia del orden jurídico y la efectividad de los fines del Estado. En esa medida, la consagración de una regla que impone al operador administrativo el deber de adelantar el procedimiento sancionatorio en términos razonables y, con ello, de limitar en el tiempo el plazo para el ejercicio de esa potestad redunda en la eficacia administrativa, en la efectividad del interés general y en la seguridad jurídica. 49.

La Corte Constitucional, en sentencia C- 401 de 201022, al discernir acerca de las finalidades que está llamada a cumplir la institución de la caducidad en materia sancionatoria señaló: «De la jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general23.

Dicho plazo, además, cumple con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.24 Como se ha señalado por el Consejo de Estado25, dentro de las garantías constitucionales del debido proceso sancionatorio, cobran especial importancia los principios de igualdad, celeridad y caducidad de la acción, que imponen a la Administración el deber de actuar diligentemente y preservar las garantías de quienes se encuentren sometidos a investigación». 50.

La Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones» no establece el término de la 22 Corte Constitucional, Sentencia C-401/10, Magistrado Ponente: DR. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 (CITA ES ORIGINAL): CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C-046/94. 24 (CITA ES ORIGINAL): CORTE CONSTITUCIONAL.

SENTENCIA C-394/02. 25 (CITA ES ORIGINAL): CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, RADICACIÓN NÚMERO 1632 DE 25 DE MAYO DE 2005. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 19 caducidad por lo que, según la jurisprudencia de esta Sección, se debe acudir al término previsto en el artículo 38 del CCA26. 51.

El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo en materia de caducidad de la facultad sancionatoria señala lo siguiente: «Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas». 52. De conformidad con lo anterior, salvo norma especial en contrario, las autoridades administrativas cuentan con un término de tres (3) años para imponer la correspondiente sanción administrativa contados a partir de la fecha en que se produzca el acto que pueda ocasionarlas, so pena de que, si no se ejerce de manera oportuna, tenga operancia el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. 53.

En lo que tiene que ver con el extremo temporal inicial para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria, esta Sección en su jurisprudencia27 ha señalado que el plazo debe contarse desde «i) la realización del acto de ejecución instantánea, (ii) la cesación de la conducta continuada, (iii) la fecha en la que se debió cumplir un deber, o (iv) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas». 54.

Lo anterior significa que para determinar el extremo temporal inicial de la caducidad de la facultad sancionatoria se debe analizar el tipo de conducta que dio origen a la sanción, esto es, si se trata de una conducta instantánea o de ejecución sucesiva. Las primeras son aquellas que se agotan en un solo momento, entre tanto, las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo28. 55.

De otro lado, se debe señalar que la existencia de tesis divergentes al interior de esta Corporación acerca del momento en el que debía entenderse impuesta la sanción disciplinaria - artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984-, llevó a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de importancia jurídica de 29 de septiembre de 200929, unificara el criterio de interpretación en el sentido de precisar que la sanción se entendía 26 (CITA ES ORIGINAL): Así lo ha señalado esta Sección de manera pacífica.

Sobre el particular, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00370-01, actor: Empresa de Energía del Pacifico S.A. ESP. EPSA ESP, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 27 Dicho criterio ha sido reiterado en las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Primera: (i) sentencia de 30 de julio de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00662- 01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés;

(ii) sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-24- 000-2012-00527-01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés; (iii) sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00529-02, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés y; (iv) sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00678-03, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00678-03, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S) IJ, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: Ejército Nacional, MP: Susana Buitrago Valencia. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 20 impuesta de manera oportuna si se expedía y notificaba la decisión primigenia que imponía la sanción y no la que resolvía los recursos de la vía gubernativa. 56.

En estos términos, la referida sentencia de unificación señaló: «Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 21 expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria. […] En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa».

(Negrilla fuera del texto). 57. Cabe destacar que, si bien dicha sentencia de unificación se originó a partir de la interpretación de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 198430, esto es, en el régimen disciplinario, la Sección Primera del Consejo de Estado, de manera uniforme, pacífica y reiterada ha acogido la citada sentencia de unificación como parámetro de interpretación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 58.

Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de junio de 201131, extendió la regla jurídica adoptada en el referido fallo de unificación al interpretar el alcance del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y, de esta manera, consideró que la potestad sancionadora se entiende ejercida oportunamente si dentro del término de tres (3) años se expide y notifica el acto primigenio que impone la sanción, sin incluir los actos que resuelven los recursos de la vía gubernativa, al señalar: «Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila.

En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal, el cual, en el caso sub examine, es la Resolución 682 emitida el 13 de febrero de 2004 y, notificada el 23 de marzo de 2004, con la cual se concluye la actuación administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios». 30 Las citadas normas son: Ley 25 de 1974 «Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del ministerio público y régimen disciplinario, y se dictan otras disposiciones», en su artículo 12, señala: «ARTÍCULO 12.

La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta». Ley 13 de 1984, «Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa», en su artículo 6° dispone: «ARTÍCULO

6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción». 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, actor: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 22 59. La regla indicada ha sido reiterada de manera uniforme y pacífica por esta Sección32. 60. De acuerdo con lo anterior, se entiende que el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA, para el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria debe interpretarse en el sentido de que durante ese lapso de tiempo se debe expedir y notificar el acto administrativo principal o primigenio, esto es, el que impone la sanción, sin que se requiera que dentro de ese término se deban expedir los actos que resuelven los recursos de la vía gubernativa. 61.

Ello es así, por cuanto la actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras diferentes, pues según lo ha señalado la jurisprudencia, la primera «culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción33» entre tanto la vía gubernativa «se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada34». 62.

Precisado lo anterior, la Sala encuentra acreditado en el sub examine lo siguiente: (i) A través de Memorando 20062300561671 de 5 de octubre de 2006, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios requirió a la sociedad Proeléctrica con el fin de que allegara copia de los contratos de suministro de gas natural vigentes a la fecha35. 32 (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Maria Elizabeth Garcia Gonzalez, sentencia de 23 de febrero de 2012, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00344-01, actor: Termotasajero S.A. E.S.P., demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 14 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-24-000-2003-91003-01, actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E.S.P. – ETB S. A, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-24-000-2008-00369-01, actor: Gas País SA y CIA. SCA ESP, demandado: Nación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00370-01, actor: empresa de Energía del Pacifico S.A. ESP.

EPSA ESP, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 12 de septiembre de 2019, radicación número: 25000-23-24-000-2011- 00494-01, actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación número: 25000-23-24-000-2003- 00330-01, actor: Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009.

Rad. No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P.: Susana Buitrago Valencia. Sobre el tema, ver también sentencia T- 211 de 1° de junio de 2018 de la Corte Constitucional, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009. Rad. No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).

C.P.: Susana Buitrago. 35 Folio 6 del anexo 2 de los antecedentes administrativos. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 23 (ii) Mediante memorial de 23 de octubre de 2006 y sello de radicado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de fecha 25 de octubre de 2006, la sociedad Proeléctrica aportó copia de los siguientes documentos: (a) contrato de transporte de gas suscrito en el mes de mayo de 2005 entre Promigas S.A. E.S.P. y la sociedad Proeléctrica y el otro sí;

(b) la Oferta Mercantil No. Gas - OM-06-182 para suministro de gas; (c) la Oferta Mercantil GAS-02-2006 para suministro de gas y; (d) la Oferta Mercantil de Termoflorez de 27 de septiembre de 2006 para suministro de gas y la orden de compra.36 (iii) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante comunicación con radicado 20072300136391 de 26 de marzo de 2007 solicitó a Proeléctrica que informara los contratos de suministro y de transporte de gas natural para generación termoeléctrica suscritos en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 200637.

(iv) La sociedad Proeléctrica contestó el requerimiento, mediante comunicación con radicado 2007-529-013598-2 de 19 de abril de 2007, relacionando los siguientes contratos de suministro38, así: (v) La Dirección Técnica de Gestión de Gas de Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante informe técnico ITG-2007-185 de 1 de junio de 200739, tras analizar la información recibida por Proeléctrica SCA ESP llegó a la siguiente conclusión: «[…]

3. ANÁLISIS DE LA INFORMACION RECIBIDA POR PROELÉCTRICA SCA ESP. […] bajo las consideraciones establecidas en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, PROELÉCTICA SCA ESP debió suscribir contratos que garantizaran el suministro de combustible en forma oportuna; sin embargo, tal como se 36 Folios 7 a 97 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 37 Folios 98 a 99 del anexo 2 de los antecedentes administrativos. 38 Folios 100 a 101 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 39 Folios 2 a 5 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 24 describió anteriormente, para el periodo comprendido entre Noviembre 30 de 2003 y Noviembre 30 de 2006, la empresa mantuvo contratos interrumpibles según los cuales, no se asume un compromiso de continuidad del servicio, ya que puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, no garantizando un suministro confiable.

4. PRESUNTAS VIOLACIONES Durante el período comprendido entre Noviembre 30 de 2003 y Noviembre 30 de 2006, PROELÉCTRICA SCA ESP presuntamente no suscribió contratos que garantizaran el suministro de combustible en forma oportuna». (vi) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Memorando 20082400544761 de 1° de agosto de 2008 presentó pliego de cargos por considerar que la sociedad actora presuntamente estaría infringiendo el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, toda vez que «[l]a empresa PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P., durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006, presuntamente, no contó con contratos en firme que le garantizaran el suministro de gas natural a largo plazo y en forma oportuna40».

(vii) Mediante memorial con fecha de radicación de 19 de agosto de 2008, la sociedad demandante descorrió el traslado del pliego de cargos, ejerciendo el derecho de defensa y de contradicción41. (viii) El Superintendente Delegado para Energía y Gas, a través de la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 200942 resolvió imponer sanción de multa a la sociedad Proeléctrica por valor de $495,906,200.00, por considerar que desconoció lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994.

La anterior decisión fue notificada mediante edicto número 0165 fijado el día 13 de marzo de 2009 y desfijado el día 27 de marzo de 200943. El artículo 27 de la Ley 143 de 1994 es del siguiente tenor: «Artículo 27. Salvo en situación de emergencia, las empresas de generación térmica que efectúen ventas de energía eléctrica a través del Sistema Interconectado Nacional, deberán realizar contratos para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos. […]».

(ix) En contra de esa decisión, la sociedad actora interpuso recurso de reposición44, el cual fue desatado por el Superintendente Delegado para Energía y Gas a través de la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 200945, confirmando el acto recurrido. La anterior decisión fue notificada por edicto número 391 fijado el 40 Folios 102 a 105 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 41 Folios 167 a 170 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 42 Folios 171 a 177 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 43 Folio 181 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 44 Folios 182 a 216 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 45 Folios 217 a 240 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 25 día 30 de diciembre de 2009 y desfijado el 14 de enero de 201046, quedando ejecutoriada en esa fecha según constancia de firmeza obrante en el expediente47. 63. Del recuento de lo acaecido en la actuación administrativa, la Sala encuentra que la investigación sancionatoria adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo lugar luego de constatarse que en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006, la sociedad demandante no garantizó el suministro oportuno del combustible, de manera que por tratarse de una conducta continuada, y siguiendo la jurisprudencia de esta Sección, el extremo temporal inicial frente al término de caducidad debe contarse desde que cesó la conducta irregular, esto es, el 30 de noviembre de 2006, según se desprende del pliego de cargos y de los actos demandados. 64.

Bajo este hilo conductor, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encontró que la sociedad actora incumplió la obligación prevista en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, consistente en celebrar contratos para garantizar a largo plazo el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos con ocasión de los contratos 05-153 (cuyo vendedor era Chevron Texaco, con plazo de inicio del 31 de julio de 2005 y fecha de finalización 30 de julio de 2006) y del contrato 06-182 (cuyo vendedor era Chevron con plazo de inicio el 31 de julio de 2006 y fecha de terminación el día 30 de noviembre de 2006). 65.

En este punto, valga resaltar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009, declaró que operó la caducidad sobre los contratos números 36231 y 40301, tal y como se desprende de los siguientes apartes: «Respecto de la caducidad administrativa planteada por la empresa investigada, a la luz del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se observa que el fenómeno jurídico, ha recaído en los contratos: Nro 36231 cuya fecha de inicio era 30 de julio de 2003 y fecha de finalización 29 de julio de 2004 y sobre el contrato Nro. 40301 con fecha de inicio 30 de julio de 2004 y vencimiento 30 de julio de 2005.

Sin embargo para el contrato Nro 05-153 el cual inició el día 31 de julio de 2005 y finalizaba el día 30 de julio de 2006 cuyo vendedor es Chevron Texaco, este despacho encuentra que para el plazo correspondiente a los meses del 1 de enero de 2006 a 30 de julio de 2006, no opera la caducidad, toda vez que no han transcurrido tres años de haber suministrado con este tipo de contrato interrumpible, en estos periodos.

Así las cosas sobre el contrato de suministro de gas natural Nro 06-182 con plazo estimado del 31 de julio de 2006 a 30 de noviembre de 2006, también se impone el reproche endilgado dado que se encuentra vigente la potestad de (sic) administrativa para ello». 46 Folio 243 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 47 Folio 244 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 26 66. En tal virtud, en el presente caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contaba con tres (3) años para adelantar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad actora, esto es, desde el 30 de noviembre de 2006 – fecha en que cesó la conducta- hasta el 30 de noviembre de 2009. 67.

Ahora bien y como quiera que el acto administrativo sancionatorio principal fue notificado por edicto número 0165 fijado el día 13 de marzo de 2009 y desfijado el día 27 de marzo de 200948, resulta evidente que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 68. En consecuencia, no acertó el Tribunal de la primera instancia al concluir que dentro del lapso de tiempo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se debía notificar el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, y no el acto sancionador primigenio, pues la jurisprudencia pacífica y reiterada ha señalado que en el término de tres (3) años debe expedirse y notificarse el acto sancionatorio principal, por cuanto la actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras diferentes. 69.

Comoquiera que en el sub lite no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la facultad sancionatoria, se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «B», el 22 de septiembre de 2016. II.4. Sobre la devolución del proceso al tribunal de origen 70.

Conforme se indicó previamente, el a quo desató únicamente la acusación relativa a la caducidad de la facultad sancionatoria y, al invocar razones de economía procesal consideró que en el presente caso no era necesario pronunciarse respecto de los otros cargos de la demanda. 71. Siguiendo la tesis expuesta por esta Sección, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo de 201949, de 12 de diciembre de 201950 y de 13 de agosto de 202051, resulta procedente devolver el expediente al Tribunal de origen para garantizar el 48 Folio 181 del Anexo 2 de los antecedentes administrativos. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, sentencia de 14 de marzo De 2019, radicación Número: 05001-23-31-000-2010-01418-01, actor: Tampa Cargo S.A, demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación número: 25000-23-24-000-2006-00115-01, actor: JLR Administradora S.A. y Promotora Internacional de Hoteles Londoño S.C.A, demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria Y Turismo. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación número: 25000-23-24-000-2003-00330-01, actor: Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. DICEL S.A. E.S.P, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios.

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 27 derecho fundamental al debido proceso, el derecho a la segunda instancia y el principio de congruencia frente a los cargos que no fueron analizados. 72. En sentencia de 13 de agosto de 202052, la Sala de Sección resolvió una controversia con similares contornos jurídicos en el sentido de revocar la decisión de origen por medio de la cual se declaró configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, encontró pertinente devolver el proceso al tribunal de origen con el fin de poder garantizar los principios de la doble instancia y el debido proceso: «90.

La Sala considera que, de manera especial en el presente caso, se deberá devolver el expediente al Tribunal de origen con el propósito de garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia, para que se pronuncie sobre los demás cargos de nulidad que no fueron objeto análisis de la sentencia proferida, en primera instancia, en atención a que dicha sentencia se centró exclusivamente en uno de los cargos, sin analizar y resolver los demás fundamentos jurídicos de la demanda, especialmente, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente resolvió el cargo primero de nulidad y se abstuvo de analizar los últimos seis cargos de nulidad». 73.

Esta Sección, en sentencia de 24 de octubre de 201953, abordó este asunto formulando estas importantes consideraciones que se prohíjan en esta oportunidad: «V.4.5.1 competencia y límites del juez de segunda instancia Conforme se anticipó, el límite del juez en la segunda instancia se circunscribe al objeto del recurso de alzada y, ante tal circunstancia, su pronunciamiento se restringe a lo impugnado, pues es sobre ello que el fallador adquiere competencia para pronunciarse y examinar si confirma, modifica o revoca la decisión objeto del recurso.

A esta conclusión se arriba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32054 del CGP. Ahora bien, cuando la decisión que se adopta es la de revocar la providencia del a quo, la Sala debe examinar que en sede de primera instancia el estudio sobre los cargos formulados hubiera recaído sobre la totalidad de los reproches endilgados contra los actos acusados, pues, de lo contrario, se dejaría sin solución los demás planteamientos expuestos, bajo la consideración que por la prosperidad de un cargo, como ocurrió en el sub - lite, el Tribunal se relevó del estudio de los demás. Con esta claridad, debe resaltarse que en situaciones como la acaecida en este asunto, al igual que ocurre en tratándose de decisiones inhibitorias55, esta Sala 52 Ibidem. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 24 de octubre de 2019, radicación número: 05001-23-31-000-2011-01603-01. 54 (Cita es original): “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 55 (Cita es original): Esta Sala de manera reiterada ha aplicado la postura que adoptó la Sección en el fallo de 26 de abril de 2013 Consejo de Estado, Sección Primera.

Expediente núm. 2006-01004-01. C.P. María Elizabeth García González, en el que al respecto se precisó: ““[…] en tratándose de recursos de apelación respecto de Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 28 privilegia la garantía de la doble instancia para que el expediente retorne al juez de primer grado y sea quien se ocupe de resolver de fondo la totalidad de los cargos que se plantearon contra los actos acusados.

Lo anterior, es aplicable a este asunto porque ante la revocatoria de la sentencia anulatoria y, en consecuencia, la negativa de acceder a las pretensiones, se dejó al descubierto que el a quo no estudió la totalidad de los reproches formulados contra la legalidad de las resoluciones acusadas, decisión frente a la cual no pudo oponerse la parte actora en razón al fallo favorable a sus peticiones.

De manera que para evitar estas situaciones, las que además prolongan las discusiones en la jurisdicción, es mandatorio que en observancia de los artículos 278 y 281 del CGP, los jueces en la primera instancia estudien integralmente los reproches sobre los cuales se admitió la demanda. Sobre el particular, esta Corporación56 ha determinado que es deber de los jueces de primera instancia ocuparse de resolver la totalidad de las pretensiones57, conclusiones que son válidas para este asunto, en observancia del principio de congruencia. […] Así las cosas, se colige que en este caso, los planteamientos que no obtuvieron examen en el fallo de primera instancia y que imponen por lo tanto un pronunciamiento en observancia y garantía de los principios de lealtad procesal, debido proceso y doble instancia, son los siguientes: i) establecer cuál es el valor probatorio de la copia simple de la factura y la incidencia de la abstención de realizar su traducción oficial; ii) determinar si existió violación del derecho al debido proceso por falta de notificación de requerimientos ordinarios; y iii) constatar si la norma aplicada era la correspondiente según la fecha de ocurrencia de la importación. La anterior decisión encuentra respaldo normativo en los artículos 229 Constitucional y 2º de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia” y, en este orden de ideas, le corresponde a esta Corporación tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo elemento principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS, COMO OCURRE EN EL SUB LITE, SE DEBE DEVOLVER EL EXPEDIENTE AL A QUO PARA QUE ESTUDIE LOS CARGOS DE LA DEMANDA QUE NO REALIZÓ, PUES RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”. 56 (Cita es original): La Sección Quinta de esta Corporación al respecto indicó: “[…] en el sentido de consagrar la regla consistente en el deber de los jueces y tribunales de resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en las demandas de nulidad electoral.

Lo anterior, con independencia de que el primer cargo que se analice resulte suficiente –a juicio del juez de primera instancia– para decretar la nulidad del acto electoral, en consideración a que, en el sub examine el a quo no se pronunció en la sentencia que puso fin a la instancia sobre todos los cargos planteados en las demandas acumuladas, impidiendo que, en virtud del principio de limitación del ad quem, esta Sección lo pudiera hacer.

Esta decisión se adopta para garantizar en todos los casos el principio de congruencia, consagrado en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– y 280 y 281 del Código General del Proceso, en virtud de los cuales las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales y comprender todos los extremos de la Litis […].Sentencia de Unificación del 26 de septiembre de 2017.

Radicación número: 25000-23-4100-000-2015-02491-01 Actor: SINTRAEMSDES, y Otros. C.P: Rocío Araújo Oñate 57 (Cita es original): Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01598-01(PI) Actor: Luis Alfredo Macías Mesa. Demandado: Diego Javier Osorio Jiménez.

C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 29 consideración de la jurisdicción58, labor a cargo de los jueces, quienes deben estudiar íntegramente los cargos, independientemente de su vocación de prosperidad». (Destacado original de la sentencia). 74.

Así las cosas, en el presente caso, tal y como aconteció en los referidos procesos, esta Sala de Sección y con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, el principio de congruencia, la doble instancia y el debido proceso como principios cardinales de la estructura constitucional y que deben privilegiarse en el devenir de los procesos judiciales, y en atención a que el tribunal de la primera instancia se limitó a resolver uno de los cargos de la demanda, deberá ordenarse la devolución del proceso al Tribunal de origen para que estudie los reproches que no fueron analizados. 75.

Para el cumplimiento del anterior propósito, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha en que el expediente ingrese al despacho para tal fin. 76. La anterior determinación, se insiste, encuentra fundamento en las siguientes normas constitucionales: el artículo 29 –debido proceso–, el artículo 31 –derecho a impugnar las sentencias-, el artículo 229 – derecho de acceso a la administración de justicia-; los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 2° de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia» y; el artículo 281 del CGP, norma que establece el principio de congruencia59, según el cual, la sentencia debe guardar «[…] armonía entre la parte motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna) y (…) entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y su contestación (congruencia externa) […]»60.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 58 (Cita original): Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia CSJ SL 15036-2014. Citada en la sentencia de unificación de 12 de abril de 2018.

Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). Actor: Pastora Ochoa Osorio Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional. 59 Respecto de este principio, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-079 de 2018, señaló: «[…] 71. A propósito de lo anterior, vale la pena traer a colación el principio de congruencia de las providencias, según el cual, la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones esgrimidos en la correspondiente demanda (…) 72.

Respecto de este principio orientador del derecho procesal, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado que, a la luz de tal postulado, el juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos y, por consiguiente, es su obligación explicar las razones por las cuales no se ocupará del análisis de fondo de alguna de las pretensiones56.

Adicionalmente, el juez tiene a su cargo el deber de fallar con fundamento en la realidad fáctica demostrada, por cuanto, su decisión, de ninguna manera, puede fundamentarse en lo que dicho funcionario considera que pudo ser, pero que las partes ni él de oficio, lograron establecer en el curso de la actuación procesal […]». 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 27 de octubre de 2022, radicación: 25000-23-37-000-2015-00124-01 (23546).

Radicación: 25000-23-24-000-2010-00292-02 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 30 F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «B», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen con el fin de que se pronuncie de fondo respecto de los demás cargos que no analizó en primera instancia. La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha en que el expediente ingrese al despacho para tal fin.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.