Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Accionante: Ariel Arturo Otálora González Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Ariel Arturo Otálora González contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por la expedición de la sentencia del 29 de junio de 2023, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-004-2022-00006-01.

HECHOS El señor Ariel Arturo Otálora González afirmó que ha laborado en la entidad territorial certificada en educación del departamento de Boyacá después de 1990, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajador del Estado.

Igualmente, señaló que el 26 de julio de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Expuso que mediante acto administrativo identificado como BOY2021EE028849 del 29 de agosto de 2021, el señor Marco Antonio Fonseca Sánchez, profesional universitario de Liquidación y Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Por consiguiente, manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 1.° de noviembre de 2022 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda. De la misma forma, expuso que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo; sin embargo, refirió que el 29 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión recurrida.

INCONFORMIDAD El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para el efecto, en primer lugar, explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales en el caso concreto, con especial énfasis en la exigencia de la relevancia constitucional, para lo cual resaltó que no resulta factible, en atención a los principios de igualdad e in dubio pro operario y a la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues tienen el carácter de servidores públicos.

Posteriormente, afirmó que el aquí accionado incurrió en violación directa de la Constitución Política, puesto que en la sentencia cuestionada se inobservó el artículo 53, relativo a la aplicación de la situación más favorable al trabajador, y en defecto sustantivo, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria. Para el efecto, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2023, 2018-0231-01 (0871-2020).

Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de julio de 2022, 2018- 00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013- 00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022- 00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008-00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en tres errores, comoquiera que no es cierto que de la Ley 344 de 1996 hubiera nacido la obligación de consignar las cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, pues lo que allí se estableció es que hasta su fecha de promulgación se respetaría el régimen de cesantías que cada empleado público de ese orden tuviera; la posición de aquel implicaría desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo de Boyacá consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 29 de junio de 2023 en el proceso que promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y SU041/20 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

TRÁMITE DEL PROCESO El 25 de septiembre de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 para que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionado; y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá, como terceros con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del magistrado Dayán Alberto Blanco Leguízamo, manifestó que la acción de tutela de la referencia no es procedente por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, puesto que el asunto ya fue objeto de debate jurídico y lo pretendido es reabrir una controversia zanjada en sede ordinaria por el juez natural.

Mencionó que la discusión propuesta solo se refiere a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción moratoria, la cual tiene un alcance estrictamente monetario que representa el interés del accionante y no afecta sus derechos fundamentales al mínimo vital ni a la seguridad social; además, resaltó que la Corte Constitucional en la Sentencia SU573/19 consideró que casos similares al presente carecían de relevancia constitucional, lo cual también fue su aplicado por la Sección Quinta de esta corporación en la sentencia del 24 de agosto de 2023.

En caso de estimarse que la acción es procedente, consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales reclamados en protección por la parte actora, debido a que, en ejercicio del principio de autonomía judicial, realizó un estudio exhaustivo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, el régimen de cesantías para los servidores públicos afiliados a fondos privados, y el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG.

Agregó que ese análisis le permitió concluir que el régimen de administración de las cesantías a favor de fondos individuales no era equiparable al régimen previsto para el FOMAG, por lo que era improcedente aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 o el principio de favorabilidad. Así mismo, expuso que en la providencia discutida se precisó que la Sentencia SU098/18 no constituía precedente por falta Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de identidad fáctica y afirmó que se apartaba de las providencias dictadas por el Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG, por lo que cumplió con la exigencia de la carga argumentativa.

En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia o, en su defecto, negar las pretensiones de la acción de tutela. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Ministerio de Educación, por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, afirmó que no se cumplieron los requisitos de, primero, subsidiariedad, en tanto no se ha agotado el incidente de nulidad ni las demás acciones ordinarias previstas para proteger el debido proceso, y, segundo, relevancia constitucional, puesto que no se observó la carga argumentativa que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

Adicionalmente, hizo especial énfasis en la independencia y autonomía de quienes cumplen la función judicial y solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, ordenar su desvinculación. La Fiduprevisora S.A., mediante la coordinadora de tutelas, sostuvo que la argumentación de la parte accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, porque aquella está siendo utilizada para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

De otra parte, adujo que, en virtud del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas en la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, lo cual no es aplicable para el FOMAG, que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

Aclaró que la totalidad de los recursos con que se constituye el mencionado fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario, por lo que los recursos se gestionan conforme a las indicaciones de la mencionada ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En esa medida, explicó que la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG se extiende a la consignación de cesantías, razón por la cual no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta ocurre por la consignación inoportuna de las cesantías.

Adicionalmente, expuso que el señor Ariel Arturo Otálora González parte de una exegesis indebida de la jurisprudencia citada como desconocida, pues, de un lado, la Sentencia SU098/18 se trata de una providencia interpretativa y que no tiene los mismos supuestos de hecho al caso analizado y, de otro, en los pronunciamientos del Consejo de Estado se decidieron casos particulares y concretos en donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

En ese orden de ideas, precisó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin que pueda aducirse que los funcionarios judiciales accionados hayan inobservado los precedentes sobre la materia objeto de la demanda o vulnerado las garantías fundamentales del accionante. Por consiguiente, requirió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia y desvincularla, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

El departamento de Boyacá, a través de apoderada, solicitó desestimar las pretensiones del accionante, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales conculcados. En esa medida, aclaró que no existe una sentencia de unificación que dirima el fondo de lo deprecado en esta acción; además, refirió que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en razón a que a esos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no la contempla.

Así mismo, adujo que en la Sentencia SU098/18 la Corte Constitucional resolvió una tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 conforme a la Ley 50 de 1990, por lo cual no guarda identidad fáctica o jurídica con el que se debate en el presente proceso.

De otra parte, afirmó que cualquier modificación a la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no podría prosperar, toda vez que el proceso adelantado no fue violatorio de derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 29 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le incumbe examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliada al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de identificar y analizar el marco normativo de los docentes afiliados al FOMAG, del régimen de cesantías para servidores públicos afiliados a fondos Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 privados y el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, explicó que los docentes, por disposición legal, deben afiliarse al FOMAG, el cual tiene una naturaleza y funcionamiento distinto al de los fondos privados, en tanto es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos están guiados por el principio de unidad de caja, por lo cual la transferencia y pago de los recursos también funciona de forma diferente, comoquiera que en el caso de la Ley 50 de 1990 el valor liquidado debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía, mientras que para los docentes afiliados al FOMAG la entidad territorial debe remitir a este las liquidaciones anuales de todos los docentes afiliados a su jurisdicción. Igualmente, sostuvo que en el régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador debe pagar al trabajador los intereses legales al 12 % anual o proporcionales por fracción con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente, y para los docentes afiliados al FOMAG debe reconocer un interés anual al DTF sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. En esa medida, concluyó que el régimen de administración de las cesantías a través de fondos individuales no es equiparable al previsto para el FOMAG y que no existe duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan la situación de los docentes ni una falta de regulación en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, por lo que no es procedente aplicar el principio de favorabilidad Adicionalmente, precisó que el asunto decidido en la Sentencia SU098/18 no tenía identidad fáctica con el caso estudiado, dado que en esa ocasión el demandante no fue afiliado al FOMAG, como lo aclaró la Corte Constitucional en la Sentencia SU573/19.

Así mismo, sostuvo que inaplicaría las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG, dado que en ellas no se tuvo en cuenta el análisis sistemático de la normativa y las Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 consideraciones de la Sentencia SU573/19.

Por lo anterior, coligió que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida la Corte Constitucional se pronunció sobre las objeciones por inconstitucionalidad presentadas por el Gobierno Nacional al Proyecto de Ley 114/09 Senado, 296/100 Cámara relativo al reconocimiento de la pensión gracia a determinadas categorías de docentes. De igual forma, en el segundo de los proveídos indicados aquella decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 atinente al presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2016.

Sobre estas decisiones resulta pertinente referir que, si bien en ambas se hizo mención a que los docentes tienen la condición de empleados públicos, lo cierto es que no se definió si les asistía el derecho a la sanción moratoria que el accionante reclamó en el proceso contencioso administrativo y frente al cual insiste en esta sede. Ahora, en cuanto a las sentencias SU336/17 y SU098/18, esta Subsección evidencia que en la primera el estudio se efectuó respecto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 a favor de los docentes oficiales, mas no de la Ley 50 de 1990, y en cuanto a la otra, si bien sí se analizó la procedencia de las disposiciones de esta Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 última Ley, concretamente de la sanción moratoria, ello únicamente se examinó en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del actor, quien sí se encuentra afiliado a ese fondo.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor Ariel Arturo Otálora González, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224- 2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por el accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127- 01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015- 90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376- 01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, el señor Ariel Arturo Otálora González también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el asunto bajo estudio no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó la decisión que aquí se controvierte, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Por consiguiente, se negará el amparo deprecado por el señor Ariel Arturo Otálora González. Por último, se precisa que se negará la solicitud de desvinculación elevada tanto por el Ministerio de Educación como por la Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio, debido a que fueron vinculados a este trámite porque intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se dictó la sentencia discutida en esta sede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar la solicitud de desvinculación elevada tanto por el Ministerio de Educación como por la Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio.

Segundo: Negar el amparo solicitado por el señor Ariel Arturo Otálora González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05268-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.