Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Demandante: Miriam Prado Carrascal Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Servidores públicos elegidos por voto popular. Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso y falsa motivación. REVOCA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.
ANTECEDENTES La señora Miriam Prado Carrascal instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 28 de marzo de 2019 por la Procuraduría Provincial de Ocaña y el 30 de mayo de 2019 por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, mediante las cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Que, como consecuencia, se ordene eliminar el reporte de la sanción del respectivo portal disciplinario de la Procuraduría General de la Nación; la expedición de un nuevo fallo acorde con las pruebas recaudadas; y que se disponga el pago de los 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 salarios dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la decisión hasta el 31 de diciembre de 2019 y el pago de perjuicios morales.
Que sean indexadas las sumas a las que se condene.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegida alcaldesa del municipio de Ocaña (Norte de Santander) para el periodo 2016-2019, posesionándose en el cargo el 1 de enero de 2016. Que el 7 de enero de 2016 se celebró un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión a través de la modalidad de contratación directa, para el área operativa del tránsito del municipio, pues se requería el servicio de grúa para la inmovilización de los vehículos.
Que, con ocasión de la celebración de dicho contrato, la Contraloría Departamental de Norte de Santander corrió traslado a la Procuraduría Provincial de Ocaña de un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria y, con fundamento en ello, mediante auto del 13 de julio de 2017 se abrió una investigación disciplinaria. Que mediante auto del 15 de noviembre de 2018 se formuló el cargo consistente en suscribir «(…) el contrato de apoyo a la gestión para el área operativa de tránsito en la prestación del servicio de grúa, al parecer desconociendo los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación que orientan la contratación estatal, así como los principios del debido proceso, igualdad, moralidad e imparcialidad que orientan la función administrativa (…)», calificando la falta como gravísima con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y determinando como dolosa la forma de culpabilidad.
Que mediante Resolución Nro. 08 del 28 de marzo de 2019 fue sancionada en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. Que, presentado el recurso de apelación, en Resolución Nro. 0012 del 30 de mayo de 2019 se modificó la sanción impuesta, manteniendo la destitución y fijando el término de la inhabilidad general en diez (10) años, pues se varió la calificación de la forma de culpabilidad, indicando que la falta disciplinaria se ejecutó a título de culpa gravísima.
Que, presentada y resuelta una solicitud de adición a la decisión de segunda instancia, mediante Decreto Nro. 000888 del 4 de julio de 2019 el Gobernador de Norte de Santander ejecutó la sanción disciplinaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 13, 29 y 40; Ley 734 de 2002: artículo 13; Ley 1437 de 2011: artículo 137.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que los actos demandados incurrieron en violación del debido proceso por desconocimiento de las formas propias de cada juicio, porque no estudiaron los argumentos planteados como nulidad, máxime teniendo en cuenta que la autoridad de segunda instancia se encontraba facultada para realizar el análisis de manera oficiosa y aun cuando se insistió en que no se determinó quién tenía los deberes funcionales dentro del procedimiento contractual que dio lugar al trámite sancionatorio.
Que se incurrió en nulidad por falsa motivación, derivada de la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, porque la demandada omitió su obligación de realizar un análisis detallado del grado de culpabilidad, en la medida en que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva. Que, en consecuencia, su conducta no se encuentra provista de ilicitud sustancial, en la medida en que no se estableció si tenía la intención de infringir la ley o de omitir comportamiento alguno y que, si se hubiese analizado su condición de administradora de empresas, la conclusión no podría haber sido otra que la culpa leve o, inclusive, dar por acreditada la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria consistente en actuar con la convicción errada e invencible de no estar incurriendo en un comportamiento sancionable.
Que la interpretación preliminar del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitía deducir que el contrato objeto del procedimiento sancionatorio se podía celebrar en la modalidad de contratación directa y fue justamente esa valoración, de quien no es abogada, lo que tendría que llevar a un grado de culpabilidad diferente. Que de haberse estudiado de forma adecuada la ilicitud sustancial, se encontraría acreditado que su conducta se encontraba amparada por sus deberes funcionales, porque con el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión se garantizó un servicio requerido por el municipio y que, por el contrario, la autoridad disciplinaria señaló la incursión en conductas derivadas del solo hecho de haber suscrito unos estudios previos o un contrato, sin que a continuación se indicara con claridad el deber funcional que le imponía actuar como lo exigió el órgano disciplinario.
Que la segunda instancia disciplinaria señaló que no existían pruebas que demostraran con certeza que su actuación fue dolosa; pero, a continuación, indicó que se variaría el grado de culpabilidad por culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, sin exponer motivos adicionales, desconociendo que tal calificación le imponía el deber de determinar que su comportamiento no se acomodó a lo que resultaba obvio, común o imprescindible hacer y que, por ello, la decisión no está suficientemente motivada.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 2 de febrero de 20212 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que las decisiones 2 Véase archivo 004 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 disciplinarias se expidieron por funcionario competente y agotando la totalidad de las etapas previstas por la Ley 734 de 2002, respetando el debido proceso y sin incurrir en desviación de poder.
Que la demandante no expuso los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios que configuran las causales de nulidad invocadas y que únicamente se limitó a señalar que la autoridad disciplinaria no estudió los argumentos planteados como nulidad en el procedimiento sancionatorio, cosa que no es cierta, pues la solicitud que sobre ello elevó fue resuelta por auto del 12 de diciembre de 2018.
Que en las decisiones disciplinarias sí se analizó la forma de culpabilidad en la actuación de la demandante, inclusive, en segunda instancia, se realizó una variación de su calificación, teniendo en cuenta que, en efecto, en la resolución apelada no se probó una actuación dolosa, pero sí se advertía la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, lo que daba lugar a la culpa gravísima.
Que en el procedimiento sancionatorio se estudió en debida forma la ilicitud sustancial y que el reparo sobre este punto fue resuelto en la segunda instancia disciplinaria, encontrando que lo ilícito del comportamiento investigado se concretaba en la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión acudiendo a una modalidad de selección inadecuada, desconociendo con ello los principios de transparencia y selección objetiva; lo que implicó un análisis del deber funcional de adelantar en debida forma el procedimiento de selección y la consecuente vulneración de los citados principios.
Por auto del 11 de agosto de 20213 se adecuó el proceso al trámite de sentencia anticipada, con fundamento en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el litigio y se tuvieron como pruebas los documentos aportados. Luego, en auto del 15 de septiembre de 20214 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y, tras su presentación5, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las pretensiones y, en ese sentido, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó la eliminación de los antecedentes anotados en las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación y el pago indexado del valor calculado por concepto del salario dejado de devengar desde el 5 de julio de 2019 -día siguiente a la ejecución de la sanción- hasta el 31 de diciembre de 2019 -fecha de culminación del periodo de alcaldesa-, advirtiendo que de dicha suma se debía descontar lo que la demandante hubiera percibido del sector público en ese mismo lapso.
Como fundamento de la decisión analizó, en primer lugar, el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen 3 Véase archivo 008 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 4 Véase archivo 011 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 5 Véanse archivos 013 y 014 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sanciones disciplinarias y, en segundo lugar, abordó el estudio del caso concreto con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular.
Que, pese a que en la jurisprudencia del Consejo de Estado aún no existe una posición unificada sobre este punto, en distintos pronunciamientos se ha aplicado el control de convencionalidad cuando se someten al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que imponen sanciones a servidores públicos de elección popular.
Que cuando se expidieron los actos acusados, se encontraba vigente el estándar interamericano derivado de la sentencia López Mendoza Vs Venezuela y que, aplicándolo al caso concreto, la sanción impuesta a la demandante no contó con la garantía de haberse proferido por un juez competente, bajo las reglas del debido proceso, pues lo cierto es que la Ley 734 de 2002, norma que se aplicó en lo procesal y lo sustancial a su caso, resultaba incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana, lo que, en consecuencia, implica que las decisiones sancionatorias demandadas se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria.
Negó las demás súplicas de la demanda y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación6, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar a la demandante, pues así se desprende del numeral 6 del artículo 277 constitucional, en desarrollo del cual se profirieron los estatutos disciplinarios contenidos en la Ley 200 de 1995, 734 de 2002 -aplicable al caso concreto-, 1952 de 2019 y 2094 de 2021; que la norma de orden constitucional es, inclusive, posterior a la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica y que, en ese orden, no podría predicarse una eventual inconvencionalidad de la propia Constitución que, en su artículo 93, integró las disposiciones de la CADH al bloque de constitucionalidad.
Que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es claro que el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que a la luz de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la CIDH las competencias de la Procuraduría no se perdieron, mientras las disposiciones internas no determinen otra cosa. Que, el Tribunal desconoció la existencia y obligatoriedad de aplicar el precedente jurisprudencial, lo que abre la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra providencia judicial y a la acción penal en virtud del tipo penal de prevaricato por omisión; y que resulta desacertada la decisión de inaplicar por inconvencionalidad 6 Véase archivo 024 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y con efectos inter partes el artículo 45-1 de la Ley 734 de 2002. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de abril de 20247 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Público De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa El 2 de octubre de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia8, confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a la demandante.
En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»9.
Esto, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.
La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela10; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la 7 Véase índice 00004 de SAMAI. 8 Véase índice 00011 de SAMAI. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. 10 «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.
No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará la falsa motivación y la violación al debido proceso, luego de lo cual analizará el caso concreto.
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 24 de febrero de 202511: «56.
Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH12. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 «Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.
En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.
En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.
Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.
Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 60. Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.
En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.
Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.
Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.
Al respecto, indicó (se trascribe): “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;
(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.
Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8. 28.
Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos.
Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.
De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29. La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos.
En el caso sub examine, la disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH. Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62.
Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).
No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 63. A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados. 64.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): “184.
En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela13 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.
(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200214 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.
En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.
La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.
En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.
Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo 13 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba “vigente” al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso. 14 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.
Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.
En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92. Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento.
Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica.
En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.
En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela. 67.
Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0015, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.
Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”16, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”».
Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y contrario a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no hay lugar a declarar la nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria. Causales de nulidad del acto administrativo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, 15 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 16 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13717 y 13818 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Interesan, para resolver el caso concreto, la falsa motivación y el desconocimiento del debido proceso, reproches a los que se refiere la demandante al señalar que la autoridad disciplinaria no realizó el debido análisis de ilicitud sustancial, de culpabilidad y que pasó por alto su solicitud de nulidad. • Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa19.
En esa misma línea, se ha precisado que para la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»20.
El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente21. 17 Del medio de control de nulidad. 18 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 19 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 21 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017.
Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver, entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;
(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas22. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201823 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).
Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.
La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.
Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.
(…) 22 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 23 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional.
Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’24»25. Caso concreto Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca: • Que el 10 de julio de 2017 la Contraloría Departamental de Norte de Santander trasladó a la demandada un hallazgo con posible incidencia disciplinaria, relacionado con la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales(sic) 001 de 2016, entre el municipio de Ocaña y el señor Wilmar Vega Pérez, con el objeto: «[a]poyo a la Gestión(sic) para la contribución al área operativa de la Secretaría de Tránsito y transporte del Municipio(sic) de Ocaña en la prestación del servicio de Grúa(sic)».
Relató el ente auditor que no existían informes de supervisión del referido contrato, no había comprobante de ingresos por concepto de los recaudos realizados, ni fue posible establecer el número de vehículos inmovilizados. Además, que se descargó totalmente en un particular la competencia de cobro de los tributos establecidos por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo 10 del 16 de marzo de 201226. • Que, con fundamento en el anterior informe, se abrió una investigación disciplinaria el 13 de julio de 2017.
En dicha decisión, además de lo narrado por la Contraloría, la autoridad disciplinaria agregó: «(…) no entiende este despacho por qué se acudió a la figura de prestación de servicios profesionales para la suscripción de este contrato»27. • Que el 15 de noviembre de 2018 se formuló a la demandante el siguiente cargo: «MIRIAM DEL SOCORRO PRADO CARRASCAL, en condición de alcaldesa municipal de Ocaña, Norte de Santander, el día 7 de enero de 2016 suscribió con el señor Wilmar Vega Pérez el contrato de apoyo a la gestión para el área operativa de tránsito en la prestación del servicio de grúa, al parecer desconociendo los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación que orientan la contratación estatal, así como los principios del debido proceso, igualdad, moralidad, e imparcialidad que orientan la función administrativa» (negrillas en el texto original).
La falta disciplinaria se calificó provisionalmente como gravísima, con fundamento en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ejecutada a título de dolo. 24 Ver Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 Véanse páginas 19 a 28 del documento 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 27 Véanse páginas 29-30 del documento 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En la misma providencia, se decidió no continuar la investigación respecto de la presunta irregularidad derivada de entregar a un particular el cobro del dinero por concepto de inmovilización de vehículos, señalando que dichos recursos no tienen la naturaleza de tributos como erróneamente lo entendió la Contraloría. No obstante, se reprochó provisionalmente que, bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión se contratara un objeto propio de un procedimiento de selección con pluralidad de participantes y que, además, se omitieran aspectos como las especificaciones técnicas del servicio requerido o la exigencia de la garantía de responsabilidad civil extracontractual, contrariando las normas del Código Nacional de Tránsito y Transporte28. • Que, practicadas las pruebas ordenadas y recibidas las intervenciones de la investigada, el 28 de marzo de 2019 se declaró probado el cargo formulado y, en consecuencia, la demandante fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.
El operador disciplinario consideró lesionados los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación, propios de la actividad contractual del Estado; y el debido proceso, igualdad, moralidad e imparcialidad, orientadores de la función administrativa, porque, en su condición de alcaldesa, la señora Prado Carrascal privó al ente municipal de la posibilidad de obtener un mejor ofrecimiento.
Se dijo que, contrario a lo que la demandante sostuvo a lo largo de su defensa, no se trató de contratar «el servicio de un operador de grúa», que en efecto podría corresponder a una actividad propia de apoyo a la gestión; sino que el municipio verdaderamente requería del «servicio de grúa» y, para su satisfacción, se debió adelantar un procedimiento que permitiera la pluralidad de oferentes.
Que de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 y el desarrollo jurisprudencial en la materia, los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión se celebran con personas naturales o jurídicas con el propósito de ejecutar actividades relacionadas con lo administrativo o el funcionamiento de una entidad pública y a condición de que tales actividades no se puedan desarrollar con el personal de planta o porque se requieran conocimientos especializados.
Que también quedó acreditado que no se realizaron especificaciones de orden técnico respecto del automotor, lo que pudo derivar en que el contratista prestara el servicio como a bien lo tuviera, ni se exigió el amparo de los riesgos derivados de la responsabilidad extracontractual. Que, en suma, la alcaldesa no actuó en el marco de sus deberes funcionales y que, por el contrario, bajo la figura de la prestación de servicios de apoyo a la gestión contrató directamente el servicio de grúa, no fijó criterios para la selección del contratista, no exigió la referida garantía y actuó en contravía del 28 Véanse páginas 167 a 188 del documento 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 principio de planeación, lo que justificó que se mantuviera la calificación dolosa del comportamiento29. • Que, presentado el recurso de apelación, el 30 de mayo de 2019 se confirmó la decisión de declararla disciplinariamente responsable, pero se varió la calificación del grado de culpabilidad y el término de la sanción de inhabilidad general.
Como primera medida, la autoridad disciplinaria advirtió que los reproches referidos a las especificaciones técnicas y a la exigencia de garantía de responsabilidad civil extracontractual debieron llevar a la formulación de cargos diferentes. Que, por ello, su análisis se limitaba a la suscripción del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión del 7 de enero de 2016.
Luego, referida al grado de culpabilidad, señaló que, como se expuso en el recurso de apelación, no existía prueba de una actuación dolosa; pero lo que sí resultó acreditado fue la elusión del procedimiento para seleccionar al contratista requerido para ejecutar el objeto del contrato 001 de 2016, lo que denotaba una violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento, presupuesto de la culpa gravísima según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 y, en esos términos quedó calificado de manera definitiva el grado de culpabilidad.
Finalmente, fue disminuido a diez (10) años el término de la inhabilidad general porque no se estableció por el operador de primera instancia el concurso de faltas y, por tratarse de una servidora del nivel directivo de la entidad se aplicó el lapso mínimo de la sanción a imponer30. La demandante señaló que con estas decisiones se lesionó el debido proceso, porque la autoridad disciplinaria omitió pronunciarse en relación con una solicitud de nulidad, pese a que la segunda instancia se encontraba facultada para hacerlo de manera oficiosa.
Sobre este punto, examinado el expediente disciplinario, se encuentra que, al presentar los descargos disciplinarios, el apoderado de la demandante solicitó que se declarara la nulidad de la actuación por la posible violación del derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales lesivas del debido proceso. Lo anterior, por cuanto (i) en el pliego de cargos no se enunciaron las normas funcionales subsidiarias contentivas de los deberes que se decían desconocidos;
(ii) las disposiciones enunciadas correspondían a conductas no relacionadas con sus deberes funcionales; (iii) no se determinó la ilicitud sustancial y (iv) hubo una determinación deficiente de la forma de culpabilidad31. Esta solicitud se resolvió por auto del 12 de diciembre de 2018. En dicha oportunidad, el operador disciplinario advirtió que en la formulación de cargos se relacionaron las normas que desarrollan los principios presuntamente desconocidos por la investigada; que también se abordó el estudio de la ilicitud sustancial y que la 29 Véanse páginas 241 a 269 del documento 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 30 Véanse páginas 296 a 327 del documento 006 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 31 Véanse páginas 203 a 215 del documento 006 del expediente digital, visible en el índice 00002 de SAMAI.
Las páginas 203 a 211 contienen la solicitud de nulidad. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 calificación de la forma de culpabilidad era provisional, porque se trataba de un elemento sujeto al debate del que se debía ocupar la actuación disciplinaria32.
Luego, al presentar el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, la defensa de la demandante insistió en los argumentos para que se declarara la nulidad de la actuación, agregando que el operador de segunda instancia podía inclusive declararla de manera oficiosa. Este punto fue abordado en la decisión de segunda instancia, resaltando que si bien de conformidad con la sentencia C-012 de 1997, la autoridad disciplinaria, al desatar el recurso de apelación, tiene la potestad de examinar de nuevo la actuación en su integridad, lo cierto es que la nulidad procesal en dicha instancia era procedente únicamente de oficio y que, revisado el expediente, el trámite de primera instancia se ajustó a las normas sustantivas y procedimentales de la Ley 734 de 2002, sin que se advirtiera afectación al debido proceso o al derecho a la defensa33.
De manera que los argumentos expuestos por la demandante sobre este punto no están llamados a prosperar, pues la solicitud de nulidad fue resuelta de fondo por la demandada en las oportunidades en que fue propuesta; discusión que no resulta procedente reabrir en esta instancia, pues si bien al juez de lo contencioso administrativo le asiste el deber de realizar un control integral de la actuación disciplinaria34, no puede con ello convertirse en una tercera instancia del procedimiento sancionatorio.
La señora Prado Carrascal señaló también que los actos demandados incurrieron en nulidad por falsa motivación, pues la autoridad disciplinaria no examinó en debida forma la ilicitud sustancial y, por esa vía, no calificó como correspondía el grado de culpabilidad. Sobre estos puntos, cabe destacar que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «[l]as faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».
La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones35.
Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El primero, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las 32 Véanse páginas 221-222 del documento 006 del expediente digital, visible en el índice 00002 de SAMAI. 33 Véase página 322 del documento 006 del expediente digital, visible en el índice 00002 de SAMAI. 34 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (SU)(1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E). 35 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo, exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 2002; y el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria36, que se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.
Si bien las disposiciones disciplinarias no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).
Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho.
Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en la posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable37; luego de lo cual es necesario precisar su graduación, esto es, si es leve, grave o gravísima, en los términos ya citados.
En la actuación disciplinaria adelantada en contra de la señora Miriam Prado Carrascal, la demandada encontró acreditado que el 7 de enero de 2016 se celebró con el señor Wilmar Vega Pérez un contrato que, bajo la forma de la prestación de servicios de apoyo a la gestión, en la modalidad de contratación directa, tuvo por 36 Ley 734 de 2002. «Artículo 13.
En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 37 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Exp. 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). C.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 objeto la prestación del servicio de grúa38. En la motivación de los actos demandados, se analizó el alcance normativo y jurisprudencial de dicha tipología contractual, para concluir que el anterior objeto no correspondía a aquellos que era procedente contratar directamente y que esta situación resultaba lesiva de los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y planeación, propios de la actividad contractual; y debido proceso, igualdad, imparcialidad y moralidad, orientadores de la función administrativa, con fundamento en lo cual se concluyó que, con la suscripción del contrato 001 de 2016, la demandante incurrió en la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».
Al analizar la constitucionalidad del aparte «(…) o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», la Corte Constitucional condicionó su exequibilidad, «(…) en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios»39, en línea con la proscripción de responsabilidad objetiva y con la exigencia de antijuridicidad del comportamiento.
La Sala observa que los actos demandados se expidieron bajo el anterior entendido: se concluyó que los citados principios de la contratación estatal y de la función administrativa resultaron lesionados a partir de una actuación concreta: la suscripción de un contrato cuyo objeto no correspondía a la modalidad seleccionada para tal fin, advirtiendo que la demandante, como directora de la actividad contractual del municipio era la principal llamada a su cumplimiento estricto, lo que derivó en la afectación de su deber funcional.
En cuanto al análisis de la culpabilidad, en la decisión de segunda instancia, luego de analizar los supuestos fácticos, probatorios y normativos, se precisó que, si bien no se acreditó la configuración del elemento volitivo necesario para imputar dolo, al término de la actuación disciplinaria se observaba el desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento, elemento constitutivo de la culpa gravísima y, en esos términos se varió la calificación. De manera que no se trató, como lo expuso la demandante, de una modificación no argumentada, sino de la conclusión del operador disciplinario, luego de analizado en su integridad el trámite sancionatorio en lo que correspondió al elemento subjetivo de la responsabilidad; calificación que, para la Sala, se realizó de acuerdo con lo acreditado en la actuación disciplinaria y de la que, por tanto, no es posible extraer la configuración de nulidad por falsa motivación. Por las razones expuestas, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, se negarán las pretensiones. 38 Véanse páginas 73-74 del archivo 006 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 39 Corte Constitucional.
Sentencia C-818 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00356-01 (1612-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202140 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso41, y observando los argumentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
Por lo tanto, no se condenará en costas en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
En su lugar, NEGAR las pretensiones. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente 40 «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41 «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».