Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Demandada: ICBF Temas: Devolución pago de lo no debido.

Contribuciones al ICBF desde febrero de 2013 a diciembre de 2017. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la demandante contra la sentencia del 03 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decidió2: Primero: Negar las pretensiones de la demandante. Segundo: Sin condena en costas.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Resolución 2337, del 07 de junio de 20193, el ICBF determinó un saldo a favor de la actora por valor de $46.992.000; no obstante, al tiempo describió que, previamente, se estableció que la actora adeudaba aportes del 3% por factores salariales de los empleados que devengaron más de diez salarios mínimos, en la suma de $38.044.300, más intereses moratorios; deuda que dicho acto ordenó compensarse con el saldo indicado -porque así lo solicitó la demandante- y, respecto de los intereses de mora, reconoció que la compañía satisfizo la cifra remanente de $16.301.200, de tal manera que la anotada resolución resolvió que se encontraba extinto lo debido por la contribuyente.

Contra esa resolución no procedía recurso alguno. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: 1 Samai CE, índice 3, certificado E5D902E7923651DD 9CA3CAA947BC01AB 7A4F9E6C251DCC1E 1D66412228B54647 (pdf), p. 1. 2 Samai CE, índice 2, certificado 0DBFBF8B3B16DB37 C55BC04EB15C245D 8BA15AE3FD5E2AD5 4AED2A71A9D6ED1A (zip), 20 (pdf), p. 35. 3 Samai CE, índice 2, certificado 0DBFBF8B3B16DB37 C55BC04EB15C245D 8BA15AE3FD5E2AD5 4AED2A71A9D6ED1A (zip), 1 (pdf), pp. 68 a 71. 4 Samai CE, índice 2, certificado 0DBFBF8B3B16DB37 C55BC04EB15C245D 8BA15AE3FD5E2AD5 4AED2A71A9D6ED1A (zip), 2 (pdf), pp. 9 a 11.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.1. Declarativas5 31.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 2337 del 07 de junio de 2019, por medio de la cual se da por terminado (sic) la solicitud de devolución de mayores valores pagados de aportes parafiscales del 3% presentada por la Industria Licorera de Caldas y se ordena el archivo del expediente. …6 3.1.7.

Que se declare que el término para solicitar la devolución de aportes parafiscales es de conformidad con el artículo 2536 del Código Civil, acorde con las normas del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.1.8. Que se declare que la Industria Licorera de Caldas no estaba obligada al pago de los intereses de mora diarios conforme lo dispone la Resolución 384 del 11 de febrero de 2018, emitida por el ICBF. 3.2.

Condenatorias 3.2.1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene … [al demandado], a la devolución del pago de lo no debido por aportes del 3% realizados sobre las prestaciones sociales: “prima de navidad”, “prima legal de vacaciones”, “prima extralegal de vacaciones” y “bonificación por recreación”, generando un saldo a favor de la Industria Licorera de Caldas, por valor de setenta y tres millones ochocientos ocho mil quinientos cincuenta y seis pesos mda cte.

($73.808.556,oo); y 3.2.2. Además se condene al ICBF a la devolución del pago de lo no debido por aportes del 3% realizados, por aquellos trabajadores que individualmente considerados, devengaron menos de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, estando la empresa exonerada de realizar dichos aportes, por su condición de sociedad contribuyente declarante del impuesto de renta y complementarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, generando un saldo a favor de la Industria Licorera de Caldas, por valor de ciento ochenta y cuatro millones doscientos cincuenta y seis mil ciento noventa pesos mda cte.

($184.256.190,oo). 3.2.3. Que se condene al ICBF a la devolución del pago realizado por la Industria Licorera de Caldas, el día 01 de marzo de 2019, por concepto de intereses de mora, en la suma de dieciséis millones trescientos un mil doscientos pesos ($16.301.200), saldo que arrojó hasta el 27 de febrero de 2019, luego de aplicado el pago por compensación, y conforme al acta de verificación del 07 de diciembre de 2019. 3.2.4.

Que se condena al ICBF al reembolso de la suma indexada y con los intereses de mora que se causen hasta la fecha que se realice el pago. 3.2.5. Que se condene al ICBF al pago de las costas procesales. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 29, 83 y 209 de la Constitución; 17 de la Ley 21 de 1982; 17 de la Ley 344 de 1996; 137 y 138 del CPACA; 25 de la Ley 1607 de 2012 (reglamentado por el artículo 8 del Decreto 862 de 2013); y 65 de la Ley 1819 de 2016, bajo el siguiente concepto de violación7: Preliminarmente, en el acápite de los hechos contextualizó el debate señalando que, durante los meses de febrero a diciembre de 2013 y por los años 2014 a 2017 efectuó pagos no debidos por aportes al ICBF (3%), porque: (i) cotizó sobre prestaciones sociales, en el orden de $73.808.556.

Sobre tal particular señaló que no debió aportar sobre las 5 Mediante sentencia de primer grado, la Sala excluyó de las pretensiones el Acta de Verificación 1201817120011, del 07 de diciembre de 2018; Oficio S01730, del 15 de febrero de 2019; Oficio S2019-130133-1700, del 07 de marzo de 2019; Oficio S-2019-153735-1700, del 19 de marzo de 2019; y el Oficio S-2019-179992-1700, del 29 de marzo de 2019.

Lo anterior, debido a que no decían de fondo y, por ende, no eran pasibles de control judicial. 6 Se omite la transcripción de las pretensiones de nulidad que recayó sobre actos que el tribunal determinó que no eran pasibles de control judicial. 7 Samai CE, índice 2, certificado C6DFCFF4B4D2111B B5F754A819145EDD 4A2C21A7C4459CA5 A2E24E9D59E93B0A (pdf), p. 2.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 primas de navidad, legal de vacaciones, extralegal de vacaciones y bonificación por recreación, esta última incluida únicamente en las autoliquidaciones que presentó en el 2017, y (ii) cotizó por trabajadores que individualmente devengaron menos de 10 smlmv, respecto de lo cual estaba exonerada en virtud del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el artículo 8 del Decreto 862 de 2013, lo que generó un exceso por valor de $184.256.190.

A los efectos anteriores, manifestó que anexaba a la demanda la metodología desarrollada para determinar el monto de lo indebidamente pagado, partiendo del estudio de las nóminas mensuales, evaluando los conceptos allí incluidos para establecer su naturaleza jurídica de salarios, acorde con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 para conformar el IBC, incluyendo dentro de este, los conceptos salariales, así como los pagos por vacaciones disfrutadas, y compensadas en dinero-retiro, y excluyendo las prestaciones sociales, las incapacidades e indemnizaciones, conceptos que por disposición legal no hacían parte de las nóminas mensuales para el pago de contribuciones parafiscales.

En igual forma, determinó el pago no debido, derivado de los aportes efectuados respecto de trabajadores con devengos de 10 smlmv, siguiendo los parámetros de la citada Ley. Indicó que con base en lo anotado había solicitado al ICBF, con escrito del 22 de febrero de 2018, la devolución de la suma de $258.064.746, entidad que le informó mediante oficio, del 10 de mayo de 2018, que había iniciado proceso de verificación, le solicitó información y le indicó que el trámite se sujetaría a la Resolución 0575 de enero de 2016.

Relató que mediante acta de verificación, de 23 de julio de 2018, el ICBF estableció que la actora tenía un saldo a favor, por mayores aportes pagados, por la suma de $101.734.600, y que, por otra parte, el demandado tenía un saldo a favor por valor de $2.092.900, lo que arrojaba un saldo neto a su favor de $99.641.700. Con la misma fecha, informó haber solicitado la devolución de la suma a su favor antes señalada, por concepto de los aportes de febrero a diciembre de 2016 y por la anualidad de 2017, a excepción del mes de septiembre de 2016, período que arrojó el saldo a favor del ICBF por el segundo valor.

Seguidamente manifestó que, el 24 de octubre insistió en que se le respondiera la solicitud de devolución antes reseñada, haciendo hincapié en que se le aplicara el concepto de la Dirección General del ICBF (2016-049136-0101 del 05 de febrero de 2016) referido a que, debían excluirse los pagos por prestaciones sociales y extralegales acordadas convencionalmente, incurridos con empleados públicos y trabajadores oficiales.

Tras lo anterior, la autoridad solicitó una nueva reunión que se llevaría a cabo el 07 de noviembre de 2018 para informarle que el nivel nacional de la entidad, al revisar el caso había obtenido valores diferentes a los del acta de verificación de julio de 2018, posterior a lo cual, la actora presentó un derecho de petición en noviembre de 2018, solicitando la devolución del valor a su favor que había sido determinado en la señalada acta de verificación. En respuesta a esta última solicitud, la entidad demandada se pronunció, el 04 de diciembre de 2018, indicándole que la citada acta no era un acto definitivo sino que la definición se efectuaba mediante resolución debidamente motivada; adicionalmente, señaló que el total del devengo se determinaría conforme con lo señalado en el concepto 11 de la oficina jurídica.

Seguidamente, el demandado emitió el Acta del 07 de diciembre de 2018, sustituyendo el Acta de verificación del 23 de julio de 2018, cuyo contenido no fue aceptado por la actora, al modificar el acta anterior sin ningún fundamento legal, indicando que el resultado final arrojó una deuda a favor del ICBF por valor de $60.924.300 ($38.044.300 por valor de valor de capital y $22.800.000 por intereses de mora), y teniendo en cuenta únicamente los años 2016 y 2017 por aplicar una prescripción Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de dos años A fin de evitar el incremento de los intereses moratorios, satisfizo lo adeudado por este concepto por valor de $16.301.200, y le solicitó a la Administración la compensación de aportes dentro del proceso de devolución [en el Acta del 07 de diciembre de 2018 se había reconocido un saldo a su favor de $46.992.000].

Luego, el demandado emitió la resolución acusada [2337 del 07 de junio de 2019] dando por terminada la solicitud de devolución de los mayores valores pagados por aportes y ordenando el archivo del expediente. También hizo mención de que el 22 de febrero de 2019 y del 04 de marzo de 2019, le solicitó al ICBF explicar el procedimiento para determinar el beneficio de exoneración de aportes y los conceptos de nómina, con sus fundamentos legales para tenerlos en cuenta al establecer el devengo, así como la metodología (forma, factores, períodos, nombre de empleados, fundamentos legales y el concepto de nómina) por la que se estableció que hubo trabajadores que devengaron más de diez salarios mínimos y relacionó los oficios que dieron respuesta a su solicitud [sin reprochar aspectos específicos de tales decisiones].

Tras esa contextualización, presentó los cargos de violación que a continuación se sintetizan: -Violación de los artículos 2, 13 y 29 de la Constitución. A su juicio, las actuaciones del ICBF en el proceso de liquidación de aportes parafiscales infringieron los preceptos constitucionales del debido proceso, derecho de contradicción, la interpretación y la debida aplicación de la norma. -Violación de los artículos 6, 83 y 209 de la Constitución, 137 y 138 del CPACA.

Expuso que los fines del Estado se obtienen con el eficaz ejercicio de la función pública, bajo criterios de justicia, imparcialidad y transparencia. El objetivo de las actuaciones administrativas se orienta hacía los cometidos estatales a través de la justa y proporcionada aplicación de la ley, y en general la eficacia de los derechos, y la imparcialidad obliga a la actuación del servidor de manera objetiva, evitando la aplicación injusta de la ley.

En ese sentido, aseveró que la actuación demandada desconoció los principios fundantes y orientadores. En línea con lo anterior, indicó que el Concepto 11 de 2016 de la oficina jurídica del ICBF que establecía que se debía tomar el total de los devengos para la liquidación de los parafiscales contrariaba las normas vigentes, en cuanto a lo que constituye salario y cuáles factores prestacionales se debían tener en cuenta, lo que vulneraba los principios de la función pública y la buena fe, extralimitándose el servidor público en sus funciones, al sobreponer un concepto interno a la ley. -Violación de los artículos 17 de la Ley 21 de 1982, 17 de la Ley 344 de 1996, 25 de la Ley 1607 de 2012 y 65 de la Ley 1819 de 2016.

Adujo que el IBC debe calcularse teniendo en cuenta el concepto de nómina de salarios, concepto que define el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 como la totalidad de los pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación, y además los correspondientes a descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales; lo que excluye toda fuente distinta a la legal para la determinación de los conceptos salariales, como las prestaciones sociales de ley: prima de navidad, prima legal de vacaciones, prima extralegal de vacaciones y bonificación por recreación, reguladas en los decretos 1045 de 1978, 25 de 1995 y 1919 de 2002, y en la Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Convención Colectiva de Trabajo.

Explicó que efectuó la determinación del saldo a favor por pagos de lo no debido, con fundamento en los artículos 23, 83 y 85 de la Constitución, la Ley 1755 de 2015, el libro V del ET, en especial los artículos 850 y 855, y consideró las normas vigentes, jurisprudencia y doctrina reguladoras de los aportes parafiscales; así, referenció los artículos 17 de la Ley 21 de 1982,17 de la Ley 344 de 1996, la Circular 18 del Ministerio de Trabajo y el pronunciamiento de esta corporación8 que resolvió una consulta del Ministerio de la Protección Social sobre los elementos que integran la nómina a efectos de calcular la base de cotización de los aportes parafiscales de las entidades públicas, carácter que detenta la actora, el cual es consistente con otros conceptos de la Sala como organismo consultivo y con los criterios del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y el Ministerio de Trabajo, específicamente en lo relacionado con la exclusión del IBC de aportes, de la prestación social «prima de navidad».

A tales efectos, reprodujo apartes de dicho concepto, donde se precisa que si la fuente del concepto de salario para el sector público es el Decreto-Ley 1042 de 1978, no hay razón para buscar tal aspecto en las reglas atinentes a las prestaciones sociales de estos empleados (Decreto 1045 de 1978). -Términos para solicitar la devolución según normas superiores del ET y jurisprudencia de esta corporación. Citó una sentencia de la sección9 en la que se precisó que los aportantes podían solicitar la devolución de los mayores valores pagados o no debidos por concepto de aportes parafiscales según lo previsto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, dentro de los cinco años siguientes a haberse efectuado el aporte. -Prima de navidad y prima legal de vacaciones.

Al respecto, afirmó que el artículo 5 del Decreto Ley 1045 de 1978 determinaba las prestaciones sociales para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, las cuales fueron extendidas a los empleados del orden territorial mediante el Decreto 1919 de 2002 dentro de las cuales estaban expresamente señaladas la prima de vacaciones y la prima de navidad de manera que no se consideraban elementos constitutivos de salario, sino prestaciones, y además no se reconocían habitualmente ni correspondían a una retribución de los servicios por lo que no debían tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales.

Con el mismo sentido, incorporó una imagen del Concepto 08SE2017120300000015260, del 27 de julio de 2017, proferido por el Ministerio de Trabajo, el cual se fundamentó en la Circular Externa 18 del 16 de abril de 2012 [de la lectura de ese documento se extrae que la prima de vacaciones se excluye para liquidar aportes parafiscales]. Asimismo, reprodujo apartes del Concepto 20166000224151, del 19 de octubre de 2016, expedido por el DAFP cuyo contenido indica que la prima de vacaciones no hace parte de la base de cotización de aportes parafiscales. -Bonificación de recreación. Señaló que la regulaba el artículo 15 del Decreto 25 de 1995, que derogó el artículo 3 del Decreto 451 de 1984 que la creó como una prestación social, cuya naturaleza era la de un pago no constitutivo de salario para todo efecto legal; por ello, puntualizó que había realizado aportes al ICBF sobre este concepto solo en algunos meses del año 2017, que no en los años 2013 a 2016. -Prima de navidad y prima extralegal de vacaciones.

Indicó que la actora en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado reconocía a sus trabajadores oficiales las 8 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 08 de febrero de 2011, (rad. 11001-03-06-000-2010-00069-00, CP: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, el cual guarda correspondencia directa con los conceptos 1760 de agosto de 2006, 1156 de 1998, 923 de noviembre de 1996, 110 del 20 de mayo de 1987, CP: Jaime Paredes Tamayo, entre otros). 9 Sentencia del 25 de abril de 2016, exp. 19736, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 prestaciones de prima de navidad y la extralegal de vacaciones, las cuales, siguiendo los lineamientos de los Decretos 1945 de 1978 y 1919 de 2002, artículos 5 y 11 respectivamente, eran factor salarial lo que en forma consistente, también, contemplaba la Convención Colectiva de Trabajo (parág. 3 del artículo 19).

Al hilo de ello, puntualizó que la aludida connotación salarial no podía ser ampliada para efectos del pago de aportes parafiscales conforme lo señalaba la sentencia de unificación de la Sección Segunda10 de esta Corporación donde se precisó que existían algunas prestaciones sociales que pese a tener tal carácter -prima de navidad y de vacaciones-, el legislador les había dado connotación salarial para efecto de liquidar pensiones y cesantías (Decreto Ley 1945 de 1978).

En el mismo sentido destacó que la convención colectiva consagraba en el capítulo V, numeral 27, que las primas extralegales que debiera pagar la compañía no constituían factor salarial única y exclusivamente para los trabajadores que hubieran ingresado a partir del 10 de junio de 1998. -Prima de servicios legal y extralegal. Aclaró que por disposición expresa del literal f. del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicios era factor salarial, y que siendo la prima de servicios extralegal, accesoria, corría la misma suerte.

Sin embargo, las partes acordaron en la convención colectiva que la prima de servicios extralegal no constituiría salario para ningún efecto legal, para los trabajadores vinculados a partir del 10 de junio de 1998, caso en el cual los conceptos sobre los que se pactó su carácter no salarial, no integrarían la base de aportes, conforme a la expresa disposición del artículo 17 de la Ley 344 de 1996.

Finalmente, insistió en que, la decisión del demandado estuvo fundamentado en el concepto jurídico de la Oficina Asesora Jurídica 011 de 2016, que desconocía la normativa vigente del tema. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora11por estar la actuación acorde con la normativa aplicable, la reglamentación interna -Resolución ICBF 575 de 2016- y los lineamientos institucionales de la entidad.

Preliminarmente, advirtió que la revisión de la solicitud de devolución presentada por la actora se efectuó respecto de los periodos comprendidos entre febrero de 2016 a diciembre de 2017, con fundamento en la resolución antes anotada que regulaba los lineamientos para la correcta y oportuna liquidación de las contribuciones parafiscales, en particular el capítulo VI, artículo 15, que establecía que la devolución de los mayores valores pagados, podía solicitarse dentro del término de dos (2) años contados a partir del momento en que se realizó el pago; lo cual, le fue señalado a la demandante en el acta de reunión efectuada el 08 de marzo de 2018, en concordancia con el artículo 854 del ET y con la sentencia de unificación de jurisprudencia de esta Corporación12.

En consecuencia, la solicitud de devolución presentada, el 22 de febrero de 2018, fue extemporánea por cuanto el pago de lo no debido se realizó en los años 2013 (febrero a diciembre), 2014 y 2015 por lo que no se hizo análisis de fondo sobre tales períodos. Frente a los aportes de 2016 y 2017, aseguró que la actuación administrativa había cumplido el procedimiento interno aplicable a las devoluciones y compensaciones de las cotizaciones pagadas. 10 Sentencia del 13 de febrero de 2014, (rad. 25000-23-25-000-2011-01355-01, CP: Alfonso Vargas Rincón). 11 Samai CE, índice 2, certificado 4BE1B99691EDC9B8 4736F53B273B85D3 2399941F6AA1C94A 9CDEC104F833B495 (pdf), pp. 1 a 50. 12 Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de [2012], (rad. 73001-23-31-000-2000-03075-01, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con fundamento en lo anterior, propuso como excepción previa, la improcedencia de la devolución del pago en exceso por extemporaneidad de la solicitud respecto de los periodos comprendidos entre febrero de 2013 a diciembre de 201513.

Adujo que una vez verificada la información de febrero 2016 a diciembre de 2017, según constaba en el acta de verificación del 07 de diciembre de 2018, se determinó que la demandante había efectuado pagos por mayor valor en cuantía de $46.992.000 por concepto de prima de navidad, prima legal y extralegal de vacaciones y bonificación por recreación durante los períodos de agosto, noviembre y diciembre de 2016 y de julio a diciembre de 2017, al igual que se encontró que no había realizado aportes por valor de $38.044.300 por conceptos salariales de algunos trabajadores que individualmente considerados, devengaron 10 o más smlmv correspondientes a los periodos de febrero a julio, septiembre y octubre de 2016 y de enero a junio de 2017, más los intereses de mora que a la fecha de revisión ascendían a $22.880.000, de manera que el valor a favor del ICBF era de $60.924.300.

Seguidamente, Indicó que los conceptos de devengo y de ingreso base de cotización eran diferentes dado que los factores salariales que integraban la base de cotización no eran los mismos que los del devengo y observó que la verificación de los aportes liquidados y pagados acogía el Concepto ICBF 11 de 2016, que a su vez se plegaba a lo establecido por el Ministerio de Salud respecto de los efectos de la exoneración del pago de aportes parafiscales de los trabajadores que devengaran menos de diez smlmv, de conformidad con los artículos 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012 y 65 de la Ley 1819 de 2016 (que adicionó el art. 114-1 del ET).

Precisó que el mencionado concepto tenía carácter vinculante para los funcionarios de la entidad, así que eran de obligatorio cumplimiento y su inobservancia podía constituir falta disciplinaria, mientras que los conceptos de otras entidades constituían un criterio orientador. Señaló que la Oficina Asesora Jurídica del ICBF había concluido que lo procedente para adelantar los procesos de gestión del grupo de recaudo de la entidad, era determinar de manera individual y mensual, si el valor devengado cumplía con el supuesto para acceder a la exoneración del pago de aportes parafiscales por ser menor de 10 smlmv, y en caso de encontrarse obligado a los aportes se debía establecer el IBC de acuerdo a los factores previstos en la Ley 21 de 1982, es decir, la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes factores integrantes de salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que fuera su denominación, además de los efectuados por descansos remunerados de ley, convencionales o contractuales, pudiendo ser el IBC para liquidar el aporte parafiscal inferior a los 10 smlmv, pues el monto de lo devengado era para establecer la obligación de realizar o no el aporte más no se refería al IBC.

En cuanto a las vacaciones y a la prima de vacaciones anotó que la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, con fundamento en el Concepto Marco 10 de 2008, expedido por el DAFP, había emitido un Concepto, del 14 de mayo de 2019, en el cual precisó que las vacaciones hacían parte de la base de cotización de parafiscales y que la prima de vacaciones, a pesar de ser una prestación social para el disfrute de vacaciones de los servidores públicos, también constituía un pago por descanso remunerado, razón por la que integraba el IBC de los aportes parafiscales, conforme el pronunciamiento14 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. 13 Mediante auto del 21 de julio de 2021 la magistrada sustanciadora del tribunal manifestó que la parte accionada no propuso excepciones previas, fijó el litigio y acogió la figura de sentencia anticipada. 14 Concepto del 24 de abril de 2018 (rad. 11001-03-06-000-2016-00219-00 2317, CP: Alberto Montaña Plata).

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demandante15. Preliminarmente, consideró que, conforme al artículo 34 del CPACA, el único acto pasible de control judicial era la Resolución 2337, del 07 de junio de 2019, por ser el acto definitivo que daba por terminado el proceso de devolución de los mayores valores, el que hacía imposible continuar la actuación, mientras que los demás actos demandados16 eran de trámite por lo que circunscribió el análisis a tal acto.

Seguidamente, concluyó que fue oportuna la solicitud de devolución por los pagos no debidos de aportes al ICBF del período comprendido entre 2013 y 2017 que presentó la actora, pues si bien, preliminarmente, podía entenderse que el término para solicitar la devolución al ICBF de los mayores valores pagados era de dos años, conforme lo disponía la Resolución ICBF 575 de 2016, no podía desconocerse que los artículos 11 del Decreto 2277 de 2012 y 1.6.1.21.22 del Decreto 1625 de 2016 (DURT), disponían que el término para solicitar la devolución de pagos en exceso era el de 5 años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Con fundamento en esto, concluyó que comoquiera que se encontraban en discusión los años 2013 a 2017, y que la primera solicitud de devolución fue presentada el 19 de febrero de 2018, la misma había sido oportuna, sin que hubiera lugar a la prescripción. En lo atinente al fondo del asunto, señaló que no reposaban en el expediente los documentos que determinaran cuanto se pagó de aportes por cada trabajador de la actora durante los años 2013 a 2017 y cuáles fueron los conceptos que se tuvieron en cuenta para cada uno. Tampoco había un listado definido y detallado por mes y año que determinara cuáles fueron los empleados que percibieron menos de 10 smlmv, por los cuales realizó el pago de aportes, estando exonerada de hacerlo.

Señaló que el ICBF, en la actuación administrativa reconoció que la actora había pagado de más, por los años 2016 y 2017, en tanto aportó sobre primas de navidad, legal, extralegal de vacaciones y bonificación por recreación; sin embargo, el acto acusado no hizo alusión a los pagos realizados a aquellos trabajadores que devengaron menos de diez smmlv.

Sin perjuicio de ello, destacó que reposaba en el plenario unas hojas de trabajo denominadas «proceso de verificación solicitud de devolución de aportes Industria Licorera de Caldas, años 2016 y 2017», aportadas por ambas partes, en las que aparecía la nómina mes a mes de la actora con el nombre de los trabajadores, el total devengado y los conceptos de los factores salariales y no salariales lo que evidenciaba que dentro de los factores salariales estaban las vacaciones, horas extras, recargos, primas de la Ley 98 de 2001, primas de vacaciones, primas de servicios públicos y bonificaciones por servicios, entre otros conceptos, con lo cual dirimiría la controversia.

Seguidamente, puntualizó que el ICBF no controvirtió en su acto administrativo que se hubieran incluido en el IBC factores que no debían tenerse en cuenta y, por el contrario, aceptó expresamente que las primas de navidad, legal, extralegal de vacaciones y la bonificación por servicios hacían parte de pagos no debidos de algunos empleados de la actora; pese a ello, en la contestación de la demanda el ente demandado alegó que la prima de vacaciones y las vacaciones por ser descanso remunerado debían hacer parte del IBC.

Luego, tras señalar que la nómina mensual de salarios comprendía la totalidad de los pagos en los términos de la ley laboral, cualquiera fuera su denominación, y 15 Samai CE, índice 2, certificado 0DBFBF8B3B16DB37 C55BC04EB15C245D 8BA15AE3FD5E2AD5 4AED2A71A9D6ED1A (zip). 16 Acta de Verificación 1201817120011 del 07 de diciembre de 2018;

Oficio S01730 del 15 de febrero de 2019; Oficio S2019-130133-1700 del 07 de marzo de 2019; Oficio S-2019-153735-1700, del 19 de marzo de 2019 [este es citado equivocadamente por el tribunal con el número S- 2019-153735-2017, del 18 de marzo de 2019]; y el Oficio S-2019-179992-1700, del 29 de marzo de 2019. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 referenciar dos conceptos del DAFP17, de los años 2021 y 2022, concernientes a la determinación de la base de cotización de los aportes parafiscales concluyó que las primas de navidad, de vacaciones y la bonificación por recreación debían hacer parte del pago de aportes; frente a ello, precisó que la prima extralegal de vacaciones no debía hacer parte de la base imponible acorde con la interpretación de la normativa, jurisprudencia y los conceptos de la DAFP, porque su reconocimiento era por mera liberalidad, que para el caso concreto, no se había aportado material probatorio suficiente para poder concluir que ese pago extrasalarial fuera producto de un acuerdo o convención colectiva que constara en algún documento allegado por la actora, no habiendo certeza de ello, de manera que no podía pronunciarse frente a la devolución de lo presuntamente pagado por ese concepto.

En lo atinente a la exoneración del pago de aportes parafiscales al ICBF de los trabajadores que devengaron menos de diez smlmv, señaló que de las 44 hojas de trabajo aportadas de los años 2016 y 2017 denominadas como «solicitud de devolución de aportes Industria Licorera de Caldas, años 2016 y 2017» no se advertía un solo empleado que devengara más de 10 smlmv, y que, de las planillas aportadas en formato PDF no se podía corroborar el valor devengado, pues no se identificaban con certeza los trabajadores, los conceptos percibidos y los factores incluidos sobre los que se efectuó el pago.

Igualmente, la información de las planillas era ilegible. En suma, concluyó que no estaba acreditado que la actora hubiera tenido trabajadores que devengaran menos de 10 smlmv, en los años 2016 y 2017, y menos aún de los años 2013 a 2015, en tanto la demandante no aportó esa información. Adicionalmente, la resolución demandada no había considerado nada respecto de la reclamación de la actora por ese concepto, y además no podía desconocerse en el mencionado acto se había resuelto lo relacionado con la compensación de la obligación de pago de aportes a favor del ICBF por conceptos salariales de algunos trabajadores de la actora que, individualmente considerados devengaron más de 10 smlmv, sin que hubiera motivos para ordenar su devolución. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Recurso de apelación La demandante impugnó la decisión del a quo18. Partió de señalar que no discutía la consideración del tribunal en el sentido de que el único acto demandable fuera la Resolución 2337, del 07 de junio de 2019, por ser los restantes actos de trámite; sin embargo, no podía dejarse de lado que dicho acto definitivo no tenía mayor contenido, a diferencia de los actos de trámite demandados que tienen toda la información y la actividad desplegada por el demandado que es objeto de discusión en el proceso, pues incluso el tribunal advirtió que la anotada Resolución 2337 no hacía alusión a los pagos realizados por trabajadores que devengaron menos de diez smlmv, pese a que ello fue objeto de reiteradas solicitudes.

Por ello, indicó que si bien tal acto era el único acto demandable, los demás documentos y actos administrativos hacían parte integral de la actuación y no eran ajenos al objeto del debate. Luego de describir los factores a tener en cuenta al momento de determinar el IBC para los aportes al ICBF19, señaló que esto era previa depuración en la nómina de factores que 17 Concepto 03037941del 03 de febrero de 2021 y 231721 del 24 de junio de 2022. 18 Samai Tribunal, índice 29, certificado 58EAD7890F9ABEA2 AECA85139B7B042F 6D1F165BF28744B0 88D45DE8A286EB51 (pdf), pp. 1 a 28. 19 Sueldos y sus reajustes, recargos (diurnos, nocturnos, dom/festivos), horas extras en general y sus reajustes, reconocimientos, vacaciones oficiales, vacaciones compensadas y de retiro, prima S.L (98/05/30 y 98/06/01), Prima SE (98/05/30), prima de servicios y vacaciones públicos y bonificación por servicios.

Las abreviaturas de primas S.L y S.E se entienden referidas a primas de servicio legal y extralegal. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por su naturaleza eran prestaciones sociales, bien fuera legales o extralegales -estas últimas acordadas en la convención colectiva-, por expresa disposición de la Ley 21 de 1982, y en caso de hacerlos, se configuraba el pago de lo no debido.

Adujo que para el caso concreto, cuando los devengos del trabajador conformados por los mismos conceptos de nómina salarial y no salarial, fueran inferiores a diez smlmv, no había lugar al pago de aportes, por disposición del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el artículo 8 del Decreto 862 de 2013; seguido de ello, recalcó que tal como se señalaba en la sentencia el ente demandado había reconocido en la actuación administrativa que la actora pagó de más, por cuanto aportó sobre primas de navidad, legal y extralegal de vacaciones y bonificación por recreación por los años 2016 y 2017, lo que constituía pago no debido.

Afirmó que al respecto, el artículo 5 del Decreto Ley 1045 de 1978 establecía las prestaciones sociales para empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, las cuales fueron extendidas a los empleados públicos del orden territorial por el Decreto 1919 de 2002, al cual pertenecía la actora. Añadió que dentro de esas prestaciones se consagraba la prima de navidad y por tal razón no integraba la base imponible de los aportes, conforme lo precisaba el Concepto 231721 del 24 de junio de 2022, del DAFP.

Arguyó que no era cierto lo señalado por el tribunal en relación con las primas extralegales, pues en la convención colectiva, que se aportó en todas las comunicaciones con el ICBF y que son anexos a la demanda, constaba de manera clara, precisa, expresa y detallada el acuerdo de la actora con sus trabajadores oficiales para el reconocimiento de la prima de navidad, de vacaciones y de antigüedad (arts. 23, 24 y 26) y, resaltó que, en el artículo 27 de la convención constaba que estas primas extralegales no eran factor salarial [a tal fin, allegó copia de la convención colectiva aludida20], e insistió en la procedencia de la devolución de lo pagado indebidamente.

Finalmente, y en relación con la exoneración del pago de aportes parafiscales de los trabajadores que devengaron menos de diez smlmv, reprochó que el a quo afirmara la ausencia de material probatorio que permitiese corroborar el pago de lo no debido, cuando tales documentos como las planillas, la relación de las nóminas por trabajador y las conciliaciones que realizó para establecer el pago no debido fueron aportados en un CD con la demanda, lo que revelaba que la información no fue tenida en cuenta.

Pronunciamientos finales La demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo los cargos de apelación planteados por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Problema jurídico En concreto, corresponde definir (i) si el cálculo del IBC para aportes parafiscales con destino al ICBF debía excluir los conceptos no salariales como las prestaciones sociales, 20 Samai CE, índice 10, certificado B1CEFE67F5EB1A43 509EF9B50EFAF911 901E0C736A05799B 6CDC83EDF4D54085 (pdf), pp. 1 y 2; mediante auto del 27 de noviembre de 2023 el despacho sustanciador admite el recurso de apelación y decreta tener como prueba la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Industria Licorera de Caldas y Sintrabecolicas, Subdirectiva Caldas, del 28 de diciembre de 2004, como parte integrante de los antecedentes administrativos.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 primas de navidad y vacaciones; y, (ii) si en el expediente se encuentra demostrado que la demandante efectuó cotizaciones con destino al ICBF por empleados que individualmente devengaron menos de diez smlmv.

Preliminarmente, es de observar que, aunque la demandante reiteró la petición del reintegro del monto que solicitó en devolución ante el ICBF, mediante escrito del 22 de febrero de 2018 por valor de $258.064.746, el acto impugnado da cuenta de que el ente demandado ya le reconoció la suma de $46.992.000 por el período revisado (febrero 2016 a diciembre de 2017); cifra que por demás, no fue cuestionada por la demandante como incompleta.

Igualmente, advierte la Sala que si bien el acto demandado no consideró la solicitud de devolución correspondiente a los períodos comprendidos entre febrero de 2013 a enero de 2016 por haber concluido en el trámite de la misma, que esta era extemporánea por no haberse presentado dentro de los dos años siguientes; el tribunal al analizar dicho aspecto concluyó que el término aplicable era de 5 años, acorde con los artículos 11 del Decreto 2277 de 2012 y 1.6.1.21.22 del DURT, que se remiten al término previsto en el artículo 2536 del Código Civil para pagos en exceso y no debidos, por lo que advirtió que la primera solicitud de devolución presentada el 19 de febrero de 2018 era tempestiva, no habiendo operado la prescripción. Dado que este aspecto que había reclamado la demandante, no fue controvertido por el ICBF, pues no se adhirió a la apelación de la actora, el estudio en esta instancia cubrirá todo el lapso solicitado, esto es, de febrero de 2013 a diciembre de 2017.

Finalmente, debe precisarse que la bonificación por recreación no se encuentra comprendida dentro de los cargos de apelación, pese a que el tribunal consideró que tal concepto debía integrar el IBC. La actora solo sustentó las primas de navidad, vacaciones y antigüedad; esta última, tampoco hará parte del análisis de la Sala, por cuanto no fue relacionada en la solicitud de devolución que dio lugar a la expedición del acto acusado, ni la registra en el ejercicio aritmético del archivo Excel adjunto a la solicitud de devolución de la actora.

En realidad, no fue incluida por la demandante en el IBC para el pago de aportes del período entre febrero de 2013 y diciembre 2017. Análisis del caso concreto 2- En lo que respecta al primero de los problemas jurídicos, la apelante destacó el señalamiento de la sentencia impugnada, en el sentido de que el ICBF había reconocido en la actuación administrativa que la actora había pagado de más, por aportar sobre las primas de navidad, legal y extralegal de vacaciones y la bonificación por recreación por los años 2016 y 2017 [período que fue el revisado por el demandado], y agregó que, a la luz del artículo 5 del Decreto Ley 1045 de 197821 aplicable al nivel territorial en virtud del Decreto 1919 de 2002, la prima de navidad tenía el carácter de prestación social, motivo por el cual no podía integrar la base de aportes parafiscales.

Manifestó que los artículos 23, 24 y 26 de la convención colectiva reconocían de manera clara, precisa, expresa y detallada las primas de navidad, de vacaciones y de antigüedad como extralegales y que, en el artículo 27, constaba que esas primas extralegales no eran factor salarial, no siendo cierto lo señalado por el tribunal acerca de no estar esto acreditado. 21 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre el particular, el tribunal juzgó que las primas de navidad, de vacaciones y la bonificación por recreación integraban la base de cotización de los aportes al ICBF y que aunque, en principio, la prima extralegal de vacaciones no hacía parte de la base imponible, por ser reconocida por la mera liberalidad del empleador, no se había aportado el suficiente material probatorio para concluir que ese pago extrasalarial fuera producto de un acuerdo o convención colectiva que constara en algún documento allegado por la actora por lo que no había certeza acerca de eso. 2.1- Se extracta de lo anterior que la reclamación de la devolución se fundó en que los conceptos de prima de navidad, legal y extralegal de vacaciones y bonificación de recreación22 no eran factores salariales.

A este fin así como del punto que será analizado a continuación, la demandante adjuntó a la solicitud de reintegro, un ejercicio aritmético por los períodos comprendidos desde febrero de 2013 a diciembre de 2017 ajustando el IBC para algunos trabajadores, en el sentido de excluir los valores por los citados conceptos de la base de aportes de lo que resultaba que en algunos casos el IBC fuera inferior a 10 smlmv por lo que reclamó como aplicable la exoneración de aportes parafiscales previsto para los contribuyentes del CREE (arts. 25 de la Ley 1607 de 2012 y 65 de la Ley 1819 de 2016), pues señaló, haber pagado aportes sin estar obligada. 2.2- Para dilucidar el debate planteado en torno a sí los anteriores conceptos hacían o no parte de la base imponible, la Sala partirá de considerar que acorde con el artículo 17 de la Ley 21 de 198223 los aportes con destino al ICBF se liquidan con base en la nómina mensual; esto es, sobre la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera sea su denominación, además de los correspondientes a descansos remunerados de ley, convencionales o contractuales.

De esa forma, resulta claro que, la base gravable de los aportes al ICBF se define con sustento en las disposiciones laborales sobre salario. Sobre este último particular, y teniendo en cuenta que la demandante precisó que sus empleados tenían la calidad de públicos y de trabajadores oficiales, aspecto que no fue objeto de debate, se hace menester consultar la previsión contenida en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispositivo que regula los factores constitutivos de salario para los empleados públicos de la rama ejecutiva24, dentro de los cuales no se contemplan las prestaciones sociales que se regulan en el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, régimen aplicable para empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial por expresa remisión del Decreto 1919 de 2002, lo que pone de presente que tales reconocimientos tienen una connotación diferente a la salarial.

Ahora bien, en lo que a trabajadores oficiales se refiere, se observa que desde el Decreto Ley 1333 de 1986 se estableció que estos se regirían por el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere, previsión igualmente contenida en el Decreto 1083 de 2015. De ahí, resulta relevante el hecho de que la demandante aportara la convención colectiva que cobija sus trabajadores, puesto que sus los artículos 22, 23, 24 y 26 se reconocen como extralegales las primas de navidad y de vacaciones, en lo que interesa al proceso, y en su artículo 27 ibidem determina su carácter no salarial.

Por tanto, para el caso de los trabajadores oficiales, las primas de navidad y de vacaciones, no tenían connotación salarial y por ende no debían integrar el IBC. De acuerdo con el archivo Excel adjunto a la solicitud de devolución de la empresa, entre febrero de 2013 y diciembre de 2017 la actora incluyó en el IBC las primas de navidad y de vacaciones, prestaciones que de acuerdo con el análisis precedente no harían parte 22 En la demanda explica que esa bonificación no haría parte del IBC, por expresa disposición del artículo 15 del Decreto 25 de 1995, aplicable por virtud del Decreto 1919 de 2002. 23 Aplicable a los aportes con destino al ICBF por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 89 de 1988. 24 Al respecto, ver sentencia del 06 de julio de 2023, exp. 26592, CP: Milton Chaves García. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del IBC, lo que resulta contrario a lo que concluyó el tribunal luego de transcribir apartes de conceptos del DAFP.

Y aunque el a quo señaló que, en principio, la prima extralegal de vacaciones no debía integrar la base de los aportes parafiscales al ICBF, por corresponder a la liberalidad del empleador, consideró que no se encontraba probado que el pago extrasalarial fuera resultado de la convención colectiva. Sin embargo, tal aspecto fue desvirtuado al verificar que, el citado documento, que reposa en el expediente, señala en su artículo 27: «las primas extralegales que debe pagar la Industria Licorera de Caldas, no constituirán factor salarial…».

Inclusive, se advierte, al igual que el tribunal, que el propio ICBF ya había reconocido por el periodo 2016 y 2017 [que corresponde al único lapso revisado], que las citadas prestaciones no debían integrar la base de aportes, en línea con lo cual, el acto acusado puso de presente que el saldo a favor que le fue reconocido a la demandante por valor de $46.992.000 correspondió a un pago no debido por concepto de «prima de navidad, prima legal y extralegal de vacaciones, bonificación por recreación» conforme al acta de liquidación y verificación I201817120011, del 07 de diciembre de 2018, análisis que por obvias razones sería aplicable al período febrero de 2013 a enero de 2016, el cual se advierte sustentado en el archivo Excel obrante en el proceso, periodo que como se señaló en precedencia, no fue considerado por el demandado bajo el entendido que la solicitud era extemporánea, lo cual fue descartado por el a quo.

Por tanto, lo procedente es ordenar al demandado que previa comprobación del pago en exceso de aportes parafiscales sobre la prima de navidad y de vacaciones, en el período antes señalado (que no fue objeto de revisión por parte del ICBF) devuelva las sumas a que haya lugar. Prospera el cargo de apelación. 3- A los efectos de dirimir el segundo de los problemas jurídicos, la apelante única manifestó en su impugnación que contrario a lo aducido por el a quo, junto con la demanda allegó un CD que contiene planillas, relación de las nóminas por trabajador y las conciliaciones por ella realizadas, las cuales no fueron tenidos en cuenta por el tribunal, y que cuando los devengos del trabajador conformados por los mismos conceptos de nómina salarial y no salarial fueran inferiores a 10 smlmv no había lugar a pagar los respectivos aportes, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el artículo 8 del Decreto 862 de 2013; seguido de lo cual, destacó que, conforme se había señalado en la sentencia, el ente demandado había reconocido en la actuación administrativa que la actora pagó de más, por cuanto aportó sobre primas de navidad, legal y extralegal de vacaciones y bonificación por recreación por los años 2016 y 2017, lo que constituía pago no debido.

Al respecto el demandado señaló que los conceptos de devengo y de ingreso base de cotización eran diferentes, dado que los factores salariales que integraban la base de cotización no eran los mismos del devengo, y observó que para la verificación de los aportes liquidados y pagados acogía el Concepto ICBF 11 de 2016, que le era vinculante y obligatorio so pena de consecuencias disciplinarias, el que a su vez se plegaba a lo establecido por el Ministerio de Salud respecto de los efectos de la exoneración del pago de aportes parafiscales de los trabajadores que devengaran menos de diez smlmv.

Adujo que a efectos de establecer la exoneración de los aportes parafiscales debía determinarse si el monto devengado por el empleado cumplía con el supuesto para acceder a la exoneración del pago de aportes parafiscales por ser menor de 10 smlmv, y de estar obligado a aportar, se debía establecer el IBC de acuerdo a los factores previstos en la Ley 21 de 1982, esto es, la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes factores integrantes de salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que fuera su denominación además de los efectuados por descansos remunerados de ley, Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 convencionales o contractuales.

Finalmente, agregó que el IBC para liquidar el aporte parafiscal puede ser inferior a los 10 smlmv, pues el monto de lo devengado era para establecer la obligación de realizar o no el aporte, mas no se refería al IBC. Por su parte, el tribunal al margen de la discusión del concepto devengo advirtió que en la demanda reposaban 44 hojas de trabajo por los años 2016 y 2017, denominadas «proceso de verificación solicitud devolución de aportes…» las que solo hacían referencia a los trabajadores que devengaron «más de diez smlmv»25, y consideró que con las planillas aportadas en formato PDF por la actora no se podía corroborar el valor devengado, pues no se identificaba con certeza los trabajadores, los conceptos sufragados, los factores incluidos sobre los que se efectuó el pago.

Adicionalmente, la información de las planillas era ilegible. A partir de ello, consideró que no existía prueba suficiente que acreditara que la actora hubiera tenido trabajadores que devengaran menos de 10 smlmv en los años 2016 y 2017, y menos aún por los años 2013 a 2015, porque la demandante no aportó información del periodo, por lo que había ausencia de elementos para apreciar lo afirmado por la demandante.

Adicionalmente, sostuvo que la pretensión no tenía vocación de prosperidad, porque la resolución analizada no hizo alusión alguna a los empleados que devengaron menos de 10 smlmv. En ese orden, la Sala partirá de establecer los conceptos que debían tenerse en cuenta para determinar el tope de los 10 smlmv que preveía la normativa a efectos de la exoneración de aporte parafiscales para los contribuyentes del CREE, seguido de lo cual debe determinarse si en el expediente se encuentra acreditado que la demandante cotizó por trabajadores que individualmente devengaron menos del citado tope.

A modo de contexto, se tiene que acorde con los artículos 25 de la Ley 1607 de 2012 (vigente para los períodos mayo de 2013 hasta diciembre de 2016) y 65 de la Ley 1819 de 2016 (en este caso aplicable para el año 2017), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios que cumplieran con las obligaciones del CREE estaban exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del ICBF respecto de los trabajadores que devengaran «individualmente considerados hasta diez smlmv».

La primera disposición fue reglamentada por el Decreto 1828, del 27 de agosto de 2013, que en su artículo 7 precisó que para determinar el límite para la aplicación del beneficio debía tenerse en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador. Cabe advertirse que acorde con el artículo 2 del Decreto 862, del 26 de abril de 2013, la exoneración del pago de aportes parafiscales regiría desde el 1 de mayo de 2013.

Sobre lo anterior, la Sala se ha pronunciado en las sentencias del 07 de marzo de 2024, 24 de febrero de 2022 y del 30 de junio de 2022 (exps. 27774, 25302 y 24963, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Julio Roberto Piza Rodríguez) precisando que el concepto «devengo» al que se refieren las normas citadas, hacía referencia únicamente a los pagos con carácter salarial, a partir de lo cual, en el sub lite, la prima de navidad, prima legal y extralegal de vacaciones y la bonificación por recreación no debían computarse para determinar el límite discutido porque, como fue analizado en el acápite anterior, no tenían connotación salarial por corresponder a prestaciones sociales y por estar así pactado en la convención colectiva.

Con esto, los antecedentes evidencian que la parte actora es una empresa industrial y comercial de Estado, contribuyente del CREE, aspecto que no es objeto de discusión, 25 Se refiere a documentos del ICBF, solo que de manera imprecisa aludió a que en las hojas de trabajo no reflejaban que un solo trabajador hubiera devengado “más de 10 smlmv.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 razón por la que le aplicaba la exoneración de los aportes. A tales efectos, resultan relevantes los siguientes hechos y pruebas obrantes en el proceso: (i) La Resolución 2337, del 07 de junio de 2019, describió que tras un nuevo ejercicio aritmético sobre la solicitud de devolución presentada por la demandante (Acta del 07 de diciembre de 2018) se estableció que la actora tenía un saldo a favor de $46.992.000, por haber efectuado pagos no debidos por concepto de primas de navidad, legal y extralegal de vacaciones, y bonificación por recreación en los aportes de los períodos de agosto, noviembre, diciembre de 2016 y julio a diciembre de 2017.

Sin embargo, al mismo tiempo señaló que la demandante no había efectuado aportes por valor de $38.044.300 por trabajadores que, individualmente considerados, devengaron diez o más smlmv durante los meses de febrero a julio, septiembre y octubre del 2016 y enero a junio de 2017, por lo que liquidó intereses de mora de $22.880.000. Igualmente, da cuenta el acto que la demandante solicitó que se compensara el saldo a su favor contra esta deuda, y pagó el remanente en cuantía de $16.301.200.

(ii) En el Acta, del 07 de diciembre de 2018, (que cita el acto demandado) se explicó que para determinar los trabajadores que devengaban 10 o más smlmv (acatando el concepto 11 de 2016) se deben tomar todos los conceptos de ingresos que se encuentran en las nóminas, luego de lo cual, se depuraron los conceptos que constituían salario para efecto de los aportes del 3%, y aclaró que la inconsistencia de su Acta de verificación anterior (del 23 de julio de 2018) se presentó porque primero se realizó la depuración de los factores salariales, y con base en esto se determinó cuáles empleados devengaban 10 o más smlmv a efectos de la base de aportes del 3%.

(iii) Acorde con las hojas de trabajo del ICBF que complementan el anterior acto administrativo, solo se analizaron los aportes de febrero de 2016 a diciembre de 2017, pues conforme se señaló en precedencia, para el demandado el período anterior estaba prescrito. Tales documentos reflejan que la entidad demandada a los efectos de establecer el tope de los 10 smlmv incluyó en el total devengado conceptos tales como cesantías, intereses a las cesantías, zapatos, vestidos, prima de navidad y prima de servicio extralegal «98/06/01», y a partir de la sumatoria de los pagos percibidos por todos los factores que se discriminan en la nómina de los trabajadores estableció el monto de los aportes.

Del cálculo que el demandado efectuó para el año 2016, se observa que el IBC de algunos trabajadores incluía factores no salariales y/o pagos extrasalariales, que al ser detraídos, dan lugar a un devengo inferior a los 10 smlmv. Similar situación se advierte con respecto al año 2017. (iii) Mediante Oficio S-2019-130133-1700, del 07 de marzo de 2019, el ICBF en respuesta al derecho de petición elevado por la actora acerca de la metodología y conceptos considerados para determinar los 10 smlmv a efectos de la exoneración, la entidad precisó que tomó todos los conceptos devengados que se encontraban en las nóminas aportadas por la actora, y determinó cuáles trabajadores superaron ese tope por todo concepto de ingresos.

(iv) Conforme con los artículos 23, 24 y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo las primas de navidad, de vacaciones y antigüedad son extralegales y, el artículo 27 ibidem determina que no tienen carácter salarial. (v) Mediante correo electrónico, del 02 de abril de 2018, la aportante envió al demandado dos carpetas comprimidas de las PILAS correspondientes a los períodos comprendidos Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 entre febrero 2016 a diciembre de 2017 y aunque en la demanda se asegura haber aportado un CD con las autoliquidaciones de los aportes 2013 a 2017, es lo cierto, como lo indicó el tribunal, que solo obran las planillas de 2016 y 2017, lapso de aportes revisado por el demandado. 3.1- De conformidad con los hechos descritos, para el período que fue revisado por el demandado, esto es, entre febrero de 2016 y diciembre de 2017 se observa que al descontar de los ingresos del trabajador, los conceptos sin connotación salarial, específicamente la prima de navidad y de vacaciones (conceptos apelados), el devengo de algunos trabajadores estaría por debajo de los diez smlmv.

Si bien el análisis realizado por el a quo inadvirtió que el debate versaba sobre el concepto de devengo que aplicó el demandado, a los efectos de establecer el tope de los 10 smlmv, lo cierto es que del ejercicio efectuado por el ICBF, y que de hecho, dio lugar a determinar un saldo a pagar en el acto acusado, se observa que se incluyeron factores pagados en nómina que no eran salariales y, por ende, no hacían parte de la base para establecer si había lugar a la exoneración del aporte.

Agréguese a ello que, la entidad demandada no cuestionó la nómina discriminada por trabajador, mes y año, el contenido de las planillas de autoliquidación de aportes, ni la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo, de tal forma que el único razonamiento que sustentaría la denegación de la devolución de los aportes estaría fundado en que el concepto de «devengo», incluía todos los emolumentos pagados, conforme lo señalaba el Concepto ICBF 11 de 2016, lo que como se anotó, ya fue decantado por la Sala.

Por lo anterior, para la Sala le asiste razón a la demandante en que habría aportado sobre trabajadores que individualmente considerados devengaron menos de diez smlmv, esto una vez descontadas las primas de vacaciones y de navidad, objeto de apelación; por lo que resulta procedente que previa verificación de lo pagado en exceso, el demandado devuelva los valores a que haya lugar.

En suma, procede la devolución de los mayores valores aportados sobre las primas de navidad y de vacaciones de febrero de 2013 a enero de 2016, al igual que, el exceso aportado sobre los trabajadores que individualmente considerados devengaron menos de diez smlmv, una vez descontadas las mencionadas primas, por el periodo febrero de 2013 a diciembre de 2017.

Considerando que las devoluciones ordenadas deben estar precedidas de la comprobación de los pagos excesivos, por parte de la demandada, no se decretará la devolución de una cifra exacta, y por las mismas razones tampoco puede declararse que la actora no estaba obligada al pago de intereses de mora diarios como lo pretendió la actora en los ordinales 3.1.8 y 3.2.3.

Las cifras a reintegrar, deberán ser indexadas acorde con el artículo 187 del CPACA y causarán intereses acordes con los artículos 192 y 195 ídem. Prospera el cargo de apelación. Conclusión 4- La Sala establece como contenido interpretativo de la presente sentencia que la base gravable de los aportes parafiscales con destino al ICBF solo debe incluir conceptos constitutivos de salario, así como los correspondientes a descansos remunerados.

Adicionalmente, a los efectos de la exoneración del pago de aportes parafiscales, a que Radicado: 17001-23-33-000-2019-00422-01 (28038) Demandante: Industria Licorera de Caldas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 tenían derecho los contribuyentes del CREE por trabajadores cuyo devengo individualmente considerado no superara el límite de los diez smlmv, solo debían considerarse pagos que tuvieran la connotación de salariales.

Costas 5- Por no estar probado en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme al artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad de la Resolución 2337 del 07 de junio de 2019.

A título de restablecimiento del derecho se ordena al ICBF: (i) previa comprobación del pago de aportes por los periodos comprendidos entre febrero de 2013 a enero de 2016, devolver lo pagado en exceso sobre las primas de navidad y de vacaciones (legal y extralegal); (ii) previa comprobación del pago de aportes en los periodos comprendidos entre febrero de 2013 a diciembre de 2017, devolver lo pagado en exceso por los aportes efectuados sobre trabajadores que devengaron menos de diez smlmv, como resultado de descontar las primas de navidad y de vacaciones, exclusivamente, de conformidad con el concepto de devengo precisado por esta corporación. Las anteriores cifras se reintegrarán debidamente indexadas, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, y con los intereses acorde con los intereses del artículo 192 y 195 ídem. 2.

Reconocer personería al abogado Jaime Hernán Gallo Ramírez como apoderado de la demandante, en los términos del poder conferido26. 3. Sin condena en costas en ambas instancias. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 26 Samai CE, índice 20, certificado 1F68EE64B2EB710F D1BD923D8EA6AC8C 3655B9EEEA3B5720 8793A9AE0D2982B4 (pdf), p. 3.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN