11001031500020220036301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: NELSON DE JESÚS RUA BEDOYA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: Tutela contra providencia judicial / debido proceso, mínimo vital, seguridad social, igualdad / proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / reliquidación asignación de retiro SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Nelson de Jesús Rua Bedoya respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución y negó las pretensiones en relación con los defectos procedimental y el desconocimiento del precedente.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social, igualdad y el principio de in dubio pro operario tiene sustento en los siguientes: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS El señor Nelson de Jesús Rua Bedoya presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se reliquidara su asignación de retiro teniendo en cuenta el 45% de la prima de actividad que devengó en servicio activo. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín que, mediante providencia del 2 de agosto de 2018, negó las pretensiones.

Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación debido al cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia del 16 de junio de 2021, la confirmó. 2. PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA el 16 de junio de 2021 en el proceso con Rad. 050013333 022 2018 00081 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo- vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales» (sic en toda la cita). 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que la sentencia del 16 de junio de 2021 del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los siguientes defectos: • Defecto procedimental: por cuanto aseguró que se violó el principio de congruencia y de non reformatio in pejus, puesto que el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió el problema jurídico desde una perspectiva diferente a la planteada en el recurso de apelación desconociendo los límites trazados por el Juzgado en la sentencia apelada «que era inmodificable en lo apelado, pues termina concluyendo que no es viable el reajuste porque la normativa que gobierna mi asignación de retiro es la vigente al momento en que se me confirió el derecho». • Defecto sustantivo: pues afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, y los artículos 1 y 2 numerales 2.1 y 2.4 y el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 de acuerdo con la cual se deben reajustar las asignaciones de retiro conforme con las normas y criterios ahí fijados. • Violación directa de la Constitución: porque vulneró su derecho a la igualdad respecto a otros pensionados que accedieron con anterioridad al derecho y toda vez que afectó su ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 mínimo vital al mantener la liquidación de la asignación de retiro sobre un salario inferior al que recibió. Además, advirtió que debió darse aplicación al in dubio pro operario e interpretar las normas aplicables a su favor. • Desconocimiento del precedente: toda vez que a su juicio el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció la sentencia de unificación SU-1073 de 12 de diciembre de 2012 proferida por la Corte Constitucional y las providencias expedidas por el Consejo de Estado de 12 de abril de 2012, rad. 11001032500020060001600, 28 de febrero de 2013, rad. 11001032500020070006100 y 23 de octubre de 2014, rad. 11001032500020070007701.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 24 de enero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia, como accionado y al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de una de sus magistradas, señaló que en el presente asunto no se cumplieron los requisitos procesales y materiales que permitan una decisión ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 favorable al accionante teniendo en cuenta que la sentencia judicial reprochada fue proferida de acuerdo con las normas y jurisprudencia aplicable y respetando los principios del debido proceso.

En ese orden de ideas, precisó que no se violó la non reformatio in pejus en tanto, «en la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas, mientras que en segunda instancia la decisión fue confirmada, salvo en relación con la condena en costas, revocando la misma y beneficiando al apelante único, de allí que no pueda concluirse una vulneración al principio constitucional». 5.2.

El juez 22 administrativo oral del circuito de Medellín afirmó que al expedir la providencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho valoró la totalidad de las pruebas frente a las normas vigentes y aplicables al caso, de tal manera que no vulneró ningún derecho del accionante. 5.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional guardó silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 17 de marzo de 2022, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Nelson de Jesús Rua Bedoya respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, porque fueron sustentados en los mismos argumentos de inconformidad que ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 manifestó el accionante en la jurisdicción contenciosa y negó las pretensiones en relación con los defectos procedimental y el desconocimiento del precedente, toda vez que no existió una violación al principio de la non refomatio in pejus en el entendido que en primera instancia el juez negó las pretensiones de la demanda y el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó esa decisión y además porque «cuando el apelante único impugna un aspecto global de la sentencia de primera instancia, el juez de segunda instancia queda habilitado para revisar todos aquellos aspectos que estén intrínsecamente relacionados con la materia objeto de apelación, así el recurrente no se haya referido de manera expresa, sin que eso implique el desconocimiento del artículo 320 del Código General del Proceso».

Asimismo, indicó que las sentencias referidas por el accionante como desconocidas realizaron un control abstracto de legalidad y no precisaron ninguna regla de decisión respecto de la cual se pudiera deprecar el desconocimiento del precedente alegado. 7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en las razones que manifestó en el escrito de tutela, esto es, que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos alegados y por esa razón vulneró los derechos fundamentales que invocó en protección. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 II.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela en contra de la sentencia del 16 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, cumple con el requisito de inmediatez? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el principio de inmediatez y iii) el caso concreto. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ La acción de tutela tiene por objeto la pronta e inmediata protección de los derechos fundamentales que una persona considere violados o amenazados, de allí la importancia de ser ejercida dentro de un término prudencial para evitar la consumación de las consecuencias negativas que conlleve la transgresión aludida por el accionante en cada caso.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En otros términos, la amenaza o la vulneración del derecho fundamental es lo que le otorga celeridad al trámite de tutela y le da el carácter de preferente a esta acción constitucional frente a otros medios ordinarios de protección consagrados en la ley.

Sobre ello, en sentencia T-504 de 2010, la Corte Constitucional indicó: «Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.» Así las cosas, el principio de inmediatez es uno de los aspectos que debe analizar el funcionario judicial pues de ese estudio emerge la finalidad del mecanismo, que es, la protección inmediata de los derechos fundamentales.

En consecuencia, si el juez constitucional evidencia que existió una demora en su interposición, esta situación puede indicarle que, en principio, la protección de los derechos fundamentales reclamada puede realizarse a través de la vía ordinaria, o que no existe vulneración de derecho fundamental alguno.

4. CASO CONCRETO De acuerdo con los argumentos expuestos en el numeral anterior y una vez analizadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala de Decisión Advierte que la presente acción incumplió con el requisito de inmediatez. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia reprochada (i) fue proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de junio de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2021, fue notificada el 17 de junio de 2021, quedó ejecutoriada el 21 de junio de 20214 y (iii) la tutela fue presentada el 17 de enero de 20225, es decir, cumplido un término mayor de seis (6) meses, sin que se evidencie alguna justificación en la demora para interponerla, pues a pesar de que el accionante manifestó que estaba en tiempo, porque se debe tener en cuenta la vacancia judicial, lo cierto es que este periodo de la Rama Judicial no afecta de forma alguna el ejercicio de la tutela teniendo en cuenta que los Juzgados Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad continúan en funcionamiento y ante ellos podía interponer la acción considerando que todos los funcionarios judiciales de Colombia son jueces constitucionales.

En ese orden de ideas, la Sala debe reiterar: el juez constitucional parte de la presunción de que, si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas, el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para interponer la tutela, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía esta acción. Congruente con ello, si bien no existe un término legal que indique en que momento se debe presentar la acción de tutela, lo cierto es que la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación ha sido pacifica en aceptar que dicho plazo – seis meses - resulta razonable y proporcional, sobre todo tratándose del presente 4 Según las pruebas visibles en el expediente digital. 5 De acuerdo con el acta de reparto visible en SAMAI.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 asunto en el que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable o un caso fortuito o fuerza mayor que justificara la tardanza.

En ese orden de ideas, conforme las razones precedentes la Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Nelson de Jesús Rua Bedoya respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución y negó las pretensiones en relación con los defectos procedimental y el desconocimiento del precedente.

SEGUNDO. – DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Nelson de Jesús Rua Bedoya en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-00363-01 Accionante: Nelson de Jesús Rua Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 TERCERO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTA.-REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE